公司设立瑕疵法律问题探讨定稿

1、公司设立瑕疵法律问题探讨（西南政法大学 经济法学院；重庆 401120）摘要 随着市场经济的发展，法律的滞后性在公司法立法上逐步体现，公司瑕疵设立现象与公司法在此区域不成熟的矛盾日益突出，为了缓解由此产生的众多法律纠纷，并改变我国公司法上严重的行政职权主义倾向，应在借鉴各国立法精神并考虑我国的特殊现状的基础上完善公司瑕疵设立法律规范体系。关键词 公司设立瑕疵；行政撤销；民事责任；不溯及既往原则一、概述所谓公司设立瑕疵，是指已经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的实体要件或者程序要件，从而使公司法人人格存在不稳定状态的法律现象。公司瑕疵设立在公司

2、实践中经常发生，也因此而产生大量的法律纠纷，而目前我国公司法还没有建立起比较完善的公司设立瑕疵的法律调控机制，这在一定程度上影响公司应有经济机能的发挥，故建立和完善公司瑕疵设立制度仍是我国公司立法的重要任务。（一）公司设立瑕疵的特征公司设立瑕疵主要存在以下几个特征：第一，公司已经登记成立；第二，已成立的公司仍存在着瑕疵，使得公司法人人格处于不稳定的状态；第三，瑕疵产生且仅产生于公司设立过程中。（二）公司设立瑕疵的类型1主体的恶意瑕疵和善意瑕疵公司设立瑕疵的产生从其主观原因看，可以分为主体善意瑕疵和主体恶意瑕疵。从经济学角度看，瑕疵公司的设立实质上是设立者在市场经济活动中为了降低设立成本而去追求

3、个人利益最大化的实现，才做出虚假出资、虚报注册资本、甚至欺诈等违法行为。与之交易的相对人一般并不会去倾力核实对方法人主体资格是否适格，当然，在现实中交易相对人也很难有效地去查明对方公司的真实情况，而往往只能凭借其已有的市场经验和登记主管部门提供的相应证明来确定对方公司的主体适格与否。因此“瑕疵公司”往往能通过上述行为而在合法外衣的掩盖下享有“公司”的一切权利。上述公司设立者主动采取规避或虚假行为而达成公司设立目的而使公司产生设立瑕疵的，我们称之为主体的恶意瑕疵，这类“公司”极有可能会给交易相对人转和债权人转嫁更大的经营风险，对正常的经济秩序造成冲击，影响市场经济的稳定运行。与主体的恶意瑕疵相对

4、的概念是主体的善意瑕疵，而这类瑕疵的产生往往是由于公司设立者法律知识的欠缺而导致的程序性失误，又或者是登记部门的工作失误等非人为控制的因素，即设立者并未主动采取积极行为去隐瞒公司存在的瑕疵，但在客观上却发生了公司瑕疵设立的事实。这类公司的社会危害性往往要低于因为主体的恶意瑕疵而设立的公司，而且往往通过行政行为可以得到补救。2实体条件瑕疵和程序条件瑕疵（1）实体条件瑕疵主体瑕疵，通常指公司设立时不符合公司法对公司设立时的设立人的人数、能力、资格的强制性规定。我国公司法第79条对股份有限公司最低发起人数规定为2人，但对一些特殊主体，如民事行为能力欠缺者、非营利法人、中介组织等作为股东设立人时是否应

5、当认定为公司设立存在瑕疵，仍存在争议。出资瑕疵1，指在法律对股东出资设定了明确规则的情况下，若股东出资未吻合这些规则，股东用以出资的财产或财产权利本身存在瑕疵，或其他出资行为有瑕疵。常见的出资瑕疵形式主要有三种：虚假出资、财产或财产性权利本身有瑕疵、出资评估不实本文所指出资不实仅指评估机构对非货币出资作出高于其实际价值估价的情形。（2）程序条件瑕疵程序性瑕疵，指公司设立人在设立公司的过程中，违反法律规定的公司设立的程序要件，从而导致影响公司设立效力的瑕疵。如创立大会召集程序不合法等。3可补救瑕疵和不可补救瑕疵2依据公司设立瑕疵导致后果的严重程度不同，可分为可补救瑕疵和不可补救瑕疵。通常来说主观

