司法视野下的民营企业自主创新能力

1、司法视野下的民营企业自主创新能力党的十六届五中全会把加强自主创新、建设创新型国家提高到国家战略的高度，十届全国人大四次会议把“形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业”作为“十一五”时期经济社会发展的目标。浙江作为民营经济大省，同时也是知识产权大省，其专利申请量以及授权量、注册商标拥有量等均居全国前列。课题组通过召开民营企业家座谈会、向民营企业发放调查函、查阅全省法院自2002年以来审结的2000多件涉及民营企业的知识产权案件等，全面了解浙江省民营企业在加强知识产权意识、开发、管理、经营和保护等方面的现状，并从司法的角度对提高民营企业自主知识产权创新能力提出了建议。一、民营

2、企业在知识产权创新中存在的问题通过调查，特别是从近年来全省各级法院审理的知识产权案件中反映的情况来看，我省民营企业在知识产权意识及创新能力方面尚存在以下问题：(一)意识方面1、知识产权法律保护意识不强。知识产权法律制度本质上是一种保护创新、激励创新的制度。但我省民营企业在运用知识产权法律制度来保护创新成果的观念还不够成熟,许多创新成果没有及时申请法律保护。有的企业误认为，只要其开发的新成果以论文形式发表，或进行了成果鉴定，企业就对该技术成果享有专有权利。其实要真正实现技术成果的专有权利，必须走申请专利的途径。再如，有的企业在接受外方带有研发性的订单后，往往直接将样品甚至设计图纸一并寄给外方，以

3、争取进行批量生产，结果外方将上述技术申请了专利(特别是外观设计)，反而起诉研发方专利侵权。还有的企业认为技术成果作为商业秘密使用，既可节约申请专利的时间，又可处在保密状态，又具有排它专有性。但不少企业根本就不知道法律上对商业秘密的构成有许多要件的规定，在起诉对方侵权时，根本就说不清自己的秘密点所在。或该所谓的商业秘密通过反向工程完全可以解密，结果将自己的研发成果拱手让人。2、“贴牌生产”阻碍自有品牌树立。“贴牌生产”虽然使相当多的浙江民营企业搭车进入市场，在短期内积聚了大量资本，但企业发展的主动权终究掌握在他人手中，表面繁荣的背后是企业自主开拓和创新能力的贫乏，企业进一步发展的原动力不足。特别

4、应当引起重视的是，“贴牌生产”不仅难以树立自身的品牌，还很容易被控侵犯他人知识产权。因此，民营企业要在贴牌中学会创牌，精心进行品牌创造、品牌创新和品牌管理，学习他们在标准控制、质量管理、产品设计、市场开发等方面的成功经验，努力打造自己的品牌，提升自主品牌的知名度、美誉度和认可度，真正实现从“浙江制造”向“浙江创造”的转变。3、尊重他人知识产权意识淡薄。据统计，近几年全省各级人民法院审理的知识产权民事案件总量接近全国的1/10，其中专利权纠纷占全国案件总量的16%，商标权纠纷占全国案件总量的13%。但这并不意味着浙江企业知识产权维权意识强，反而反映了浙江企业尊重他人知识产权意识淡薄的情况。表现在

5、：(1)浙江企业被控侵权的案件比例高。2002至2005年上半年，全省各级人民法院共受理一审知识产权侵权民事案件2592件，占所有知识产权案件数量的87.42%，其中被告方为浙江企业的案件为1729件，占案件总数的66.70%。(2)被控专利侵权的被告主要集中在我省制造业发达地区。2002至2004年全省法院审结的693件专利侵权案件中，其中，被告在杭州地区的133件，占19.20%;宁波地区的194件，占27.99%;温州地区的87件，占12.55%;台州地区的91件，13.13%占 ;金华地区的98件，占14.14 %;省内其他地区59件，占 8.51%;外省的31件，占4.47%(见图一

6、)。可以看出，杭州、宁波、金华(义乌、永康)、台州、温州是浙江省的制造业基地，也是浙江省专利侵权的主要衍生地。(3)浙江企业在国外被诉侵犯知识产权案件比例高。据对我省企业近三年来在国外法院被诉的各类民事案件的专题调查，其中有详细资料记载的52起诉讼中，因侵犯知识产权提起诉讼的35件，约占68%。其中以专利侵权为由提起诉讼的13件，以商标侵权为由提起诉讼的6件，以不正当竞争为由提起诉讼的5件，同时以侵犯专利权、商标权或不正当竞争为由提起诉讼的9件。由此可见，不论在国内市场还是国际市场，浙江企业尊重他人知识产权的意识还有待提高。(二)开发方面1、技术创新能力较弱。据抽样调查，我省80%的民营企业没

