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文档简介

1、关于保密费的几个问题一、用人单位是否必须向员工支付保密费?答案是否定的。保密是劳动合同的附随义务,用人单位与员工建立了劳动关系,员工的义务之中就包括了对用人单位商业秘密的保守。或者可以认为,用人单位向员工支付的工资里面就包含了保密义务的对价。至少在大陆现行劳动法下主流的观点和司法实务都是这么认为的。因此,用人单位即使不向员工支付保密费,员工也有保密的义务。有的HR会问,那么保密协议的签订意义何在呢?我想至少有这么几个:1,明确保密的范围;2,不能约定违约金,但可以约定损害的计算方法与范围。如是否将诉讼、调查费用计算进去;3,对员工遵守保密义务有一个提醒、警示的心理作用,工资里有保密费一项时,员

2、工会更加认真的履行保密义务。二、保密费能否代替竞业限制补偿金?答案是否定的。保密费与竞业限制补偿金的名义、性质、发放时机都不同。按劳动合同法的规定,竞业限制必须由用人单位支付竞业限制补偿金。且该补偿金必须在离职后按月发放。而保密费不同。因此这里HR要注意,千万不能想当然的以在职期间的保密费代替竞业限制补偿金,否则到时候单位既掏了钱,还起不到预计的竞业限制作用。三、保密费是工资吗?答案是肯定的。工资包括津贴、补贴,保密费相当于一项员工的特殊津贴或岗位津贴,根据国家统计局关于工资总额的规定属于工资的范围。根据我的经验,北京地区的司法实务中,只要对员工现金发放的费用,不是凭票据报销的,都是按工资处理

3、,不论是叫保密费,伙食补贴,通信费用,还是别的什么。从情理上这也很好理解。如果保密费可以不算工资,那么用人单位就很容易以保密费发放的方式来降低工资基数了。降低工资基数就降低了缴税基数,降低了社保缴费基数,降低了经济补偿金的计算基数,降低了加班费的计算基数,会给用人单位带来一系列的好处,而给劳动者带来损害。这显然是不合常理的。四、是否可以约定劳动者违约时保密费退回?答案是否定的,理由是这种约定实质上是一种关于违约金的约定,而按劳动合同法除了培训服务期与竞业限制这两种情况外,约定违约金条款是无效的。约定按月发放保密费,如果劳动者违约,则保密费应退还,是不是违约金条款?我认为是的。如前述,保密费是工

4、资。不论违反保密义务造成的损失多大,保密费均退还,显然是预先约定一个违约的赔偿金额,而非按实际损失进行赔偿,这正是违约金的特点。因此,这是一种“改头换面”的违约金条款,是无效的。当然,在心理上,这可能会对员工形成一种约束。一、关于“保密义务”浙江省技术秘密保护办法第九条第一款规定:“权利人要求本单位或者与本单位合作的涉及技术秘密的相关人员(以下简称相关人员)保守技术秘密的,应当签订保密协议或者在劳动(聘用)合同(以下统称合同)中作出明确具体的约定。相关人员应当严格按照保密协议或者合同约定履行义务。没有签订保密协议或者没有在合同中作出约定的,相关人员不承担保密责任。保密协议或者合同约定的部分内容

5、不明确的,相关人员只对约定明确的内容承担保密义务”。笔者认为:该办法规定“没有签订保密协议合作没有在合同中作出约定,相关人员不承担保密责任”规定不妥。其理由如下:1、根据不正当竞争法规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它包含了两部分信息,一类是技术信息,一类是经营信息。办法第二条规定:“本办法所称的技术秘密,是指能为权利人带来利益、权利人已采取严格的保密措施、不为公众所知悉的技术信息,包括设计、程序、配方、工艺、方法、诀窍及其他形式的技术信息,属于商业秘密”,所以办法中规定的技术秘密属于反不正当竞争法商业秘密中的一类信

6、息。2、既然办法规定的技术秘密属于商业秘密,根据民法的一般原理,保护商业秘密,不需要明示合同的存在,因为商业秘密权是法律创设的权利,不是合同创设的权利,被称为: “法律的默示义务”。职工对企业的保密义务基于其对单位的忠实义务的要求,正如美国宾夕哈尼亚州最高法院法官所说的,“一扇未上锁的门不等于一张请柬”。所以,办法规定,不签订保密协议就可以不承担保密责任是值得商榷的。商业秘密之所以称为“秘密”,从“秘密”的本意上说,必须是采取一定保密措施的才称其为“秘密”,如果信息公开了,就不是秘密了。但采取保密措施的方法并非只有“签订保密协议”一种形式,建立完善的商业秘密管理规章制度,采取一些保密的物理性措

