途径依托与最低资本额安排

1、途径依托与最低资本额安排【内容提要】本文的核心话题是：途径依托下派生的我国有限责任公司最低资本额规制是不是妥当，何种规那么模式下的安排，方为最优。文章暗含结论是：单维地强化最低资本额规那么，来求解债权人利益爱惜，并非良策。一个信誉社会下的配套规那么安排，方为最正确。最低资本额要求，在法经济学家看来，只是是回应有限责任引发的道德危机的机制之一，其背后的支撑是将风险本钱内部化。(注：See,TheEconomicStructureofCorproateLaw,HarvardUniversityPress,1991,.)用律师的语言来表达，即爱惜外部债权人利益。就这一立法预期目的而言，我国公司法规群

2、中的最低资本额设计，是不是具有合法性?不同国家在不同时期，为什么呈现出迥异的规那么安排?本文将研究对象锁定在有限责任公司，并从分析我国围绕最低资本额所涉及的庞大的法律文本入手，试图寻求一个内在的原理。文章结构三分：开篇，勾画既有最低资本额规那么体系的框架、分析其预期功能与实际成效；居中，解读两种可选择的规那么模式并剖析其成因；最后，提出一疑问，并暗含其回答。一、一个既有的规那么体系：预期功能与实际成效制度经济学告知咱们：在制度变迁中存在着途径依托(PathDependance),即对制度变迁作第一次推动以后，这一制度选择会当即进行自我强化，使之取得日趋增加的支持和拥护，而且能在此基础上一环节扣

3、一环节，沿着既有的轨道进展。(注：刘波：资本市场结构一一理论与现实选择，复旦大学出版社1999年版，第52-53页。)我国公司法规群所构筑的有限责任公司最低资本额规那么，确实是一个典型的印证。我国有限责任公司最低资本额规那么凸现两个特色：其一，公司的最低资本额安排，与公司经营范围锁定在一路，是我国庞大的注册资本规制体系中的一个近乎定律的惯常性标准模式；其二，公司最低资本额机制，奉行两套游戏规那么，一种设计是适用外资企业，另外一种制约内资企业。(注：在此种模式下，如何判定内资与外资,那么成为一个前提性的法律适用问题。我国外经贸部采纳“资金来源定位”规那么(source-orientedrule)

4、,即凡投资渠道来自境外，即即是我国公民与公司，仍视为外资对待。因此，香港、澳门、我国台湾的投资，均适用外商投资企业的法律规制。唯一例外，是外商投资企业的利润再投资部份，仍视为外资投入。)前一游戏规那么，如中外合伙企业法的资本安排，采分期缴纳的资本设计，相对后一游戏规那么，如公司法第23条，固守实收资本制设计，略显自由与灵活。在上述两个特色之下，以公司法第23条的设计为中心，基于途径依托的惯性，衍生并形成了一个庞大的最低资本额规制体系。经由这一规制体系；最低资本额这一机制的“功能”，被我国的立法者发挥到极致。功能之一，最低资本额的知足，是公司依法设立的强制性要求，且因公司经营范围的不同，而额度各

5、异。公司经营范围的规制与注册资本最低限额规那么的关联，由来己久。早在体改生(1992)31号有限责任公司标准意见第10-11条已然定下基调。在我国，注册资本的最低限额规那么与公司经营范围的规制，是锁定在一路的，且成正相关关联。换言之，强调经营范围的法律上规制功能，那么注册资本的分类最低限额那么必然与之相应，反之，当学理检讨且立法渐进舍弃经营范围成为主流，那么注册资本的分类最低限额的意义，那么随之式微。公司设立的前提，须知足高额的最低资本要求,这种大陆法系的传统思维的理由，在于爱惜外部债权人的利益，以冲抵因有限责任的给予而引发的外部性问题，即“一家企业的资本要求越少，股东从事过度风险投资的动因越

