股权确认与股权转让—对相关司法解释的解读与适用

1、 股权确认与股权转让股权确认与股权转让 对相关司法解释的解读与适用对相关司法解释的解读与适用国家检察官学院国家检察官学院 石少侠石少侠一、关于股权确认一、关于股权确认 在司法实践中，涉及到股权确认问题，在司法实践中，涉及到股权确认问题，我认为主要是由三种行为引起的，即虚假我认为主要是由三种行为引起的，即虚假出资、瑕疵出资、隐名出资。出资、瑕疵出资、隐名出资。 （一）虚假出资的股权确认（一）虚假出资的股权确认o 虚假出资，是指实际上并未出资而在虚假出资，是指实际上并未出资而在形式上具有股东名义的行为。常见的虚假形式上具有股东名义的行为。常见的虚假出资表现为虚拟股东、虚构出资、虚资实出资表现为虚拟

2、股东、虚构出资、虚资实债以及其他的虚假出资行为。债以及其他的虚假出资行为。o 1 1、虚拟股东、虚拟股东o 所谓虚拟股东，是指名为股东者实际所谓虚拟股东，是指名为股东者实际上并未向公司出资，只是公司的挂名股东。上并未向公司出资，只是公司的挂名股东。 o 【案例案例1 1：虚拟股东：虚拟股东】o 甲拟由本人出资甲拟由本人出资3030万元设立一有限责万元设立一有限责任公司，为规避当时的法律规定，确定股任公司，为规避当时的法律规定，确定股东为甲、乙、丙、丁四人。在章程和股东东为甲、乙、丙、丁四人。在章程和股东名册中载明甲出资名册中载明甲出资1515万元，乙、丙、丁各万元，乙、丙、丁各出资出资5 5万

3、元。万元。o 后甲乙二人产生纠纷，乙主张在公司后甲乙二人产生纠纷，乙主张在公司中享有股权并诉至法院。一审法院确认乙中享有股权并诉至法院。一审法院确认乙为股东并享有股权，甲不服上诉，二审法为股东并享有股权，甲不服上诉，二审法院否认乙是股东，并否认其享有股权。院否认乙是股东，并否认其享有股权。 o 法官裁量思维：法官裁量思维：o 一审法官系依据一审法官系依据“形式要件形式要件”得出的得出的结论，即只要章程、股东名册及注册登记结论，即只要章程、股东名册及注册登记文件等有文字记载，即认可其股东资格；文件等有文字记载，即认可其股东资格；o 二审法官则依据二审法官则依据“实质要件实质要件”得出结得出结论，

4、即确认股东资格要看其是否有实际出论，即确认股东资格要看其是否有实际出资，有出资是股东，无出资即非股东。资，有出资是股东，无出资即非股东。o 司法解释三司法解释三的第的第2222条确认在上述条确认在上述情形下，应依据实质要件确认股权。情形下，应依据实质要件确认股权。 o 司法解释三司法解释三第第2222条规定：条规定：“当事人之当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：o （一）已经依法向公司出资或者认缴出资，（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；

5、且不违反法律法规强制性规定；o （二）已经受让或者以其他形式继受公司（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。股权，且不违反法律法规强制性规定。o 2 2、虚构出资、虚构出资o 所谓虚构出资，是指名为股东者虽未所谓虚构出资，是指名为股东者虽未向公司实际出资，却虚构股份，谎称投资，向公司实际出资，却虚构股份，谎称投资，并在形式上具有股东身份。在实务中多表并在形式上具有股东身份。在实务中多表现为一物两投或一股二投（必有一虚）。现为一物两投或一股二投（必有一虚）。 【案例案例2 2：虚构出资：虚构出资】o 甲公司在乙公司中持有甲公司在乙公司中持有10%10%的股份，后又将