7、施均是保密的一种形式。而办法显然就有些想当然了。笔者认为,尽管法律义务不依赖于合同义务,但是绝不能因此忽视有关要求和约定的重要作用。权利人的要求或者约定有合同效力,可直接使用合同保护商业秘密,而不依赖于侵权法。保护商业秘密的书面合同直接构成我国反不正当竞争法第10条要求的保密约定,成为企业保护商业秘密的重要法律手段。二、关于“保密费”该办法 第九条第二款规定:“签订保密协议或者合同约定的相关人员,合同终止后仍负保密义务的,应当书面约定,双方可以就是否支付保密费及其数额进行协商”。而第十一条又规定:“有下列情形之一的,保密协议或者合同约定自行终止:(一)约定的保密期限届满的;(二)该技术秘密已公

8、开的;(三)权利人不按保密协议或者合同约定支付保密费的”笔者在第一部分已经阐明,对于商业秘密,一旦企业采取了相应的保密措施,就意味着“法律上的默示义务”就随即成立,即便企业不支付保密费,也不影响员工的保密义务。既然双方选择以企业支付保密费的手段来对商业秘密进行保护,作为民事权利,也未必不可以。所以办法第九条规定了双方可以约定保密费。既然约定了保密费,双方就应遵守,如果企业后以商业秘密的保护并不以支付保密费为前提,拒付保密费。笔者认为:其一、企业应当承担违约责任;其二、员工可以不负保密义务,因为企业选择了支付保密费的方式来保护商业秘密,那么其放弃了法律上的默示义务。民事权利作为私权,企业这样做意

9、味放弃该私权。三、关于“竞业禁止补偿费”实践中,很多人将离职的“保密费”与“竞业禁止补偿费”相混淆。 办法第十五条规定:“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的,年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。第十六条有下列情形之一的,竞业限制协议终止:(一)竞业限制期限届满的;(二)该技术秘密已经公开的;(三)依法或者协议双方约定终止的其他情形。协议双方可以约定,权利人违反协议约定不支付或者无正当理由拖欠补偿费,或者权利人违法、违约解除与相关人员合同的,竞业限制协议自行终止”。企业限制职工离职后在一定期限内不得自营或为他人经营与原企业构

10、成竞争的业务,其目的是为了最大限度保护自己的商业秘密,维护竞争优势。企业根据办法的规定应当支付一定的“补偿费”。但离职后的竞业限制义务与离职后的保密义务是两种性质不同的义务。前者是指不得在离职后一定期限内从事与原企业构成竞争的相同工作(即使具体工作不同,但所在企业与原企业构成同业竞争的也在此列),而后者是指无论是否从事相同工作或职业,对于所知悉的原企业的重要商业秘密都负有不披露不使用的义务。前者并不具体针对原企业的商业秘密,而是限制离职职工选择相同工作或职业的权利,即使职工没有披露或使用原企业商业秘密,只要违反竞业限制条款,仍应当承担相应法律责任。后者直接针对原企业的商业秘密,即使没有违反竞业

11、限制义务,只要有证据表明其泄密,不妨碍企业追究其违反保密义务的法律责任。劳动权利的被限制与补偿费是一种对价关系。商业秘密是企业的无形财产权利,职工在职期间依据企业的保密规定和保密协议,当然负有保密义务。离职后,职工对于企业的一般信息不再负有保密义务,但对企业重要的商业秘密仍然负有保密义务,多数人甚至认为这是一项“默示”义务,即对于企业的重要商业秘密,职工的保密义务不以约定为必要。为了慎重起见,企业往往与有关职工订立合同,对职工离职后若干期限内的保密义务进行约定。但该约定与竞业限制并不是重叠的。企业可以既要求限制竞业,同时要求保密,也可以仅要求保密,不要求限制竞业。对于保密要求,企业不必支付所谓

