患者知情同意权代理-南京中医药大学学报

1、南京中医药大学学报( 社会科学版 )年月第卷第期20153161JOURNALO FN ANJI NGU NI VERSI T YO FT CM (SOCI ALS CI ENCE )Vol 16. No 1. Mar .2015·· 27·法律 ·患者知情同意权代理徐静香 ,张静 *( 上海中医药大学社会科学部, 上海201203 )摘要 : 知情同意权代理系对无同意能力之患者实现知情同意权之重要保障。我国立法及实践中知情同意权代理存在代理情形不明、判定标准过粗、代理主体不统一、代理原则无规定、代理权限制不足、保护性医疗代理适用规定过粗等问题。参考发达

2、国家在该理论上的先进经验, 结合我国实际,提出引用识别能力作为患者的同意能力的判定标准 , 统一患者知情同意权的代理主体为近亲属及关系人, 限制保护性医疗代理的方法等个设想加以完善 。关键词 :患者 ; 知情同意权 ; 代理 ; 识别能力 ; 同意能力6中图号 :文献标志码 :文章编号 :()05D922 .16A1009 3222 2015 01 0027随着人们权利意识的增强,知情同意越来主体的变更 。 如年医院工作制度规定 , 在医患关系中发挥着1982越得到医患双方的重视患者的知情同意权由患者家属或单位行使。这重要作用 。 它不仅成为医务人员的法定义务也种法律直接规定他人行使的方式,

3、使得他人在成为患者的法定权利。当患者在就医过程中出行使时并不具有代理的内涵。年 医疗机现特殊情形无法行使该权利时,近亲属等代理1994构管理条例 规定 , 患者知情同意权的行使主体便成为一种必要的补救措施。为患者与家属或关系人共同行使。自此, 患者1 知情同意权代理的发展过程本人行使 才首次在法规中予以规定。年患者知情同意权是指在诊疗活动中具备意1998执业医师法 规定由患者或家属行使,患者与, 在非强制状态下充分接受思表示能力的患者家属处于择一行使的状态。年侵权责任和理解各种与其所患疾病相关的诊疗信息, 在法规定由患者本人行使2009,近亲属, 特殊情形下此基础上对医务人员的诊疗计划作出选择

4、的权代为行使 。 该法具有历史性的意义在于它明确利 , 它包括知情权和同意权。3 94患者知情同意了知情同意权为患者所有。年病例书写12010权是一种人格权 ,归属于患者本人, 只有在特定基本规范 则进一步指明了近亲属及关系人代情形下才需由他人代理。知情同意权代理是指理行使的性质 。 因此 , 按照相关规定的时 间顺代理人以患者的名义与医务人员所为意思表示序 , 知情同意权的行使主体可归纳为4种模式 :, 而对患者直接发生)或由医务人员受意思表示家属和单位任选模式、患者和家属( 或关系人效力的行为。、共享模式 患者和家属任选模式 患者模式2知情同意 (笔者认为完整的知情同意权代理的内涵应当是。

5、I nf or medc onsent ) 系 外来 引 入,制度,在与我国文化结合时,被融入了本土特在患者模式中才得以确立即知情同意权由患色 , 从患者知情同意权行使主体的变化上, 便可者本人享有并行使,特殊情形下由近亲属等代窥见一斑 。 回顾历史 , 知情同意权经历了多 个理 , 近亲属等代理人以患者的名义与医务人员收稿日期:; 修稿日期:12 03基金项目2014 10 2820 14: 上海市教委预算内课题(2J W78 )作者简介:徐静香 (2 01:通信作者1978 - ) , 女 , 安徽滁州人, 上海中医药大学讲师。 *z ha ngj i ngl s 1 63 .co m&#

6、183;28 ·年月第卷第期南京中医药大学学报( 社会科学版)20153161所为意思表示或由医务人员受意思表示, 而对理脆弱患者属于特殊行为能力受限患者, 其虽患者直接发生效力。具备行为能力, 却不具备同意能力,因而无法行迄今 ,关于知情同意权代理的论述,多数文使知情同意权。章研究的角度在于医学伦理方面,结合现行法2 3.代理主体不统一律进行综合分析的不多。本文意图从现有法律我国条将患者知 情同侵权责任法第的角度对知情同意权的代理问题进行分析。意权的代理主体规“55”。定为 近亲属病例书写2 知情同意权代理的立法不足及现实困境基本规范 第条为区分不同情形, 规定了 “法10、由于我