7、有新产品开发能力，产品更新周期两年以上的占55%左右。自1990年以来，浙江发明专利申请量占专利申请量的比重一直在10%左右徘徊，而全国平均水平在30%左右;发明专利授权量占专利授权量的比重更低，约2%，全国平均水平在10%左右。2005年浙江发明专利申请量占专利申请量的15.68%，全国平均水平是37.4%。2005年发明专利授权量只有5.82%，全国平均水平是24.9%。同样，在专利诉讼领域，据我们对杭州、宁波、温州三个中级人民法院2002至2004年期间审结的747件专利权民事案件的调查，发现涉及科技含量较高的发明专利纠纷仅59件，占7.90%;实用新型专利纠纷196件，占26.24%;

8、外观设计专利纠纷492 件，占65.86%。发明专利权拥有的比例明显偏低的现象表明我省企业的技术创新能力不高。2、情报信息工作忽视。对专利权和商标权信息的检索，是企业科学决策的必要工作。通过专利检索，可以避免无意义的重复研究与开发，避免本企业的技术使用构成侵权，更能知悉新技术、新产品、新工艺、新设备的发展趋势，可以在借鉴他人的研究成果的基础上进行技术创新。通过商标检索，了解相同相似商标的注册情况以及相同类似产品上所使用的商标的注册情况，以确保本企业未注册商标和已注册商标的商标利益不受损害，避免将他人已注册商标进行重复申请注册，或侵犯他人的商标权。在知识产权民事审判过程中，我们发现相当多的浙江企

9、业不善于利用专利信息，在技术开发前没有进行专利文献的检索，导致企业技术开发起点低、耗时长、费用高、效率低。有的企业进行的所谓“创新工作”，无非是利用我国对实用新型和外观设计不进行实质审查的机制，申请别人早已申请的相同专利，或者在他人专利的基础上稍加改动，更有甚者在被控侵犯他人专利诉讼后，以被控侵权产品的技术去申请专利，并以实施自己的专利为由又进行侵权活动。3、保护体系不够完善。企业从产品研发到包装设计，从服务提供到市场销售，从许可使用到产品销售的过程，经常要使用和创造大量的知识产权。产品生产的技术方案，受到专利法的保护;企业文化和公众形象的塑造，产品说明书和包装装潢的设计，计算机软件和企业网络

10、域名标记的使用等等，会涉及相关的著作权问题;如何区别生产同类产品的企业，则涉及商号或商标的知识产权问题;在产品销售或服务过程中产生的客户名单、销售策略等有价值的商业信息，则有可能受到商业秘密制度的保护。但我们在案件审理中发现，有的企业存在只注重专利保护而忽视其他知识产权的“偏科现象”，这与浙江省企业大部分直接从事产品的制造有关。此外，我省企业到国外申请专利或注册商标的权利意识还很欠缺，往往被国外竞争对手先行申请专利或抢注了商标后，被控侵权。4、技术引进有些盲从。在审理中，我们发现有的企业在引进技术时，尤其是与外方成立合资合作企业时，外方经常以技术入股或技术转让作为投资方式，但企业对其中的知识产

11、权并不作具体评估。有的案件中，外方开列的专利清单经后来检索发现只有三分之一是在中国申请并仍然有效的，也有的外方连专利清单也不列，只是告诉中方这项技术里有专利、有技术秘密，要收多少钱，中方因为手里没有多少谈判的筹码，或是因为知识产权的意识不强，糊里糊涂就签了协议。因此，在技术引进过程中，必须保持清醒的头脑，不要盲目认为“外国的月亮就是圆”，忽视专业权威的知识产权评估机构在技术引进中的作用。5、权属约定不够明确。在企业与个人所发生的知识产权权属纠纷中，大量的是职务发明与非职务发明权归属纠纷、职务作品与非职务作品的权属纠纷，以及在合作或者委托过程中产生的知识产权的权属纠纷。对于职务发明、职务作品如何

