重构行政主体范式的尝试(一)

1、重构行政主体范式的尝试 （一 ） 一、引言：为何把行政主体理论视为一种范式把我们当前拥有的行政主体理论视为具有美国 科学史学者托马斯 S库恩在科学革命的结构一书中所提出的范式（ paradigm）意义，主 要有三个方面的考虑。 其一，库恩创造的 “范式”概念指向一段时期内科学共同体普遍承认的 科学成就， 它为特定专业领域学者群体的研究提供了非常典型的问题及相应的解答，亦即设定了分析与研究的理论前提、框架和推理结构。 1就此意义而言，我们的行政主体理论的确 属于此种范式， 因为它不仅为绝大多数行政法学者所普遍认同， 在各类教科书中成为既定之 基本组成部分， 2而且在行使公共行政职能的主体、行政行

2、为之成立与合法前提、行政法律 责任的承担者、 行政诉讼被告资格等课题的研究上， 它都规定了学者们的讨论范围、 思维路 径或逻辑方向。其二，库恩是在研究科学发展的一般模式时提出 “范式”这一概念的。他关于 范式在常规科学实践中的作用、 常规科学研究如何引发范式危机、 科学工作者回应范式危机 而作出修正传统范式或设计完全崭新的范式的努力、 以及新范式经过漫长的非常规科学实践 而最终取代传统范式等方面的论述，3对于我们理解现有行政主体理论的重要意义，对于我们评价当前批评、 质疑行政主体理论的观点， 对于我们考察是否有必要重构以及如何重构行 政主体理论问题， 都提供了一个极为有益的视角。 其三， 虽然

3、库恩主要是结合理论物理学的 历史发展， 对科学史作了综合性的社会学考察， 虽然他的科学史观在得到认可的同时也面对 许多批评， 但其观点的影响所及范围已经远远超逾专业领域的界限，有相当一部分哲学、 经济、政治等领域的学者运用库恩的 “范式”概念以及围绕此核心概念而形成的科学发展模式理 论，来看待本专业范围内的理论范式问题。4当然，一个重要概念的广泛应用，并不意味着其非要适用于某个特定领域不可， 但如果这一概念能够帮助我们摆脱局部存在的混沌或盲区， 洞察特定领域内真正问题和解答之所在， 它的特定运用之需要自然就显现出来了。 二、行政 主体范式在我国大陆的建立行政主体理论在我国大陆成为一种范式之前，

4、行政法学界对于行政法上行使公共行政职能的一方主体的研究， 实际上存在着另一种更为传统的范式， 即以行 政机关或行政组织概念为基点和线索， 统领有关行政管理主体及行政组织法律规范的探讨与 论述。 由此拓延至整个行政法学体系， 包括对行政行为、 行政法律责任及监督行政制度的研 究，都建基于行政机关或行政组织术语之上。5本文姑且称之为 “行政机关范式 ”。这一范式之特殊意义，绝非仅限于形式层面的话语表述，而是更进一步触及较深层次的前提、方法、 框架等。就前提而言，该范式内含一个假设： 行政是国家职能和国家事务之一部分，是国家 通过行政机关对经济、政治、文化和社会生活进行管理的活动。6以行政机关或行政

5、组织来概称行政管理主体，并由此展开对行政法上其他问题的探讨，正是“公共行政属国家专有职能”假设的逻辑结果。 尽管有学者认识到国家行政机关可能并非公共行政职能的唯一承担者， 但或者将此隐约一现的观察淹没在行政机关范式之中， 7或者竭力在行政机关范式之下去寻 求解释而不得恰当之提问与解答。 8就方法而言，该范式以写实主义的手法，在解读当时行 政组织（包括国家工作人员）法律规范的基础上，着重介绍行政机关的性质、体系、结构、 类型、 编制、工作原则、国家工作人员的具体管理制度等方面的内容，并针对现实的机构改 革、国家工作人员管理体制的改革，提出对组织法、编制法及公务员法的设计。9这种与行政学研究方法颇

6、多雷同之处的写实介绍和组织规范设计， 既脱胎于该范式的 “行政机关 ”视点， 又与当时行政制度改革的重心落在组织建设之上有一定关联。 由此前提假设和方法， 自然演 绎出一种对错综复杂的行政机关系统泼墨甚多的框架， 后来行政法学者关怀的诸如哪些行政 机关可以独立在法律上承担责任、 非行政机关组织是否有类似的法律地位等问题，也就在有意无意中被排斥于框架之外。 范式可以指导学者们的研究， 可以使学者们集中精力仔细而深 入地探索更为具体的问题， 以寻觅现实世界与范式之间相称性的方式来发展知识。范式也许因此而有限制视野之作用， 但一方面这种限制作用对于学术的阶段性发展是不可或缺的，另一方面范式的限制绝非