6、瑕疵及轻微瑕疵，立法上大都允许补正，而客观瑕疵和较为严重的瑕疵一般会直接导致公司设立无效或者撤销的后果。笔者认为，虽然这样的分类过于笼统，但对我们正确地寻找公司设立瑕疵补救制度的改进方式具有积极的指导意义。二、瑕疵公司的效力问题法人独立人格是公司设立成功的最为显著的标志，作为商事组织体的公司，被看作独立于公司所有权人和公司董事的一种拟制人而以其自己的名义从事订立合同、转让和受让财产等各种商事活动，以其自己的名义拥有法人财产，可以对外以其自己名义起诉和应诉，并以自己的财产和资本为限承担独立的责任，这就是公司法上的公司人格独立理论3。英美法系普遍采用结论性证据原则，也就是公司一旦获得设立证书或者营

7、业执照即具有公司设立的确定性效力，这样就维护了公司设立登记的权威性和公信力，使已成立的公司法人人格得以维持。在美国，判例法通过“事实原则”、“禁止反言原则”以及“法律上的公司规则”有条件地承认存在设立瑕疵的公司的法律人格。而大陆法系一般对瑕疵设立的公司的法人人格持否认态度。很多国家都确立了公司设立无效或者撤销制度，但是这类制度的相关规定往往都不是绝对化的，即有限制地对一些瑕疵设立公司予以承认，并且只有在难以修补或者瑕疵严重时才宣告其设立无效或将其撤销。那么在我国，瑕疵设立的公司是否具有法人人格？我国公司法对此并没有明确的规定，但是通过我国公司法第199条：“虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其

8、他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”我们可以看出我国在立法上首先允许瑕疵设立公司进行补正，只有瑕疵情况严重的情况才导致行政撤销，这表明目前我国处理公司瑕疵设立问题的举措更偏向于法人人格维持机制，而且该法第28条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依

9、法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”和第31条：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”也规定了瑕疵补正机制，即出资补足责任。这些规定表明，在我国，即便公司设立存在瑕疵，只要公司获得法人营业执照，公司法人人格即应得到维持，公司不应被当然宣告无效，这类似于英美法所规定的原则承认公司设立有效模式，在维持机制、否认机制和扩张机制4这三种制度中，没有哪一种制度在立法成本、实施成本或社会成本方

10、面有绝对的优势。但在法律收益目标相同的前提下，瑕疵设立公司法人格维持机制显然更加合理5。另外，我国司法实务对瑕疵设立公司的法人人格在原则上也是予以承认的，如根据最高人民法院法复19944号关于企业开办其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复规定：“公司实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则第15条第七项或者其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。”在明确了我国对瑕疵设立公司法人人格态度后，关于此类公司的权利能力、行为能力和责任能力即得到了明确，公司当然享有参与市场经济的经营权、

11、缔约权等现实权利，甚至在现实中瑕疵公司在这些权利的行使上与普通公司并没有差异，但是当瑕疵设立公司面临被行政撤销时，其在瑕疵设立至被撤销的期间内作为公司法人而进行的各种活动的效力问题直接关系到利害关系人的根本利益，但在我国公司立法中并未涉及瑕疵设立公司撤销的溯及力问题，这给市场经济的正常秩序埋下了危险的隐患。三、公司瑕疵设立的责任承担我国对于瑕疵设立公司的立法是以行政处罚为主导辅之以刑事惩罚，而忽视了瑕疵设立的民事责任，虽然公司法第215条规定：“公司违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”确立了民事责任优先原则，但没有对承担民事责任方式的

12、规定，而且将责任主体限制为公司而未明确股东等其他责任人的责任承担原则，在这样的立法背景下行政主管机关无法避免的“既当运动员，也当裁判员”。同时我国公司立法对责任规制的范围、类型不够全面，瑕疵原因的规定和处理程序也过于简略，这导致利害关系人或者债权人的利益一旦受到损失只能提起普通的侵权之诉，其权益很难获得切实的保障，甚至当公司因瑕疵设立而被撤销时无法找到索赔对象，这使得他们承担更大的交易风险。我国公司法立法精神中，资产评估、验资或者验证机构的责任被限制在行政责任之中。从我国公司法第12章的规定中我们可以发现资产评估、验资或者验证机构仅需承担行政责任。而根据资产评估机构管理暂行办法（已废止）第41