6、其在乙的股份，后又将其在乙公司中所持有的全部股份投入到丙公司，成为丙公司的公司中所持有的全部股份投入到丙公司，成为丙公司的控股股东。现丙公司的债权人丁公司以甲公司实际上并控股股东。现丙公司的债权人丁公司以甲公司实际上并未向丙公司履行出资义务，丙公司实为未向丙公司履行出资义务，丙公司实为“空壳公司空壳公司”，甲公司仍为乙公司股东，并在乙公司中行使股权为由，甲公司仍为乙公司股东，并在乙公司中行使股权为由，要求强制执行甲公司在乙公司中的股份。（这涉及到股要求强制执行甲公司在乙公司中的股份。（这涉及到股权确认、人格否认与执行问题。）权确认、人格否认与执行问题。） o 在司法实务中，对此类案件大都依据最

7、高在司法实务中，对此类案件大都依据最高人民法院人民法院关于人民法院执行工作若干问题的关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）规定（试行）处理。处理。o 第第8080条规定：条规定：“被执行人无财产清偿债务，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”o 第第5353条规定：条规定：“对被执行人在有限

8、责任公对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。被冻结的投资权益或法院可以采取冻结措施。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让股权，被执行人不得自行转让”。o 第第5454条第条第2 2款规定：款规定：“对被执行人在对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据人民法院可以依据中华人民共和国公司中华人民共和国公司法法第第3535条、第条、第36 36 条的规定，征得全体条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以股东过半数同意后，予以拍卖、

9、变卖或以其他方式转让。其他方式转让。” o 问题问题：在执行阶段直接变更或追加股在执行阶段直接变更或追加股东为被执行人是否合适？这既涉及公司人东为被执行人是否合适？这既涉及公司人格否认，又涉及对股东诉权（上诉权）的格否认，又涉及对股东诉权（上诉权）的保护，不能简单化处理，保护，不能简单化处理，执行规定执行规定（19981998年）值得商榷。应先有公司人格否年）值得商榷。应先有公司人格否认之诉，胜诉后方可追究股东责任。认之诉，胜诉后方可追究股东责任。o 3 3、虚资实债、虚资实债o 所谓虚资实债，是指虽有出资形式或所谓虚资实债，是指虽有出资形式或股东名义，但实际上却按债务履行。股东名义，但实际上

10、却按债务履行。 o 【案例三：虚资实债案例三：虚资实债】o 甲乙二人共同出资设立有限公司，甲出资甲乙二人共同出资设立有限公司，甲出资4545万元，万元，乙以乙以100100平方米的房屋折价平方米的房屋折价5555万元作为出资，乙的房屋万元作为出资，乙的房屋既无产权证，也未办理产权变更手续。公司经营一年，既无产权证，也未办理产权变更手续。公司经营一年，乙向公司收取房屋租金乙向公司收取房屋租金1212万元。一年后，该房屋被乙拆万元。一年后，该房屋被乙拆除。两年后，甲与丙签定协议，约定乙的股份已消失，除。两年后，甲与丙签定协议，约定乙的股份已消失，由丙承受原属乙的股份。乙对公司和甲、丙提起诉讼，由丙

11、承受原属乙的股份。乙对公司和甲、丙提起诉讼，请求确认其股权，并主张甲与丙的协议无效请求确认其股权，并主张甲与丙的协议无效。o 此案经法院两审判决，认定甲乙实为租赁关系。此案经法院两审判决，认定甲乙实为租赁关系。 o （二）瑕疵出资的股权确认（二）瑕疵出资的股权确认o 瑕疵出资瑕疵出资, ,是指虽有出资行为是指虽有出资行为, ,但用以但用以出资的财产、财产权利或出资行为不符合出资的财产、财产权利或出资行为不符合法律规定或章程约定的行为。法律规定或章程约定的行为。o 瑕疵出资与虚假出资的区别：前者均瑕疵出资与虚假出资的区别：前者均有出资，而后者实际上并无出资。故在瑕有出资，而后者实际上并无出资。故

12、在瑕疵出资的情形下，均应确认出资者的股东疵出资的情形下，均应确认出资者的股东资格，但应如实确认股权并承担相应责任。资格，但应如实确认股权并承担相应责任。o 瑕疵出资主要有三种表现形式：一是瑕疵出资主要有三种表现形式：一是出资不足，二是出资不实，三是抽逃出资。出资不足，二是出资不实，三是抽逃出资。 o 1 1、出资不足、出资不足o 出资不足出资不足, ,是指虽有出资行为是指虽有出资行为, ,但未依但未依约足额缴纳出资。出资不足，要承担违约约足额缴纳出资。出资不足，要承担违约责任。（公司法第责任。（公司法第2828条二款）条二款）o 出资不足的股东股权应受限制，不能出资不足的股东股权应受限制，不能