12、认定，以及当事人之间的权利义务内容如何安排与分配，专利法以及著作权法均有明确规定。但在合作开发或者委托开发过程中产生的知识产权，由于当事人之间没有明确约定，导致权属纠纷不断。6、产权流失时有发生。当前，企业的人才流动比较普遍，如果流动的人才是掌握企业一定的知识产权，特别是商业秘密的企业骨干，或是技术专家，往往会造成原企业知识产权的流失，有的还会对原企业实施知识产权造成负面影响以及直接的经济损失。在审判实践中，我们发现许多企业在处理保护企业的商业秘密和竞业禁止的关系上，处理方式不够合理。有的企业在劳动合同中只限定了竞业禁止，但没有给予合理的补偿;有的企业根本就不知何为受法律保护的商业秘密，该怎样

13、保护;有的企业以员工违反竞业禁止规定为由，认为侵犯了企业的商业秘密，但却说不出秘密点所在，导致技术人才流失给企业带来的知识产权损害得不到法律的有效救济。(三)经营方面1、实施比例还不够高。从全省法院受理的知识产权纠纷案件来看，有相当部分的权利人虽然享有知识产权权利，但却并未在商品的生产、销售和服务等活动中实施知识产权，而仅将知识产权作为阻止他人竞争的手段，甚至妨碍了正常竞争秩序的形成。有的当事人注册商标后用于囤积，待别人使用该商标时马上提起侵权诉讼，通过诉讼而不是正常的使用获取经济价值;有的当事人申请专利后不积极实施，将其束之高阁，坐等他人侵权，期望通过侵权解决程序来获得高额赔偿，或以诉讼相威

14、胁，以期获得可观的专利许可使用费用，或通过诉讼达到转让专利的目的。2、产权收益尚不明显。要将知识产权财产权转化为企业的利润，除了企业自身在商品的生产、销售或服务过程中运用知识产权外，也可以通过对本企业知识产权的价值进行合理评估，以知识产权作价出资、转让等多种经营方式获取收益，使知识产权在价值上获得补偿，便于新技术的开发研制和再生产，使企业的知识创新保持活力，并在知识产权交易中获得合理的回报。据浙江省知识产权局调查，在363家企业2238项自主开发的专利中，转让他人的仅为4项，转让收入4万元;许可他人的仅8项，许可收入30万元。我省企业专利转让、许可数量不多，收益不高，在一定程度上也反映了我国知

15、识产权市场流通渠道不畅的客观现实。3、融资功能发挥不够。中华人民共和国担保法规定,“依法可以转让的商标专用权,专利权,著作权中的财产权”可以质押。知识产权质押，是对知识产权价值的充分利用，能促进资金融通和商品流通，保障交易安全和债权的实现，稳定社会经济秩序。但由于我国金融体制改革相对滞后，金融市场不完善，金融机构对企业动态资产担保不够重视等原因，知识产权质押担保的功能没有得到有效的发挥。企业也尚未认识到知识产权质押这一新型的担保融资形式。在审判实践中我们发现，我省的科技型中小民营企业，虽然掌握着大量的知识产权，但由于资金缺乏，有时并不能解决好高新技术产业化过程中资金不足的问题，因此需要有关部门

16、充分认识到知识产权的融资担保功能，积极促进银企合作，促进金融资本、知识资本与产业资本相融合，激活知识产权价值，有效避免知识产权价值的闲置和浪费。(四)涉诉方面1、用司法途径解决纠纷意识不强。人民法院的司法审判和行政机关的行政执法，共同构建了知识产权保护的公权救济途径。从实质意义上讲，司法救济是最终、最有效、最能使权利人得到经济赔偿的救济制度。但据调查，当企业自主知识产权被侵权后，有相当数量的企业首先通过行政执法部门寻求救济，而不是司法救济。例如，2004年至2005年10月，全省工商管理机关共处理各类商标违法纠纷10323件，但同期我省人民法院受理的商标侵权纠纷仅为235件，不到3%。企业不愿