13、条规定，资产评估机构违反本办法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。资产评估机构赔偿后，可以向有故意或者有重大过失行为的注册资产评估师追偿。本篇法规虽已被资产评估机构审批管理办法废止，而且新法中并未明确规定资产评估机构责任，但资产评估机构职业风险基金管理办法在第4条明确该基金的适用范围为职业责任引起的民事赔偿和民事赔偿相关的律师费、诉讼费等法律费用，由此可见资产评估机构可能承担的主要责任还是属于民事责任。注册会计师法第42条也规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明

14、应如何承担责任问题的批复（法释199813号批复），对于因为虚假验资证明的行为给当事人合法权益造成的损害，应先由债务人负责清偿，不足部分，再由验资单位在其证明的不实金额的范围内承担赔偿责任。从上述法律法规中我们可以看出公司瑕疵设立中也是应该存在民事责任的，而注重民事责任即为注重利益的表现，这与商业交易的本质是相符的，但公司法中并未做出类似规定，这种上位法的归责缺失可能会导致下位法归责规范的冗杂、重复和混乱，甚至是出现相冲突的情况，非常不利于法律规范的统一。四、未来价值取向从域外公司法立法中，两大法系的国家在司法上都不愿意轻易否定公司的独立人格，我们可以看到不论是英美法系采用的瑕疵设立公司仍维持

15、机制还是大陆法系确立的否认机制都表现出制度的软化，即在英美法系在坚持维持机制的同时，对有严重瑕疵而危及交易秩序的瑕疵设立公司予以法律人格上的否认，大陆法系在实行否认机制的时候，有限度的承认部分轻微瑕疵设立公司的法人地位。而且以公司法人格为核心构建瑕疵设立公司的救济机制已成为通行做法，通过相应补救措施，有条件地允许存在设立瑕疵的公司延续其法律人格，而不简单地使其消灭。目前来说，我国尚未建立起完善的公司瑕疵设立法律规范体系，我国公司法关于公司设立瑕疵的范围规定仍比较狭隘，也未对公司登记机关做出撤销公司的决定是否具有溯及力的问题做出明确的规定，而且对公司瑕疵设立的撤销有严重的行政职权主义倾向。所以关

16、于我国公司瑕疵设立的法律规则应有所调整，当然继续采取瑕疵设立的行政撤销的立法模式还是可以的，但需作一些灵活的改变。首先，构建新的公司瑕疵设立法律责任体系，重点构建民事责任体系，明确承担民事赔偿责任的主体和形式等项目改变目前以行政、刑事责任为主的责任体制，补充规定瑕疵设立公司被撤销时，发起人、股东和其他责任人所应承担的民事责任，同时为保护瑕疵设立公司的基本利益并维护市场正常秩序，还需要补充规定第三人恶意行使撤销权而对公司造成损害的法律责任；其次，针对我国公司法以行政处罚为主的归责制度，规定公司瑕疵设立无效诉讼制度以补充追究瑕疵设立公司责任途径的单一性，允许法院有权审理关于公司设立瑕疵的无效诉讼，为司法救济的介入提供合法依据，从而打破行政职权对瑕疵设立规制的垄断状态，使司法权发挥其应有的重要作用，同时明确有请求确认公司设立无效诉权人的范围；再次，确立瑕疵公司撤销或无效的不溯及既往原则，假设允许公司消灭的效力溯及既往，使既已设立的公司的法律人格简单地自始消灭，同时其在这期间的法律行为也无效的话，容易导致大量法律关系陷入混乱之中，往往会对交易相对人、股东等利益相关者造成毁灭性的影响，并造成资源的极大浪费、严重破坏交易安全与社会经济秩序。最后，建立瑕疵设立公司法人人格否定的阻却机制6，允许瑕疵设立的公司进行合理的补正，这样也符合市场经济中的公