7、国没有完整的病人权利方面的立定代理人、授权的人员医疗机构负责人或者授法 , 知情同意权代理的规定散见于一些法律、法权的负责人 、近亲属 、关系人 ”为代理 人。 由于规及规章 中, 内容简单, 缺乏系统性及可操作“法定代理 人”和“授权的人员”一般是指近亲性。 加之立法本身在代理问题上存在诸多未予属 , “医疗机构负责人或者授权的负责人”的代解决和确定的问题,实践中被代理人的利益亦理 , 理论上认为是患者知情同意权的例外情形,屡屡遭受侵害 。 为此 , 笔者对知情同意权代 理因此 , 实际上 病例书写基本规范所规定的代存在的问题进行了梳理。理主体系指 “近亲属 ”及 “关系人 ”。 而侵权责代

8、理情形不明任法 没有规定 “关系人 ”,这使得法律位阶较低2 .1法行使,代理情形是指患者本人无需由 他的病例书写基本规范中所规定的 “关系人 ”的人代理的特殊情境。侵权责任法第条规地位略显尴尬, 然实务中 “关系人 ”又有其存在定 : “不宜向患者说明的55的合理性 。 不仅如此 , 我国法律对于无近亲属、, 应当向患者的近亲属说明,并取得书面的同意。”将“不宜向患者说无关系人情形下的患者知情同意权的代理人也明 ”规定为代理发生的情形。对卫生部 执业医没有做出规定。立法上的不统一及疏漏,会导师法 第26条、国务院 医疗事故处理条例第致适用法律上的无所适从。第代理原则无规定条、卫生部 医疗机构

9、管理条例实施细则2 4.11条和 病例书写规范第条等相关法规的患者知情同意权代理与一般民事代理的重6210”是指为避免要不同在于其行为针对的是被代理人的身体,整体解读可知 , “不宜向患者说明产生不利后果的情形。所谓的不利后果是指将关涉到被代理人的健康和生命, 因而需要代理会造成患者悲观、恐惧 、心理负担沉重 ,不利 于者慎之又慎 。 我国立法并没有规定患者知情同治疗等 3 意权的代理原则。 因此 , 实践中代理人作 出有, 或者指说明有危害病人之虞, 如自, 尤其遇到杀、精神崩溃 、加重病情、拒不治疗 4悖于被代理人利益的决断时有发生。可见侵,权责任法条没有将未成年患者需要代理代理人与被代理

10、人的利益有冲突时被代理人第55, 且 “不宜向患者说明”本身概的利益无 法确保。的情形归纳进来年广州日报报道了亲念较模糊 ,。2010需作进一步解释姐姐拒绝救治酗酒后脑出血昏迷的弟弟便是一判定标准过粗个例证 。为此 ,患者知情同意权代理原则的确2 .25。我国法律以行为能力来划分患者有无同意立将会为代理人的行为提供一个基本指引能力 , 这一标准显然已远远落后于发达国家的2 5.代理权限制不足识别能力的标准。患者的识别能力是指理解同我国条规定了“侵权责任法第因抢救意之内容、意义和效果的能力,无需限于成年56生命垂危的患者等紧急情况”下 “不能取得患者人。 以行为能力判定患者是否具备同意能力,或近

11、亲属意见的”,医生享有单方的医疗决定会导致成熟的未成年人无法行使对自己身体的权。这一规定决定了在“ ”能 取得患者或者近亲决定权 。 不仅如此 , 行为能力对于特殊的行 为属意见的情况下, 医生就不能实施单方的医疗能力受限之患者的认定, 亦属鞭长莫及。如 心决定权 。 换言之 , 以代理情形而言,只要代理人徐静香 , 等 : 患者知情同意权代理第期·29 ·1有意见,哪怕该意见不利于患者,医生也无法行学者建议宜对 “侵权责任法中 不宜向患者说使单方的医疗决定权。然而 ,实际生活中由 于明 ”作扩大解释, 将两种情形都包括进来。既8医学的复杂性 ,代理人本人知识结构及能力的包

12、括未成年人也包括成年人。 笔者赞同作扩大有限性 ,往往不能作出对患者最有力的判断。解释 , 同时认为需对不宜说明的成年患者作进因此 , 该规定使得在紧急情况下代理人的行为一步说明 。 最高人民法院侵权责任法研究小组无法得到有效的制约。而法律、“认为知情同意权的代理行为发生在两种情形法规对紧急情况 ”“一般情况 ”下 , 代理人在何种状态下可为,下 : 一是民事行为能力受限患者。如未满周, 几乎没有触及。18何种状态下不可为岁的未成年人以及不能完全辨认或完全不能辨保护性医疗代理适用规定过粗认的精神病人。二是特殊的行为能力受限患2 .6者。 如疾病状态下的意识受限患者和心理脆弱保护性医疗中的代理是