13、按照公司章程规定的出资比例足额行使股按照公司章程规定的出资比例足额行使股东权利（包括自益权与共益权）。东权利（包括自益权与共益权）。o 依据：公司法第依据：公司法第3434条规定：条规定：“股东按股东按照照实缴实缴的出资比例分取红利；公司新增资的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权按照本时，股东有权按照实缴实缴的出资比例认缴的出资比例认缴出资。出资。”o 2 2、出资不实、出资不实o 出资不实，是指虽在形式上已足额缴出资不实，是指虽在形式上已足额缴纳出资，但用以出资的非货币财产的实际纳出资，但用以出资的非货币财产的实际价值却显著低于公司章程所定价额。价值却显著低于公司章程所定价额。o 出

14、资不实，要承担补足差额责任。出资不实，要承担补足差额责任。o 出资不实是个比较复杂的问题，一般出资不实是个比较复杂的问题，一般需经诉讼及评估确定。因市场变化或其他需经诉讼及评估确定。因市场变化或其他因素导致出资财产贬值的，出资人不负补因素导致出资财产贬值的，出资人不负补助出资责任。（助出资责任。（司法解释三司法解释三第第1616条）条）股权应依章程约定来确认并行使。股权应依章程约定来确认并行使。 o 3 3、抽逃出资、抽逃出资o 抽逃出资，是指虽有足额出资行为，抽逃出资，是指虽有足额出资行为，但在公司成立后却以各种理由非法撤资，但在公司成立后却以各种理由非法撤资，从而导致公司注册资本的减少。（

15、公司法从而导致公司注册资本的减少。（公司法第第3535条）条）o 2013 2013年公司法修订后，抽逃出资虽年公司法修订后，抽逃出资虽不为罪，但仍为违法行为，要承担改正、不为罪，但仍为违法行为，要承担改正、罚款责任。（公司法第罚款责任。（公司法第200200条）条）o 抽逃出资的公司发起人、股东的股权抽逃出资的公司发起人、股东的股权应据实确认，全部抽逃的可解除其股东资应据实确认，全部抽逃的可解除其股东资格。格。 o （三（三) )隐名出资的股权确认隐名出资的股权确认o 隐名出资，是指实际出资人以他人名隐名出资，是指实际出资人以他人名义登记为股东的行为。实际出资人为隐名义登记为股东的行为。实际

16、出资人为隐名股东，名义出资人为显名股东。股东，名义出资人为显名股东。o 隐名出资是一种较为复杂的法律关系。隐名出资是一种较为复杂的法律关系。如何判断，亦有如何判断，亦有“实质要件说实质要件说”、“形式形式要件说要件说”及及“形式要件优先适用、实质要形式要件优先适用、实质要件个别适用件个别适用”等。等。o 对隐名出资的股权确认，应区分纠纷对隐名出资的股权确认，应区分纠纷涉及的内外关系分别适用：涉内，强调实涉及的内外关系分别适用：涉内，强调实质要件；涉外，强调形式要件。质要件；涉外，强调形式要件。 o 隐名出资的形成主要有两种原因：隐名出资的形成主要有两种原因：一是为规避法律强制性规定，二是因其他

17、一是为规避法律强制性规定，二是因其他原因而隐名。原因而隐名。o 对于前者，应原则确认出资行为无效，对于前者，应原则确认出资行为无效，否认股东资格；否认股东资格；o 对于后者，如涉及隐名股东与显名股对于后者，如涉及隐名股东与显名股东之间的关系，应以实质要件来确认股权；东之间的关系，应以实质要件来确认股权；如涉及公司债权人与公司之间的关系，应如涉及公司债权人与公司之间的关系，应认可显名股东行使股权。认可显名股东行使股权。 o 司法解释三司法解释三第二十五条：第二十五条：o 有限责任公司的实际出资人与名有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资义出资人订立合同，约定由实际出资人出资