7、永恒而不能加以放松的。10正是在此意义上，我们可以更好地去尝试理解 “行政机关范式 ”在行政法学初期的积极功效， 11也可以更好地去理解学者们因此范 式的局限而最终选择替代的 “行政主体范式 ”的意义所在。 “行政主体范式 ”之兴起，起因于学 者们对 “行政机关范式 ”缺陷的认识， 以及对行政主体理论寄与的价值期待。 经过一段时间的 探索，学者们认为传统的行政机关范式存在以下缺陷：其一， 与行政学研究角度和内容有重合之处， 没有突出法学研究的特性， 过分关注行政组织的组织意义而失于行政组织的法律人 格意义； 其二， 无法描述或解释现实存在的享有公共行政管理职能的社会组织，包括根据法律授权的和接

8、受行政机关委托的； 其三， 行政机关既可能参与民事法律关系又可能参与行政 法律关系的事实， 无法通过行政机关概念本身而得以表达， 作为行政法规范对象的、 在行政 法律关系中作为管理者的行政机关无法借此概念而凸显；其四， 内部管理机构与有资格对外以自己名义行使职权的行政机关无法得以区分。12 行政机关范式在使行政法学专业化的功能方面 13 和描述或解释现实制度的功能方面的局限，以及行政诉讼法起草时解答行政诉讼 被告确认问题的迫切需要， 促使行政法学者转而诉诸由国外引入的行政主体概念， 并在研读 和改造的基础上构建了我们现有的行政主体理论。 虽然该理论的主干内容在于界定行政主体 的概念、特征、范围

9、和资格等， 但 “法律法规授权的组织 ”作为行政主体范畴之基本组成部分， 使得该理论推翻了 “公共行政属国家专有职能 ”的假设， 建立了替代的假设： 公共行政领域有 必要也事实上存在国家与社会的分权。14 同时，由于行政主体这一具有法律人格意义的术语取代了行政机关或行政组织术语， 各类教材书在论及行政管理主体时也就摒弃了近似于行 政学的、 着重于行政组织结构的传统写实方法， 而是以法学辨析方法对具有和不具有独立法 律地位的行政机关或社会组织作区别论述。 至于以往对行政组织法律规范的详细介绍和变法 构想，也逐渐简化甚至淡化出各类教材重新设定的框架之外。 行政主体理论不仅弥补了传统 行政机关范式的

10、不足， 而且被学者们赋予其他价值期待。 一种较为普遍的观点是， 行政主体 概念的存在乃（ 1）实现依法行政的需要； （2）确定行政诉讼被告的需要； （3）确定行政行 为效力的需要； （4）保持行政活动连续性、统一性的需要。15 基于这些价值期待，行政主体理论又与行政法学上的其他理论形成有机结合。 例如，关于公务员在外部行政管理法律关 系中法律地位的阐述， 一般认为公务员不是独立的一方当事人， 而是代表行政主体、 以行政 主体名义行使权力， 由此引发的外部法律责任也由行政主体承担； 在论述行政行为合法有效 的要件时， 一般将 “行为主体应具备行政主体资格 ”作为主体合法要件之一； 而对行政诉讼被

11、 告资格的认定，也是建立在行政主体理论基础之上。由此可见，自 20 世纪 80 年代末至今， 行政主体范式已然确立而成为新的传统范式（下文 “传统范式 ”皆指现有的行政主体范式） 。 有必要指出， 就行政主体范式所要解决的问题而言， 其最初的目的和意义是自我限制的。 在 学术层面， 它旨在帮助学者们实现行政法学专业化的期望， 行政法学也由此基点而得到相当 程度的整合， 避免了逻辑思维和学术理论上的混乱； 在制度层面， 它旨在为理清实际行使行 政权力的各个主体（包括行政机关、内部机构、派出机构、被授权组织、被委托组织、公务 员、被授权或被委托组织之成员）之间的法律关系、确定行政行为的效力奠定理论

12、基础，进 而有助于行政诉讼被告资格和行政责任归属等问题的解答。 三、当前对传统范式的质疑和批 评行政主体范式历经近十年的主导地位， 虽然对我国大陆行政法学之进步和行政诉讼制度之 推动卓有成效， 但是， 近来的研究已经开始向其发出激烈的质疑和批评。 在这些质疑和批评 中，有相当部分运用比较的方法，将我国大陆现有行政主体理论与法国、德国、日本及台湾 地区的行政主体理论对照，以后者为镜映射前者的瑕疵，总体上批评强于建构。 16另有学 者主要倾向于重新建构行政主体范畴，在重构过程中指出传统理论之不足。17概括其中质疑和批评的内容，可以认为主要围绕以下三个方面展开： 181 行政主体范式内在的逻辑矛 盾