12、的“保密费”。商业秘密作为企业的一项财产权利,要求职工离职后若干期限内仍然保密,这是天经地义的,这与保护企业其他财产无异。之所以不要求无限期(一般为2-3年),这纯粹是因为商业秘密本身的特点所致时间的推移与其秘密性和价值性成反比,而不是别的什么原因。可见,离职后职工在合理期限内承担的保密义务,有约定的属于明示义务,没有约定的,重要商业秘密部分承担默示义务,该义务的承担,企业不必额外支付对价。职工可以以企业没有支付合理的竞业限制补偿费为由拒绝承担竞业限制义务,但不得以企业没有支付“保密费”为由免除自己的保密义务。签订保密协议应当注意的问题 用人单位与员工既可在劳动合同中约定保密条款,也可以订立专

13、门的保密协议。但无论选择何种方式,都应当采取法定的书面形式,并做到条款清晰、明确。1、遵循公平原则,兼顾双方的利益。我国劳动法第22条规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项,这是劳动领域中订立保密协议的法律依据。合同法第5条规定:当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。保密协议跟其他协议一样,首先必须遵循公平、平等的原则,才具有法律效力。2、明确保密范围。不同的企业和同一企业的不同时期,所持的商业秘密是不一样的,在约定保密内容时,务必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来。此外,当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时,例如广告公司策划人

14、员的创意工作、IT公司技术人员完成的编程、数据库等,应当特别注意明确其性质属于个人著作权还是公司商业秘密?当事人是否要承担保密义务。3、明确保密主体和保密义务期限。除保密岗位和技术岗位这两种涉密岗位以外,一般员工(包括不承担保密义务的人员)在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时,也应该列入保密主体的范围,承担保密责任;掌握了商业秘密的员工的家属、朋友,对保守商业秘密也应该履行同等义务。虽然法律规定,保守公司商业秘密的义务不因劳动合同的解除、终止而免除,但由于商业秘密存在过期、被公开或被淘汰的情况,因此最好还是约定保密义务的起止时间。此外,保密主体在用人单位授权、司法调查或用于个人学习研究等特殊

15、情况下使用商业秘密的,均可不视为违约。4、采取竞业限制、脱密期保护等特殊方式操作时应当规范。竞业限制一般表现为,要求在职职工不得到同类企业兼职、离职后未经同意不得到原企业竞争对手处任职、不得自行组建同类企业参与竞争、不得唆使原单位的其他员工接受外界聘用、不为企业竞争对手提供咨询、建议服务等。参照原劳动部关于企业职工流动若干问题的通知、国家科委关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见,竞业限制的时间一般不得超过3年。用人单位还必须支付一定数额的经济补偿,一般不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。约定脱密期的适用对象一般只限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人

16、员。用人单位可采取调换岗位、变更劳动合同内容等措施,对有关人员做脱密处理。但在时间问题上,应当参照关于企业职工流动若干问题的通知等规定,一般不得超过劳动合同解除或终止前6个月。5、明确违约的情形及法律责任。违约金数额一般不超过职工所知悉的公司商业秘密的许可使用价格;职工违反竞业限制条款的,违约金一般不超过补偿费的1至2倍。对于侵犯商业秘密的行为,原劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法规定,职工违反保密协议造成用人单位损失的,应当按反不正当竞争法第20条的规定支付用人单位赔偿费用。以上规定仅适用于保密协议没有明确违约责任的情况。若其他用人单位与员工共同对原用人单位造成损失的,可同时要求该单

17、位承担连带赔偿责任,其份额一般不低于赔偿总额的70%。此外,我国民法、刑法也规定了相关的救济途径,在此不再赘述。竞业禁止必须给予补偿竞业禁止协议中必须同时写明补偿金的数额和发放办法,否则就是无效协议。一位在广告公司工作的朋友告诉记者,他最近刚刚与公司签订了一份竞业禁止的补充协议,按照这份协议,他在合约期满或提前离开公司时,半年之内都不能到同类行业的其他公司去工作。这家公司之所以这样做,是因为不久前一位副总跳槽到同业其他公司,给公司业务造成不小损失,老板一怒之下,便与公司所有部门负责人及几位老员工都签订了至少为期半年的竞业禁止协议。而这份竞业禁止协议却令他们为自己离开公司后的生计感到担忧。不必针