18、并享有投资权益，以名义出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。院应当认定该合同有效。 o 前款规定的实际出资人与名义股东前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益归属发生争议因投资权益归属发生争议, ,实际出资人以实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的张权利的, ,人民法院应予支持。名义股东人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、

19、公司登记机关登记以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。予支持。o * *（隐名与显名股东发生争议，强调并采用实（隐名与显名股东发生争议，强调并采用实质要件）质要件）o 司法解释三司法解释三第二十七条公司债第二十七条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行

20、抗辩的，人民法院不予支出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。持。 o 名义股东根据前款规定承担赔偿责任名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。支持。o * *公司债权人与名义股东的争议，采用形式要件公司债权人与名义股东的争议，采用形式要件 二、关于股权转让o （一）股权转让的一般规定（一）股权转让的一般规定 o 20052005年前的公司法对股权转让仅有年前的公司法对股权转让仅有两条规定，即原法第两条规定，即原法第3535条、第条、第3636条；条；20052005年修订后的公司法第三章用年修订后的公司法第三章用5 5条加

21、以规定条加以规定（第（第7171条条-75-75条）条）司法解释四司法解释四之四拟之四拟用用8 8条规定来解决股权转让中的股东优先条规定来解决股权转让中的股东优先购买权问题。公司法规定的主要内容是：购买权问题。公司法规定的主要内容是：o 1 1、股东之间可以相互转让全部或部、股东之间可以相互转让全部或部分股权。分股权。o 2 2、股东向股东以外的人转让股股东向股东以外的人转让股权有两条限制：一是应经其他股东过权有两条限制：一是应经其他股东过半数同意；二是在同等条件下，其他半数同意；二是在同等条件下，其他股东享有优先购买权。股东享有优先购买权。o 3 3、规定了股权强制执行时的优、规定了股权强制

22、执行时的优先购买权、股权转让后公司章程的修先购买权、股权转让后公司章程的修改、特定情形下公司对股权的收购，改、特定情形下公司对股权的收购，以及股东资格的继承等。以及股东资格的继承等。o （二）股权转让的主要问题（二）股权转让的主要问题o 1 1、不适用优先购买权的情形、不适用优先购买权的情形o （1 1）股东因继承、遗赠等原因发生变）股东因继承、遗赠等原因发生变化时，其他股东主张优先购买该股权的，化时，其他股东主张优先购买该股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。不予支持，但公司章程另有规定的除外。（司法解释四司法解释四第第2222条）条）o 涉及的问题：一是继承人所继承的只涉及的问题：一

23、是继承人所继承的只是财产权利，还是继承股东资格？是财产权利，还是继承股东资格？（公公司法司法第第7575条规定条规定“可继承股东资格可继承股东资格”，但书除外。，但书除外。）二是其他股东能否行使优先购买权？二是其他股东能否行使优先购买权？（公司法公司法第第7171条第二款排除，但书除外条第二款排除，但书除外。）。）o o （2 2）股东之间相互转让其全部或者）股东之间相互转让其全部或者部分股权，其他股东主张优先购买的，不部分股权，其他股东主张优先购买的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。（予支持，但公司章程另有规定的除外。（司法解释四司法解释四第第2323条）条）o 对股东之间转让股权能否行

24、使优先购对股东之间转让股权能否行使优先购买权有两种不同的意见，买权有两种不同的意见，司法解释四司法解释四拟不承认股东相互间转让的优先购买权。拟不承认股东相互间转让的优先购买权。o （3 3）股东向股东以外的人转让股权，）股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购买部分股权的，不予其他股东主张优先购买部分股权的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。支持，但公司章程另有规定的除外。（同（同上，第上，第2424条二款）条二款）o 2 2、同等条件的含义、同等条件的含义o 学理观点：一是绝对同等说，即认为学理观点：一是绝对同等说，即认为优先权股东受让股权的条件应与非股东第优先权股东受让股权的条件应