13、行政主体一般被界定为 “享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担 因此而产生的相应法律责任的组织 ”19， 主要有两类：行政机关和法律法规授权组织。可以 从中演绎而出的结论是： 行政违法主体和行政责任主体非此两类主体莫属。但是， 有时候在传统范式框架下的关于行政责任的界定， 把责任主体范围扩大至执行行政公务的人员， 而这 种界定又的确与我国设定行政责任的立法例 （对行政主体、 公务员、 受委托组织及其公务人 员都设定责任）相符。 20此逻辑矛盾一。更进一步而言，传统范式框架下行政赔偿责任主 体被解说为国家， 而行政主体只是出于诉讼上的便利而存在的行政赔偿义务机关， 并非法律 意

14、义上赔偿责任的最终归属主体，并非真正“独立的 ”赔偿主体。 21 此逻辑矛盾二。 2行政主体范式的学术功能局限从语言范畴角度着眼， 主体与客体乃相伴相随的术语。 行政主体概 念的隐含之意视行政管理的相对一方为行政客体， 易形成管理者优越于被管理者、 公民处于 被动地位的误解。这就在学术研究上依然保持对传统行政法上纯粹支配与服从关系的反映， 而不能适应行政法治确保公民权益的时代要求。 22 行政主体范式的最初目的和意义比较狭 隘，其取代更早的行政机关范式之后，学界在 “行政组织法 ”这个重大研究领域，偏重于对行 政主体的表象和浅层化研究， 疏于深层次地探索行政主体及其内部结构， 忽略甚至排斥有关

15、 中央与地方、 机关与机关之间权责配置， 行政机关的设置、 编制以及行政组织内部有效监控 等内容。此封闭状况阻滞了行政组织法的研究。 23 换一角度言之，行政组织的工作人员和 内部机构在某种程度上也具有法律人格； 行政组织的有效活动也必须取决于其内部机构的合 理设置及内部机构间的权限分工等；法律对行政活动的控制应考虑到行政行为是行政机关 （或其他公务组织） 与工作人员相结合而构成的一种集体行为， 而这些都是行政主体范式视 野未及之处。 243 行政主体范式的制度功能缺陷。 行政主体范式曾经被认为最值得称道的贡献和价值期待是其对行政诉讼被告资格问题的解 决，然而，在诉讼实践中，该范式仍然面临其本

16、身无法解决的难题。例如，一些非行政主体 的组织 （党组织、企事业单位） 非法行使一定行政职权， 由于其不具有行政主体资格故不能 作为行政诉讼的被告， 从而使这类案件不能通过行政诉讼途径解决； 一些受委托组织超越委 托权限而作出行为， 由于受委托组织不能作为行政主体和行政诉讼的被告， 而委托行政机关 只对受委托组织在委托权限范围内以委托行政机关的名义从事的行为负责， 所以， 也会出现 无法确定行政诉讼被告的情况。 25 行政主体范式的运用还曾经被认为可以保证行政活动的 连续性、 统一性， 这个预期是建立在行政主体可以统一各个公务员行为及其责任的论断基础 上。 26 可是，这个预期忽视了传统范式在

17、行政主体认定方面的过低标准，使大量林立的行 政机关都具有独立的法律人格， 且各自为政、 各负其责， 机关本位主义盛行，从而影响了行 政组织和行政活动的统一性、协调性。 27批评者在论证传统范式之不足以后，分别提出了 完善行政主体理论的思路或具体方案。 一种思路基本上以域外行政主体理论为摹本， 建议立 足于域外行政主体理论产生所欲解决的首要问题 行政权合理配置， 进一步深入发展我们 的行政主体理论；并且要理顺行政主体（行政权归属者） 、行政机关（行政主体实施行政管 理的手段和工具）和行政机关构成人员（行政行为的实际作出者）之间的关系。28另一种思路并未确切指明修正、 完善的路径， 而是着重阐明发展行政主体理论需要注意的三个方面： 理论的普适性与本土性之间的关系； 主体理论相比法人学说的优势； 以主体分化为特性的中 国改革给予主体理论发展的一种情境。 29更有学者直接重新界定行政主体概念，即行政主 体是行使行政职权的组织及其个人，包括名义行政主体（通说的行政主体） 、过渡行政主体 （内部机构；受委托组织）和实际行政主体（