18、对普通员工“所谓竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯,员工依法定或约定,在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内,不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。”但,竞业禁止协议主要是针对企业的高级管理人员或核心技术人才。对普通员工来说,如果雇主也要求其签署这样的协议,就有滥用之嫌。目前,中国的相关法律中没有对竞业禁止的对象做出明确限定,因此,雇佣双方自愿签订的竞业禁止条款,作为劳动合同的一部分,具有法律效力。但由于竞业禁止协议限制的是员工的劳动权,而劳动权属于宪法保障的公民基本权利之一,因此,法院

19、可以利用国家审判权,审查竞业禁止合同的合理性、有效性,是否有损员工的基本生活利益。由于普通员工很难跨行业找工作,竞业禁止协议将影响到他们的就业,进而影响到他们的生活,因此,以普通员工为限制对象的竞业禁止协议很难得到法律的支持。必须提供补偿金另外,需要指出的是,作为竞业禁止协议生效的一个基本条件,企业必须对员工的竞业禁止行为做出经济补偿,竞业禁止协议中必须同时写明补偿金的数额和发放办法,否则就是无效协议。目前,有一部分企业虽然在竞业禁止协议中写明了提供补偿金,但所提供的补偿金数额却非常少,有的甚至只是在每个月的工资中规定其中的一小部分作为竞业禁止的补偿金,这种协议表面看来是对等的,但实际上也很难

20、得到法律的支持。同竞业禁止的限制对象一样,对于竞业禁止的补偿金数额,法律上也没有一个明确和权威的规定,按照深圳和珠海的相关规定,补偿金的数额须不少于该员工年收入的和,如果补偿金支付的数额较少,法院通常也会判决该竞业禁止协议无效。代理劳动争议的律师对财经时报说,员工若遇到企业要求其签订竞业禁止协议时,如果协议中没有写明提供补偿金或补偿金数额很少,那么员工签了也就签了,无需在意,将来离职时也无需遵守相关的竞业禁止规定,因为这份协议在法律上可视为无效,自知理亏的企业不可能也无法追诉员工在一份无效协议中的违约责任。专家指出,对于保护企业商业秘密、挽留重要人才来说,竞业禁止只是方法之一,而且是一种会给企

21、业造成负担,给员工造成压力的消极方法,因此,企业应该少用、慎用,而应多采取积极、人性的策略和手段,来提高自己的竞争力和防范风险的能力。竞业禁止的法律问题所谓竞业禁止,又称为竞业回避、竞业避让,是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施,是根据法律规定或双方约定,限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位,限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务,包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职,不得自行建立与本单位业务范围相同的企业,不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。签订竞业禁止协议需要注意的是:1、用人单位只应

22、当与接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订竞业禁止协议,而不是普通员工或职工,更不能是全体员工。2、竞业禁止的职业种类和范围,应当是员工在企业所从事的或接触到的特殊的、专门的业务范围,而不应无限扩大到整个行业,对范围约定应当明确、清晰和合理。要特别说明的是,对于那些技能比较单一的特殊职业和行业的人员而言,竞业禁止直接关系到他们的谋生问题。因此当劳动者的劳动权与用人单位的经营优势相冲突时,劳动者的劳动权利高于用人单位的竞争优势,用人单位不可以通过竞业禁止协议来限制劳动者的自由就业权利。3、竞业禁止的时间限制,则要根据劳动者所从事的不同行业,企业所在的不同区域,技术更新的不同时间而确定。一般为3年左右

23、。4、竞业禁止的地域限制应当根据用人单位经营业务的区域范围确定。5、竞业禁止必须要有合理的补偿。竞业禁止协议中最重要的就是有关合理补偿的内容,没有约定补偿的竞业禁止协议是无效的。合理的补偿应当与员工的收入情况相一致,还应综合考虑到这一商业秘密带给用人单位的利益,竞业禁止的时间长短,区域范围的大小等情况,总的来讲,应当高于该职工离职前12个月总收入的二分之一。6、企业违反竞业禁止约定的,该协议自动终止,员工不再受其约束。但是依据“先履行抗辩权原则”,如果离职员工违反竞业禁止的约定,则可以免除企业支付经济补偿金的义务,并有权要求离职员工继续履行竞业禁止协议直至终止。同时企业可以要求该员工承担违约责