17、采取司法途径解决侵权纠纷，主要原因在于行政执法有着主动性特点，可以主动调查、收集相关证据;司法审判的被动性特点则要求知识产权权利人提供侵权的相关证据，否则面临败诉危险。其次，就时间来说，快捷的行政执法能在较短的时间内制止侵权行为，而诉讼程序相当于其他途径来说需花费更长的时间。另外，我国传统的官本位观念也在一定程度上影响了企业通过司法程序解决知识产权民事侵权纠纷的积极性。司法途径解决纠纷意识不强，导致绝大多数权利人最终得不到经济上的充分补偿，因为行政执法机构对损害赔偿只能调解，无权裁决。2、保护知识产权的诉讼成本较高。知识产权诉讼具有专门化特点，这种特点不仅源于各有特点的知识产权实体法，而且也体

18、现在诉讼程序中，诸如管辖、审理程序、证据制度、保全措施和执行措施等。因此，企业进行知识产权诉讼，需要专门的知识产权律师提供帮助。但聘请专门的知识产权律师需要支付相当的费用，尤其是涉外知识产权侵权纠纷，律师费更高。再加上案件受理费、调查取证费用，导致有的企业在纠纷面前望而却步，忍气吞声，任侵权行为继续下去，或者不得不另辟蹊径。3、不注重综合运用新的执法措施。人民法院对知识产权权利人的救济，不仅体现于民事判决中，还体现在民事诉讼的过程中，包括诉前、诉中对权利人进行救济的执法措施，如责令诉前停止侵权行为、诉前证据保全等临时措施，以及诉讼中的财产保全等;同时，商标法还赋予了人民法院认定驰名商标的权力，

19、人民法院在一案中认定的驰名商标，可在另一案中作为曾受驰名商标保护记录的有力证据。执法措施的综合运用，不仅使企业既能打赢官司,挽回损失，而且能强化对知识产权的保护。但以上执法措施的运用，均非人民法院所能主动采取，须依当事人的申请进行。在申请采取综合措施保护知识产权上，浙江省企业存在明显不足。最典型的是，至2005年底，我省人民法院受理的6件诉前禁令案件中，5件是由外国权利人提起的。当然，目前我省知识产权司法保护工作中也存在保护力度不够平衡、案件审理期限偏长、执法措施运用不足、经济赔偿数额偏低等问题。二、相关对策和建议如何提高我省民营企业的知识产权自主创新能力，从司法的角度看，我们认为，政府、法院

20、和企业三者之间必须增强意识，采取有效措施，同心协力，形成合力，才能真正营造激励创新的保护环境、公正高效的法治环境。(一)政府方面1、应尽快制定我省知识产权战略规划。我省民营企业自主创新能力的提高，必须有赖于政府从宏观上予以引导。地方知识产权战略规划是地方政府从宏观上引导和激励包括民营企业在内的创新主体提高自主创新能力的重要途径。通过战略规划的制定，可以从宏观上引导民营企业自觉走自主创新的经营方式，同时要避免诸如片面追求专利申请和授权总量的表面繁荣，要采取各种措施提高发明专利的比例;要通过政府牵头，整合民营企业的有限资源，引导民营企业之间的联合、民营企业与科研机构的合作、民营企业与金融机构之间的

21、协作，增强民营企业的整体创新能力。2、加强知识产权的文化教育建设。知识产权的文化教育建设，是解决社会公众的知识产权意识和理念淡薄的基础问题，政府应从战略的高度予以重视，将此列入各级知识产权行政机关的本职工作。通过宣传知识产权制度、知识产权法律、知识产权价值等，改变诸如“窃书不为偷”的漠视他人知识产权的传统意识，培育民营企业的效率价值观和自由创新思想。知识产权法制意识的培养应列入“法治浙江”建设的重要内容。3、健全知识产权服务体系。加快转变政府职能的步伐，探索建立更加统一、高效的知识产权管理新体制。各级政府要加大知识产权宣传培训和行政执法力度，为民营企业提供良好的市场环境;积极探索行业协会知识产

22、权工作机制，推动行业知识产权保护水平的整体提高;研究制定能够充分调动民营企业积极性、创造性的政策和措施。各级科技产业部门在制定政策时，要充分体现对拥有自主知识产权民营企业的扶植。要按照“政府主导、企业参与、市场运作”的原则，建设知识产权公共服务平台，为民营企业提供全面、快捷、便利的知识产权服务。4、积极发挥民营企业自主创新的能动性。要增强民营企业的知识产权意识，推动企业制定、实施知识产权战略，培育出一批拥有自主知识产权的企业，使民营企业真正成为知识产权创造、保护、实施的主体。要在先进制造业和现代服务业中继续开展试点工作，创建对全省产业发展、产业结构调整及知识产权创造、利用、保护、管理有较大影响

