第一章建设工程基本法律知识

1、法律体系法律部门一个国家现行的各个部门法构成的整体按其调整的社会关系性质不同，根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称千万不要以为指的是法院、检察院等部门法律体系：法律体系：以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系（1）宪法至上（2）上位法优于下位法（3）特别法优于一般法（4）新法优于旧法（5）需要由有关机关裁决适用的特殊情况（6）备案和审查（1）有关民事商事的权利和义务（2）是平等主体之间的关系（3）主要是财产关系，人身关系较少（4）主要体现补偿性和财产性，主要不是惩罚性和非财产性n概念

2、l具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利 和承担民事义务的组织l法人以其主要办事机构所在地为住所n法人的法定代表人l是自然人，可代表法人行使主权n依法成立n有必要的财产或经费n有名称、组织机构和场所n能够独立承担民事责任法人的分类企业法人（以盈利为目的）非企业法人（不以盈利为目的）行政法人事业法人社团法人成立之日取得核准登记后取得行政法人不需要办理登记的事业法人和社团法人企业法人（工商局）需要办理登记的事业法人和社团法人建设工程中大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部），分公司没有法人资格，子公司具有法人资格项目经理部项目经理n是施工企业为了完成某

3、 项建设工程施工任务而 设立的组织n项目经理部不具备法人 资格，是施工企业组建 的非常设的下属机构n是受企业法人的委派，对 项目全面负责的项目管理 者n项目经理根据企业法人的 授权进行工作n是一种施工企业内部的岗 位职务n概念指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的法律制度。n三方当事人被代理人、代理人、代理关系所涉及的第三人n代理人必须在代理权限范围内实施代理行为，有独立进行意思 表示的权利；n代理人应该以被代理人的名义实施代理行为；n代理行为必须是具有法律意义的行为；n代理行为的法律后果归属于被代理人。委托代理法定代理指定代理按照被代理人的委

4、托行使代理权根据法律的规定而发生的代理。多适用于无民事行为能力人或限制民事行为能力人根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理n不得委托代理的建设工程活动n招标代理机构的资质条件n委托代理的责任n转代理l转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人l如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任，但紧急情况下 为了保护被代理人的利益的特殊情况除外n复代理l代理人为处理代理事务，为被代理人任选其他人进行代理概念构成三要件后果虽无权代理，但表面上足以使人相信有代理权的行为l须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由l须本人存在过失l相对人为善意l该代理行为有效，主要是

5、为了保护善意相对人的合法权益l被代理人在承担表见代理行为责任后，可向无权代理人追偿案例：张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好公章的合同，后来张某离开甲公司，并未将介绍信与合同交回。之后张某与客户刘某以甲公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的员工。这份合同的效力如何认定？委托书授权不明：被代理人承担责任，代理人负连带责任代理人不履行职责：代理人承担责任代理人和第三人串通：代理人和第三人负连带责任第三人知道行为人没有代理权还与行为人实施民事行为：由第三人和行为人负连带责任代理违法双方均知道的：被代理人和代理人负连带责任n概念l是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权

6、利，包括 所有权、用益物权和担保物权三大类l物权的主体：法人、法人以外的其他组织、自然人三大类l物权的客体：不动产和动产两大类n物权的特征l物权是支配权l物权是绝对权l物权是财产权l物权具有排他性n国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利；n国家所有土地所有权由国务院代表国家行使；n农民集体土体由本集体经济组织成员承包经营，经营期30年；n国家实行土地用途管制，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地三大类， 严格限制用途转用n建设用地使用权只存在于国有土地上n建设用地使用权的设立n建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押的规定n建设用地使用权续期n地役权的概念n地役

7、权合同n地役权的生效与变动按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债权与物权的区别：债权是相对权（主体、内容和责任），物权是绝对权（1）合同之债当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了债的关系。合同之债是债发生最主要、最普遍的的依据。（2）侵权之债指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权行为一经发生，即在侵权行为或被侵权人之间形成债的关系。（3）无因管理指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人之托，自觉为他人管理事务或提供服务。（4）不当得利指没有法律上或合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。施

8、工合同债买卖合同债侵权之债建设单位与施工单位之间建设单位、施工单位与材料设备供应商施工噪声、废水废弃物排放等扰民活动，居民是债权人，施工单位或建设单位是债务人我国的知识产权包括：著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权n财产权、人身权的双重属性-如版权收益+署名权n专有性-绝对排他性n地域性-空间效力受地域限制n时间性-超过法定期限，权利自动消灭n专利权的客体：发明专利、实用新型、外观设计n授予专利权的条件：n专利权的期限发明-20年；实用新型-10年；外观设计-10年n民事责任n行政责任n刑事责任【关注点】民事责任中如何确定赔偿数额l按权利人的实际损失确定；l实际损失难以

9、确定的，按侵权人因侵权所获得的利益确定；l以上两者都难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定。1.建设法律、行政法规与民法商法的关系2.建设工程债的发生根据担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效担保的方式：保证、抵押、质押、留置和定金n概念保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。n保证合同的内容被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；其他n保证的方式一般保证、连带保证n保证人的资格n保证责任的范围n保证中的特殊情况处理n保证期限n建设工程施工中常见的保证种类n概念n抵押的特点抵押物是

10、不动产或者特殊的动产；不转移占有抵押物n不得抵押的财产n抵押担保的范围主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用n抵押物的转让n抵押权的实现n概念债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保n质押的种类动产质押：各类动产 权利质押：票据类、股票类、无形资料类 概念：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。案例：甲托乙运输一批货物，乙按约定将货物运至某地，但甲却无钱支付运输费，此时，乙可以留置该批货物，用变卖货物的钱来抵付运输费。l一方当事人向另

11、一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式。l定金以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。l定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。l定金的处理：n建筑工程一切险 对象：建筑工程项目，还包含道路、桥梁、水坝、港口等 原因：自然灾害和意外事故 时间：在建设过程中（竣工验收后不保）n附加第三者责任险 原因：施工工地上意外事故 对象：第三者（一定不是参建单位的员工）的人身伤亡和 财产损失n投保人与被保险人 投保人：发包人（建设单位） 被保险人：业主或工程所有人、承包商或分包商、技术顾问n除外责任（10条）n保险责任范围 建设工程一切险：自然事件（灾害）、意外事故 第三者责任险：（1）（2）n保险期限n除外责任（与建设工程一切险不同的地方）n保险期限内的试车考核期 l试车考核期一般不超过3个月l安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任n保险代理人：接受保险公司的委托，和保险公司是代理关系n保险经纪人：接受客户的委托，和保险客户是代理关系 n法律责任的概念（三种情况）行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果n基本种类（五种）违宪法律责任、刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任国家赔偿责任n因违反法律上的义务而形成n是承担不利的后果n法