基建项目法律风险分析提示(1)

1、基建工程法律风险分析提示1L畛普岛药业史西湿去中俱m.g-Hl“/“i,hT=3黑龙江珍宝岛药业股份基建工程法律风险分析提示一、阴阳合同1、概念：为躲避政策法律的规定或由于其他原因,承包方在中标后与发包方签订不同于中标合同的协议.这时就出现了两个合同,其中经中标并备案的合同,称为阳合同,私下签订的合同,称为阴合同.2、相关司法解释：?最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律假设干问题的解释?第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.3、防范：对发包方而言,备案的合同阳合同,可能在条款上

2、更照顾承包方,因此才私下签订阴合同来维护自己的利益需求.在实践中,应尽量不签阴阳合同,假设非要签阴阳合同,阳合同条款应尽量模糊,并参加“本合同缺乏之处双方另行协商,并签署补充协议,协议效力与本合同一致条款.二、工程转包工程转包的最大受害者是发包人.通过层层转包,实际施工人极有可能是没有资质、没有治理水平和实际施工水平的单位或个体老板.发包人付出了超出工程实际本钱的工程价款,获得的却可能是工程质量难以保证、工期严重延误的工程,最后还有可能被实际施工人告上法庭,被判向实际施工人承当支付工程款责任.防范举措：首先,发包人应当在建设工程合同中对承包人转包工程的后果作出具体明确的规定.其次,发包人应在工

3、程建设过程中增强治理,及时发现、查处承包人的转包行为.再次、发包人应按约支付相应工程款.司法解释第二十六条规定的发包人向实际施工人承当责任的前提是发包人欠付工程款.如前所述,考量发包人是否欠付工程款,应以发包人与承包人签订的施工合同为依据.发包人只要根据该合同约定及时支付工程款,就免除了向实际施工人支付工程款的义务,即便被诉至法院,也不会被判承当实体责任.三、工程验收?关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释?第14条规定,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,根据以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承

4、包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期.作为发包方我们需要贯彻先验收后使用的原那么,及时验收,对质量问题明确提出并要求承包方限时整改.工程严格根据合同约定质量验收,验收无论是否合格均要留存书面的验收资料,质量验收结果需经有关方签字确认方有效力.对于验收质量不符合要求的发包人须发书面的通知给承包人并具体说明情况,躲避逾期验收责任.四、工程签证1、工程签证的概念：工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中,对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承当违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议

5、.2、工程签证的法律特征：双方法律行为,具有补充协议的性质；工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的.如顺延工期、增加费用、承当违约责任、赔偿损失等.签证所涉及的利益已经确定或者在履行后确定,可直接或者与签证对应的履行资料一起作为确定工程价款的依据.3、工程签证考前须知：签证主体必须是施工单位与建设单位双方,只有一方签字不是签证；双方必须对行使签证权力的人员进行授权,缺乏授权的人员签署不能发生签证的效力；签证的内容必须涉及工期、质量或费用的变化；双方必须协商一致,通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等.如果发包人签署意见为“情况属实,那么只能作为索赔的证据材料,而非真正意义

6、上的签证.五、工程结算1、计价范围和计价依据之争.通俗的说就是结算中哪些能算哪些不能算以及怎么算的问题,如价格确定的依据、造价文件的理解、定额的套项、合同的争议等等.?合同法?第61条规定：“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充；不能达成补充协议的,根据合同条款或者交易习惯确定.依61条仍不能确定的,就价款或报酬不明确,可以根据订立合同时履行地的市场价格履行.第125条规定“当事人对合同条款的理解有争议的,应当根据合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及老实信用的原那么,确定该条款的真实意思.可见,合同约定是否明确是解决

7、此类问题的关键.2、工程量之争.工程结算的工程量之争主要表现在总价包干价合同某分项在原投标预算量有出入,施工过程中发生设计变更,是按原投标工程量还是实际工程量处理.最高人民法院?关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第19条规定：“当事人对工程量有争议的,根据施工过程中形成的签证等书面文件确认.承包人能够证实发包人同意其施工,但未能提供签证文件证实工程量发生的,可以根据当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量.因此,变更的工程量应当根据实际发生的量给予确认,但笔者认为包干总价中扣减的量,在没有合同相关约定的前提下应根据实际投标的量计算,而如论是大于抑或小于投标时的实际工程量,以表

8、达风险自担的原那么.2、工期、质量奖罚之争.工程结算时,由于非承包人原因导致工期上的延误或者是质量上未能获得合同约定的奖项,是否应给予合同约定的罚款,如果不罚款,应不应该给予相应奖励,也是常常引发争议的地方.所谓“非承包人的原因有的是由于工程业主指定分包单位或指定材料、设备造成工期延误或质量问题的；有的是本身不具有申报某奖项的条件.对此,认为除不可抗力因素以及承包人明知工程不具备申报约定奖项的条件而主动作出承诺或者没有证据证实工期、质量问题产生于承包人指定或承包人自行分包的工程工程之外,承包人是不应该受罚款,而是应当获得奖励的.4、材料价格大幅上涨之争.承包人通常以合同中材料价格上涨属于承包人

9、风险范围为由而拒绝给予调整,但这种做法对承包人来讲显得很不公平,因此引起的结算纠纷是难以防止的.应该说,承包人应当承当一定的风险,但此风险是有一定限度的,是可以合理预见的.根据?最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件暂行意见?第27条规定：“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的,如合同有效,工程款应按该约定结算.因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款.但建材涨价属正常的市场风险范畴,涨价局部应由承包人承当.因此,承包人可以情势变更对超出市场风险范畴的局部要求发包人承当.这个比例通常在15%左右.5、违约之争.无论承包人的逾期竣工、质量问题、更换关

10、键人员等等,还是发包方未能提供施工进场的条件如施工现场未能通水、通电、通路等、中期擅改设计、未按形象进度支付进度款、建设工程材料不能及时供给从而造成停工、窝工等情形,最终都以违约金的形式反应到工程款的结算中.违约之争在建设工程结算纠纷中比拟常见.如果违约被认定,相应的结算也就会被认可6、黑白阴阳合同之争.进入结算阶段时,两份相矛盾的合同究竟谁是结算依据成为争议焦点.最高人民法院?关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.因此,无论双方基于何种原因签订了一黑一白两份合同,用于备案的合同对于工程价款的结算无疑起着至关重要的作用.7、是否以承包人报量作为结算价款之争.承包人往往依据合同约定的结算文件,要求按结算价款确定工程价款；而发包人那么认为结算文件是承包人单方作出的,在未经中介机构的评估和鉴定的情况下,不能作为支付工程款的依据,从而引发争议.针对这一问题,最高人民