13、指为了避免给患者带来不利后果而采取的由患者近亲属等来代为患者 。 心理脆弱患者是指具有完全民事行为能行使患者的知情同意权。这是医生为了保护特力并无意识障碍, 但由于心理脆弱, 客观上需要殊患者而采取的措施。医生实施保护性医疗,委托他人代为行使。1398 可知侵权责任法研究会剥夺患者本人知情同意的资格, 而将之移转小组将代理情形分为民事行为能力受限及特殊于代理人 , 因此为了保护患者的自主决定权, 法行为能力受限, 这种分法仍然是以是否具备行律宜将实施保护性医疗的具体条件加以限定,为能力为标准, 情形一为民事行为能力受限患不能滥用保护性医疗。 目前 , 我国法律对此 没者 , 情形二为有民事行为

14、能力而无识别能力患有任何规定 。者。3解决问题的出路综上 , 从我国现有法律来看, 笔者认为知情3 .1明确患者同意能力的判定标准及鉴定机同意权代 理发生在:行为能力受限的患者。它包括 : 未满、不能完全辨构周岁的未成年人引用识别能力作为患者的同意能力的判定18。行为能力不认或完全不能辨认的精神病人, 尊重个受限 , 但识别能力受限的患者标准 。 识别能力更能区别个体的差异, 如保护性医疗的人对身体上的自我决定权。英国法律以患者是患者及疾病等因素导致的意识障碍患者。然从否能理解医疗的性质和目的作为一般判断基准知情同意的国际发展趋势及我国的现实需要来并且建立 了一个测试标准,来测试看 , 未来立

15、法应当统一为“识别能力 ”的有无来Gil l i ck16判断是否适用代理, 减少具有一定识别能力的周岁以下的未成年人是否具备同意能力。德国以判例的形式确认在危险性、未成年患者及精神病患者的知情同意的代理。侵袭性比较小的医疗行为中 , 高年龄的未成年人的同意是有效统一知情同意权的代理主体的。美国一些州的法律规定, 有理解能力的成3 .3体 ,有学者建议关于知情同意权的代理主6熟未成年人 , 在某些情形下, 有权不经其父母同将侵权责任法第55条的 “近亲属 ”调整为 “法意而决定接受治疗, 如有关怀孕 、避孕 、传染 性定代理人 ”。 笔者认为 ,以扩大近亲属的范围8疾病的治疗及药物滥用的治疗。

16、对于我国来随着人们权利意识的增强, 在代理主体的产生 7说 , 这些都是值得借鉴的经验。笔者建 议我国上 , 也会有患者指定的委托代理人,故用 “法定可将一般情况下患者同意能力的判断赋予医务”。因此笔代理人 不能完全涵盖代理人的范围人员 ; 疑难复杂的, 可由在卫生行政部门内设立者建议以立法统一患者知情同意权的代理主体的专门机构来判断。为近亲属及关系人。明确知情同意权代理的情形对于无近亲属、形下的患者知3 .2无关系人情情同意权的代理人, 可参照美国各州政府及健侵权责任法将代理的情形规定为“不宜向患者说明的 ”, 存在一定的局限性。为此,有康福利机构组建的“代理人决定委员会”。该委·

17、30 ·年月第卷第期南京中医药大学学报( 社会科学版)20153161员会人员由持照健康专业人员、者心理脆弱,而心理脆弱本身带有很强的主观执业律师痊愈、人性 , 如不加限制 , 甚或被他人滥用, 则会使患者的患者 精神失能支持者及其他志愿者等组成,专为精神障碍、12丧失自我决定的机会。因此 ,从保护患者 的自缺乏决定能力没有家庭成员的个人作出医疗决定。我决定权的角度考虑, 适用保护性医疗应当为9 3 .4确定知情同意权的代理原则特殊情形, 而不是一种常态。我国侵权责任患者知情同意权代理应遵循以被代理人的“”。德法 规定了不宜向患者说明的特殊情形最佳利益为原则, 即代理人应当从被代理人

18、的国法律在这一问题上亦是审慎的, 规定只有在最佳利益的角度替被代理人做出决策。最佳利可能导致 “严重且不能回复的健康损害”时才可益是一个原则性的概括判断,应结合个案来加适用保护性医疗 ,其理由在于,医师说明虽然伴以判断 。 在医患关系中,代理人是否遵从了 最有使患者情绪甚至一般的症状变坏的不利因佳利益原则, 为患者提供诊疗服务的医务人员素 , 但是这些是患者必须忍受的难以避免的非最为清楚 ,因此如果代理人违背了患者的最佳11 然如何判定患者属于心理脆弱,并进利益 。利益 , 医务人员可提出异议。在当前医患之 间一步推知 , 告知可能会导致严重且不能回复的,处于防卫性医疗的状态之下很难让医务人员