24、任或侵权的民事责任。离职员工“保密”可拿“保密费”!根据深圳有关法律规定,如果企业要求已经离职的员工继续为企业保守秘密,应按照双方签订的保密协议向员工支付保密费。能带来经济利益的“商业秘密”是工商企业的“杀手锏”和“摇钱树”,因此,企业总是千方百计地防止这些“秘密”泄露,甚至是要求离职员工继续保守企业的“商业秘密”。根据深圳经济特区企业技术秘密保护条例规定,企业要求员工保守企业技术秘密的,应签订书面的保密协议,员工离开企业后仍负保密义务的,企业应向该员工支付保密费。企业:离职员工要继续“保密”2000年2月24日,小钟应聘到深圳市某软件科技有限公司,在该公司的研发管理部从事技术开发工作。6月2

25、1日,双方签定一份劳动合同书,同时,双方还签订了员工保守商业秘密及技术秘密的承诺书(以下简称承诺书)。其中第四条规定:“在劳动合同终止后的两年内,本人不直接或间接地使用或帮助他人在甲方竞争领域内使用秘密,不直接或间接地劝诱或帮助他人劝诱企业内掌握技术秘密的职工离开甲方。”但在2001年5月17日,小钟由于其他原因辞职不干了。小钟离职后,公司发现他又在另一家公司从事几乎相类似的项目开发。公司称小钟以前从事的这个软件项目开发,公司有着几十万元的投资,是多名研发人员的劳动成果,而且他在工作期间,公司的很多资源都是共享的,钟也享有了这些资源。如果小钟将关键的信息透露给竞争对手,那么很有可能企业开发多年

26、的东西、整个团队合作的成果都会化为乌有。公司于是根据双方签定的保密承诺书将其告上法庭,要求小钟遵守对公司的承诺,不得泄露“商业秘密”。此案由南山区法院在2002年8月作出一审判决:根据承诺书的第四条规定,属于企业要求员工离开企业后仍负有保守企业技术秘密的行为,依深圳经济特区企业技术秘密保护条例(以下简称条例)的强制性规定,作为原告的企业应向作为被告的员工支付保密费,但原告对此却未做相应的承诺。因此,原告要求保守秘密的承诺违反了深圳市的地方性法规,属无效条款,造成承诺书部分无效,责任在于制订该格式合同且处于优势地位的原告。一审判决下来,软件公司方面不服并向深圳市中级人民法院提出上诉。日前,深圳中

27、院再次开庭审理此案,该院认为:虽说条例规定了关于“保密费”的问题,但也有前提是“保密费的数额由企业与员工协商确定”,但本案双方并未约定;按条例规定,只有该项技术秘密已经公开或企业不按保密协议支付保密费的才自行终止。双方既未约定保密费,保密协议又未终止,所以法院认为该承诺书是有效的。法院当庭作出终审判决:撤消南山区法院的一审判决;双方签定的承诺书有效。员工:协议限制了我的再就业小钟认为,自己也有本难念的经:“在劳资关系中,企业总是处于优势和强者一方,找工作的人选择余地很小,公司让签什么就得签。正像本案的情况一样,所谓商业秘密的保护已扩大到不仅要求员工不得在同等岗位就业,甚至扩大到要求员工不得为他

28、人介绍工作!根据该条款,公司就可以随意解释并限制员工的再就业,实际已包含了同业限制的要求,该条款显然不公正,只规定了员工的义务,没有提及权利,这样,我们这些凭技术吃饭的人靠什么生活?”律师:企业应该支付“保密费”关于侵犯商业秘密,律师说:“商业秘密是竞争的必然产物。商品经济发展而导致的激烈竞争,必然使工商企业以及其他市场主体为长期取得竞争优势而对自己掌握的某种特定的技术及经营信息采取相应的保密措施。”“但根据权利和义务平衡的原则,对于保密者的权利也都有相关规定。根据深圳经济特区企业技术秘密保护条例第九条规定,企业要求员工保守企业技术秘密的,应签订书面的保密协议。没有书面协议或书面协议不明确的,员工的保密义务截止至该员工离开企业之日;签订协议的员工离开企业后仍负保密义务的,企业应向该员工支付保密费。保密费的数额由企业与员工协商确定。如果该技术秘密已经公开,或者企业不按保密协议支

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