6、大。”我国的企业年检制度，那么旨在落实并强化上述功能，并经由工商行政治理机关的事后的“几回年检”而实现“资本三原那么二(注：违背相应规制，将被列为“B级企业”，而B级企业不得扩张经营或转投资，或致使“不予通过年检，撤消营业执照”，如企业实收资本未达最低限额，或与注册资本相差差异等。参见，企业年度查验方法第19条(1997)中华人民共和国国家工商行政治理局令第61号。)功能之二，最低资本额要求的知足，是判定公司是不是取得某种资质或可否从事某种行业的标尺。这一观念由公司法第23条所派生，经由各部委的规章而放大，触及几乎所有的行业领域，如财政部对资产评估机构的设立与A、B、C三级的评级标尺、国家工商

7、行政治理局、对外贸易经济合作部对外商投资广告企业的最低资本要求、交通部对设立水路运输效劳企业、船务公司的资本要求、铁道部对中外合营铁路货运公司的资本要求、农业部对农作物企业的资本要求、国家旅行局对旅行社的资本要求、文化部对音像出版公司的资本要求、海关总署对进出口企业的资本要求、建设部对建筑施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位的评级的资本要求、中国人民银行对金融租赁公司、财务公司的资本要求、证监会对证券记录结算公司的资本要求等等。功能之三，以最低资本额为基础的注册资本的实际缴足，是外商投资企业向外投资成为股东或发起人，（注：参见国家工商行政治理局关于印发关于外商投资企业成为公司股东或发起人

8、记录治理的假设干规定的通知工商企字1995第260号第3条。）和设立分公司（注：参见国家工商行政治理局关于印发关于外商投资企业记录治理适用公司记录治理法规有关问题的执行意见的通知工商企字1995第177号第12条。）的法定条件之一，也是外商投资企业申请贷款的要件之一。（注：参见1988年中国银行对外商投资企业贷款方法实施细那么（暂行）第10条第2款。）可见，分期缴纳方式下的外商投资企业，向外扩张的投资性行为或经营扩张的行为，均是以注册资本缴足为前提可能的。在立法者看来，一个本身注册资本没有完全到位的主体，是谈不上对外扩张的。功能之四，以最低资本额为基础的注册资本额度，是企业取得外部融资等资金支

9、持的硬性标尺。如经国务院批准设立、用于支持科技型中小企业技术创新项目的创新基金（别离以贷款贴息、无偿资助、资本金（股本金）投入等方式进行支持），数额一样不超过企业注册资本的20%。（注：参见科技型中小企业技术创新基金申请须知（一九九九年六月二十九日科学技术部、财政部发布）第3条。）功能之五，最低资本额要求的知足与否，成为判定开办企业承担何种性质的民事责任，和判定发起人或股东罪与非罪的界限与标尺。（注：参见最高人民法院关于审理军队、武警军队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱/钩企业相关纠纷案件假设干问题的规定（法释20018号），最高检、公安部关于经济犯法案件追诉标准的标定中的虚假注册资本罪

10、的认定标尺。）上述最低资本额所负载的一系列功能，是我国公司法规群特有的设计。立法者试图经由这种单一的标尺，来达致企业控管、行业调整、经营导向、诉争解决的多重目的，其核心均为外部债权人利益为重。这一立法的初衷，其实际成效又如何呢？1989-1990年的三角债致使的第一次信誉危机、1994T997年的三角债与严峻的信誉混乱致使的第二次信誉危机、1999年以来几回不断的股市信誉危机、会计业信誉危机、房地产业信誉危机、银行业信誉危机均告知咱们一个“血”的事实，以强制性最低资本额安排未必奏效。一个可能的抗辩是，我国监管部门督察不力。事实上，“出资与验资、是不是抽逃或变相抽逃出资、是不是依法进行利润分派”