19、健康损害 ? 怎样在不浪费时间、不贻误 病情的承担更多义务,因此如果代理人违背了患者的基础上作出准确的判断?能否正确回答这些问最佳利益原则,若有一个独立的机构来判断则题成为限定保护性医疗适用的关键。笔者认更为适宜 ,如医学伦理委员会或法院。为 : 首先 , 应尊重患者自己的判定。如果患者具加强立法限制知情同意权的代理权限3 .5备清醒的意识, 可以让其对将来可能出现的状患者知情同意权的代理权限, 可以通过两况作出选择 。 知情同意权归根到底是患者自己种方式加以明确。一是预立医疗指示。具备表的权利 ,应当尊重患者自己的决定, 倘若患者自意能力的患者指定一人对自身将来丧失表意能己判定心理脆弱 ,将

20、来无法面对, 不希望被告知力时代其行使医疗干预的知情同意权,在医疗并作决定 , 而希望由他人代理,则可直接适用保指示中患者可以事先指示代理人在哪些事务中护性医疗 , 这也是对患者自我决定权的尊重。可行使知情同意权。预立医疗指示确定了将来其次 ,。如果患者没代理人的代理权限, 也维护了本人的意愿。二应由医师作出判定有 判定, 而近亲属认为是立法方式 , 即通过立法来规定, 代理人在何种或判定能够作出医疗知情同意反之 ,情形下才可以做出某种行为或不可以做出某种不能作出医疗知情同意则应由医师来认行为 。例如,美 国年制定的定是否适用保护性医疗。同时为了限定其适用1984T heB aby的随意性 ,

21、 确保患者的自我决定权, 医师应当对DoeR egul ati ons 中规定 , 父母只有在种情形3保护性医疗的适用承担举证责任。最后, 疑难下才可以拒绝对孩子的医疗:孩子处于长期;复杂的判定应由医学伦理委员会作出。区分医不可逆的昏迷状态治疗只是延后死亡而已;师和医学伦理委员会的判定,意在尽可能提高治疗无法 使病患生存, 是不人道的。这 样10 ,判定的速度 ,确保判定的公正。 总之 , 加强保护的规定就限制了父母的行为确保了子女的生命权益 。 预立医疗指示的方式适合有表意能力性医疗的立法, 限定其适用, 才能解决保护性医的成年人 ,立法方式适合不具有表意能力的未疗的适用与患者自我决定权的矛

22、盾。成年人或成年人。当前 ,无论是通过预立医 疗结语 : 代理制度系对无同意能力之患者实指示还是立法方式来设立代理权限, 在我国均现知情同意权的重要保障之一。实现无同意能为法律空白 , 应进一步完善。力患者之权利的保护, 仅仅通过对代理制度上3 .6限定保护性医疗中代理的适用的立法来完善是远远不够的,尚需医疗保险、损决定实施保护性医疗的一个重要因素是患害赔偿、。社会保障等多方面制度的完善第期徐静香 , 等 : 患者知情同意权代理1参考文献:1 最高人民法院侵权责任法研究小组.中华人民共和国侵权责任法 条文理解与适用北京 : 人民法院出版社 ,M .2010 .谁是医疗关系中知情同意权的主体?

23、浙2季涛.J .江社会科学 ,2010 (2 ) :10 13 .中华人民共和国侵权责任法解读北3 王胜明.,M .京 : 中国法制出版社2010 :277 .侵权行为北京:北京大学出版社,4 王泽鉴.M .2009 :235 .5 李龙 .“烂人 ”弟弟酗酒醉死医院两姐姐拒签手术协议 1015 .ht t p :/ / news .xi nhuanet .EB/ OL . 2010co m/ soci et y/ 2010 -10/ 15/ c _12662669 _3 .ht m.论未成年患者的知情同意权保护西 部6裴绪胜 .J .·31 ·法学评论,2010 (3 )

24、 :51 55 .7 Ri char dsE.Consent t o medi cal t reat ment : Conf li ct sbet ween parent s and c hil dren E B/ OL .2009 4 19 .ht - t p :/ / bi ot ech . l aw. l su . edu / ma p/ Conf li ct sbet weenPar-ent sand Chil dren .ht ml .解释论视野 下的侵害患者知情同意权侵权责8王竹.任 法学 ,J .2011 (11 ) :93 100 .北京:人民医疗知情同意理论与实践9李庆功 .

25、M .卫生出版社 ,2011 :242 .10 Sc hr ode .Cl assi ccasesi n p edi at ri cs J .Pedi at ri cEt hicscope ,2000 ,11 (1 ) :1 4 .医疗事故赔偿法来自日本法的启示11 夏芸.,北京 : 法律出版社M.2007 :416 .Agency of t heP ati ent'sR i ght of I nf or medC onsentX UJ i ng xi angZ H AN GJ i ng *Soci al an dS ci enceD ep ar t ment of Shan g ha

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