23、的知识产权示范企业。要根据不同类型企业的生产经营特点，加强分类指导，既要保持专利、商标、版权、集成电路布图设计行业的快速发展，也要促进植物新品种、原产地标记等知识产权有较大突破，打造和发展一批有市场潜力的新商标和在国内外市场上有影响的驰名商标。5、加快培养和引进知识产权人才。知识产权研发和管理人才的匮乏，是影响民营企业知识产权创新的瓶颈。要采取学校教育与职业教育相结合，知识普及与专门培训相结合，国内培养人才与引进国外人才相结合等多种渠道，为民营企业培养一批从事知识产权代理、评估、交易、咨询、诉讼和专利检索等实务工作的人才，培养一批懂专业、懂外语、懂法律、熟悉国际规则的知识产权复合型人才，集聚一

24、批国内外知识产权专家，组成知识产权咨询委员会以及知识产权专家数据库，高起点地开展知识产权理论和公共政策研究，为民营企业提供知识产权技术检索、法律、政策咨询服务。(二)法院方面1、要树立严格保护的司法理念。在现今经济日益全球化的趋势下，人民法院对知识产权审判工作要有清醒的认识，不要为诸如“加大司法保护力度有碍民族工业的发展”等陈旧观点所左右，切实树立严格保护的理念，加大司法对知识产权的保护力度。这既是我国树立良好国际形象，缓解国际压力的需要，也是促进和保障我国自身科技创新的需要。只有严厉制裁各种侵犯知识产权行为，才能使权利人的经济利益得以实现和保障，才能激励人们用低于受制裁的成本去搞科技创新，才

25、能真正营造鼓励自主创新的法治环境。2、要注重各种知识产权利益之间的平衡考量。知识产权审判工作既要加强对知识产权权利人的保护，又要注意私权与公众利益的合理平衡，保障社会公众对智力成果的正常利用，防止滥用权利，维护技术和知识在市场中的自由流动和充分竞争。要准确界定知识产权权利人和社会公众的权利界限，依法审查和支持当事人的合理使用、正当使用、先用权以及公知技术等抗辩。要区分不同的权利类型和侵权情节，拉开创新能力高与低、侵权情节重与轻之间保护程度的差距;鼓励社会提高自主创新的能力，引导我国高水平的技术创新导向。要充分利用调解手段，认真贯彻“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的方针，最大限度地实现

26、调解在解决知识产权纠纷中的独特价值，努力使人民法院、使审判工作成为当事人充分利用、合作、提高知识产权效用，以及当事人从矛盾对抗走向合作发展的场所和途径，促进科技进步，促进社会和谐。3、要最大限度地满足社会的知识产权法律需求。要充分认识到知识产权侵权诉讼中，权利人取证难、举证难，社会公众知识产权诉讼能力尚不够高的现状，加强诉讼指导和司法救济，充分行使释明权，积极进行证据保全，帮助和引导当事人进行有效的举证和诉讼。避免知识产权因权利人经济困难、取证困难、诉讼能力低下而得不到法律保护，挫伤科技创新者的积极性。要考虑到企业产品市场周期短、假冒模仿时间快的市场现象，采取各种有效措施，尽量缩短知识产权案件

27、的审理期限，努力避免让知识产权权利人“赢了官司，丢了市场”。在办案的同时，要注意发现当事人知识产权管理制度和环节上存在的漏洞和隐患，及时提出司法建议，指导和督促有关部门、单位健全制度，加强管理，堵塞漏洞，消除隐患，为保护知识产权长效机制的建立和完善献计献策。4、要积极与知识产权行政执法部门协调配合。知识产权司法保护和行政保护的“双轨制”保护模式，为我国知识产权权利人维护自身合法权益，提供了可供选择的合适路径，也为扬长避短，发挥各自优势，联手保护知识产权提供了可靠的制度条件，各自在不同的层面发挥着不同的职能。人民法院要积极与知识产权行政执法机关协调沟通，通力合作，做到优势互补，资源共享。通过建立知识产权联合执法磋商机制，定期组织联合执法行动，畅通刑事案件的移送渠道，共同建立“打击和防范相结合，日常执法与专项整治相结合