11、，是我国财政、工商、审批部门历年的工作重点，并成为历年国务院各部委下达工作通知的不可或缺的一项。这是一项十分具有中国特色的事后检查规那么，其反映的是一个不可轻忽且目前并无良策的事实：出资不实、变相分配。早在1988年发布的中外合伙经营企业合营各方出资的假设干规定中，即对公司资本的形成，施加了全方位的规制，包括事前的出资审查、事中的限制手腕、事后的督察与处惩。但从1994年国家工商行政治理局，对外贸易经济合作部关于进一步增强外商投资企业审批和记录治理有关问题的通知中所说明的问题看，问题并无解决，反而越演越烈。三重的制裁，仍无法扼制注册资本不到位的弊病。（违约的制裁、审批机关撤销该合营企业批准证书

12、、工商行政治理机关撤消其营业执照。连年防弊方法的实证效果，远非咱们想象中的富有实效。上述最低资本额设计的立法预期与实际成效的落差，揭露了如此一个事实：注册资本的最低额度及缴付方法，只是是举高了市场准入门坎，并人为限制竞争的合法性工具，并成为法律上合法的不得挑战的借口。我国公司法制的一个尤其突出的问题，即是“防弊重于兴利”。这不仅是一种途径依托，源自我国台湾原公司法的规定，而且是一种恶性循环。而对防弊所带来的解决问题的乏力，回应的方法，是进一步管制和防弊。最低资本额规那么，那么是一个防弊途径依托的真实写照，也是我国公司法中管制方法的一种缩影。当咱们面对窘境，而无解决之方时，不妨将视野转向域外的公

13、司法模式，凝视一下有无可借鉴的地方。二、两种可选的规那么模式：最优设计与次优安排域外（或称闭锁公司（注：美国公司治理准那么第条指出：所谓闭锁公司，是指公司的股权证券为小数人所拥有，且该类证券没有活跃的交易市场存在的公司形态。）法展现的是两条逆向的规制模式：其一，不存在法定最低资本额要求的授权资本模式。如美国、英国、澳大利亚、新西兰、加拿大等英美法系国家。其二，存在法定最低资本额要求的实收资本制度模式或折衷资本制模式。如德国等某些欧盟成员国、韩国、日本、我国台湾。英美模式的形成，并非是初始既定，也历经了一个渐进认知的进程。就美国闭锁公司的股本规那么进展而言，大致经历了从“最高资本额-最低资本额-

14、无资本额”要求的流变进程。美国最先的一般公司注册法是1811年的纽约州公司法,那时公司资本不得超过10万美金。之因此产生这种最高资本额的制约，部份缘故源于对公司机制的疑心与恐慌，部份源于对一种公平机遇的需求。（注：,Jr,AmericanBusinessAssociationLawaHundredYearsAgoandToday:ACenturyofProgress,1835-1935（1937）1967年加利福尼亚州公司法改革、1987年美国示范公司法的改革，均果断地放弃了以法定资本和票面价值为基础的最低资本额要求，尽管目前仍有极少数州固守形式上的超级低的最低资本额要求（500美金）。（注：

15、有关美国公司法中资本制度的变革，可参见傅穹：法定资本制：诠释、问题、检讨一一从公司不同参与人的利益冲突与衡量观看，载南京大学法律评论2002年春天号。）英国闭锁公司的最低资本额立法，呈现循环状态。1855年有限责任法规定了最低资本额要求。1856年该法给废除。自1856年至1980年公司法中没有最低资本额的规定。1980年为执行欧盟第二指令，英国对公众公司作出了最低资本额的设计，但闭锁公司始终没有最低资本额的要求。截至1997年3月31日，在英国注册的125万家公司中，其中110万家公司的发行股本低于1000英镑，其中80%的公司发行股本只有100英镑或更低。(注:参见：TheEuro:Red