25、与非股东第三人承诺购买股权的条件绝对相同和完全三人承诺购买股权的条件绝对相同和完全一致；二是相对同等说，即认为两种条件一致；二是相对同等说，即认为两种条件大致相等，便为同等条件。大致相等，便为同等条件。o 司法解释四司法解释四第第2424条：公司法第条：公司法第7171条第三款所称的条第三款所称的“同等条件同等条件”，应当综合，应当综合股权的转让价格、付款方式及期限等因素股权的转让价格、付款方式及期限等因素确定。确定。o 3 3、书面通知的内容、书面通知的内容o 有限责任公司的股东向股东以外有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，书面通知其他股东，的人转让股权，书面通知其他股东，通知中已经包

26、括受让人的姓名或名称通知中已经包括受让人的姓名或名称、转让股权的类型、数量、价格、履、转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内行期限及方式等股权转让合同主要内容的，其他股东在收到通知后，应当容的，其他股东在收到通知后，应当在公司章程规定的行使期间内主张优在公司章程规定的行使期间内主张优先购买。先购买。（应具备合同成立的主要条款。（应具备合同成立的主要条款。司法解释四司法解释四第第2525条）条）o 4 4、优先购买权的行使期间、优先购买权的行使期间o 公司章程没有规定或者规定不明的，公司章程没有规定或者规定不明的，按照下列情形确定：按照下列情形确定：o （一）通知中载明行

27、使期间的，以该（一）通知中载明行使期间的，以该期间为准；期间为准；o （二）通知中未载明行使期间，或者（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起载明的期间短于通知送达之日起3030日的，日的，为为3030日。日。o 其他股东没有在前款规定的行使期间其他股东没有在前款规定的行使期间内主张优先购买的，视为同意转让并放弃内主张优先购买的，视为同意转让并放弃优先购买权。优先购买权。（司法解释四司法解释四第第2525条）条）o 5 5、股东放弃转让、股东放弃转让o 有限责任公司的股东向股东以外有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，其他股东主张优先购的人转让股权，其他股东主张优先购买

28、，股东明确表示放弃转让的，对其买，股东明确表示放弃转让的，对其他股东的主张不予支持，但是他股东的主张不予支持，但是双方双方？已经达成股权转让协议或者公司章程已经达成股权转让协议或者公司章程另有规定的除外。另有规定的除外。（司法解释四司法解释四第第2626条）条）o 股东在诉讼中明确表示放弃转让股东在诉讼中明确表示放弃转让的，诉讼费用由其负担。的，诉讼费用由其负担。o 6 6、股权转让合同的效力、股权转让合同的效力o 在股权转让问题上，不可回避的是如在股权转让问题上，不可回避的是如何认定股权转让合同的效力。对此，学理何认定股权转让合同的效力。对此，学理上有五种不同的认识：一是无效说，二是上有五种

29、不同的认识：一是无效说，二是有效说，三是可撤销说，四是效力待定说，有效说，三是可撤销说，四是效力待定说，五是附生效条件说。五是附生效条件说。o 根据法律、司法解释对股东对外转让根据法律、司法解释对股东对外转让股权的要求，股权转让实际产生两份合同，股权的要求，股权转让实际产生两份合同，即股权转让方与第三人之间的合同，股权即股权转让方与第三人之间的合同，股权转让方与行使优先购买权股东之间的合同，转让方与行使优先购买权股东之间的合同，二者不可混为一谈。二者不可混为一谈。 o 股权转让方与行使优先购买权的股东股权转让方与行使优先购买权的股东所签订的股权转让合同是有效合同，此为所签订的股权转让合同是有效

30、合同，此为共识，对各方都具有法律约束力。共识，对各方都具有法律约束力。o 问题在于股权转让方与第三人合同的问题在于股权转让方与第三人合同的效力。对此，效力。对此，公司法司法解释四公司法司法解释四拟做拟做出如下规定出如下规定: :（司法解释四司法解释四第第2727条）条）o 公司的股东向股东以外的人转让股权，公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求一，其他股东请求确认转让合同无效确认转让合同无效的，的，应予支持：应予支持：o （一）（一）未履行公司法和司法解释规定未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同；（必订？）的程序订立股权转让合同；（必订？）o （二）其他股东放弃优先购买权后，（二）其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权；外的人转让股权； o （三）股东与股东以外的人恶意串通（三）股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃解释