16、enominationofsharecapital(DTIConsultativeDocument)(1998).)对英美模式这一格局，美国法经济学家给出了一个经典说明：最低资本额的设计本身存在问题。一那么，在决定一家公司应该召募多大额度的资本之际，将产生明显的行政管理本钱；二那么，若是最低资本额设计太高，那么，将阻却新企业的行业进入，致使在位企业群体享有垄断价钱与利益，如设计太低，那么无法防范风险；三那么，责令所有企业必须于设计之际知足法定的资本额要求，对企业整体而言，这种方式的防范将远远超过可能发生的风险(道理很简单，不可能所有企业均面临破产，或蒙受最大限度的损失)。在任何一种情形，股权投

17、资的回报率均会减损，这意味着某种社会本钱。(注:see,FrankHarvardUniversityPress,1991,.)英美公司制定法、衡平法、判例法，并无局限于以最低资本额来应付有限责任的外部性引发的股东机遇主义。一系列的辅助机制形成了公司法之内与之外的平安网，如揭穿公司面纱对低资本化的阻却、责任保险对公司信誉的扩张、高管人员责任对诚信义务的呵护、衡平次位规那么对外部债权人的保障、破产之际董事对债权人负有诚信义务的设计等，均以制造性的思维与机制，更佳地保护了债权人利益。英美公司法对一人公司均未设置例外的规那么安排，学理上主张,资本额太低的一人公司可成为揭穿公司面纱的参考因素之一,在事前

18、并无必要预作安排。以德国为首的大陆法系模式，那么表现出一种近乎无法明白得的固守性。德国的有限责任公司(GmbH)为许多国家尤其是大陆法系国家的有限责任公司提供了原型。1892年的德国历经了“有限尊重”到“全面认可”的进展历程，被德国学者视为“成功之作”的典范。这一自我欣赏，有其三方面支撑：其一，有限责任公司形态，在德国商业活动中，取得普遍的采纳与应用。其二，为许多国家所效仿，并直接沿用该法律术语；其三，有限责任公司的法律规那么，自1892年以来，除1980年一次立法微调、1978年欧盟第四指令关于特定类型公司的会计、审计和披露规那么的变更外，几乎没有发生任何实质性变更。德国有限责任公司法采纳了

19、设置最低资本额的折衷资本制度安排。大陆法系尤其是德国有限责任公司的最低资本额安排为何固守至今，德国HelmutKohl教授的说明自成一派：法定资本是德国公司法的基石最低资本额设计为所采纳其他国家采纳了更有效率且有效的机制来爱惜外部债权人和公司投资者的利益，而非固遵法定资本这一机制。考虑到其他公司法更为有效的机制，咱们是不是着手改革呢?我持否定观点。除被1976年12月13日的欧盟指令所强化外，法定资本己经深深地根置于德国法律思维当中，这种改变是极为困难的。更为可能的是，德国公司法仍然固守原有的途径，该途径穿行于经由19世纪漫长的公司法荆棘,停留在20世纪30年代的非合法的、有时乃至是触犯刑法的

20、财务实践当中。(注：see,HelmutKohl,CorporateGovernance:PathDependenceandGermanCorporateLaw:SomeSkepticalRemarksFromtheSideline,教授的说明，与美国学者MarkRoe教授所提示的，恰成呼应：途径依托，它是一个“大的伤疤”，并非给咱们提供一剂直接的政策良方。它是一个重要的分析工具，并富有价值地暗示，法律变革是根置于固有的背景框架当中，受到几十年乃至上百年既有进展和成效的约束。途径依托说明了什么缘故理论上的次优方案对现今现实而言为最正确，因为选择理论上最优选择的变革，本钱过于昂贵。（注：,ChaosandEvolutioninLawandEconomics,1上述域夕卜规制模式，尽管存在迥然相异的安排，但道出了一个共识的定律：最低资本额规那么的设计，与其他爱惜债权人的机制的成熟与可操作，成负相关关联。换言之，在一个没有担保和责任保险机制能够“做大信誉”，在一个欠缺公司治理结构能够“确保信誉。在一个没有完善的会计制度能够“记载信誉”，在一个欠缺披露机制能够“传输信誉”，在一个没有公正信誉机构能够“评估信誉。在一个打算经济环境下欠缺“珍视信誉”的