房产登记难点梳理及释疑

1、房产登记难点梳理及释疑（三） 来源：房地产权产籍作者：刁其怀一、能否重复抵押在当前的房产抵押登记中，全国大多数登记机构不受理房产的重复抵押。 所谓房产重复抵押，是指抵押人以同一房产分别向数个债权人设定抵押的行 为。对此，最高人民法院关于贯彻执行 <中华人民共和国民法通则 > 若干问题的 意见第 115 条规定，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间， 非经债权人同意， 抵押人将同一抵押物转让他人， 或者就抵押物价值已设置抵押 部分再作抵押的， 其行为无效。 根据该条规定的反面解释， 经抵押权人同意的重 复抵押即是有效的。 担保法第 35 条规定，抵押人所担保的债权不得超出其

2、 抵押物的价值。该条规定明确否定重复抵押。 最高人民法院关于适用 < 中华人 民共和国担保法 > 若干问题的解释第 51 条规定，抵押人所担保的债权超出其 抵押物价值的， 超出的部分不具有优先受偿的效力。 财产抵押后， 该财产的价值 大于所担保债权的余额部分， 可以再次抵押， 但不得超出其余额部分。 该条规定 也是在一定程度上承认了重复抵押， 仅仅是超出抵押物价值部分的抵押权不具优 先受偿效力。事实上，禁止重复抵押并不可取。首先，重复抵押有利于物尽其用，充分发 挥抵押物的价值。 其次，抵押人与后位债权人协商在已设定抵押的房产上再次设 定抵押，既是抵押人对抵押物行使处分权的表现， 也

3、是抵押人与后位抵押权人意 思自治的体现，后位抵押权人自会权衡各种利弊得失，法律没有必要强行干预。 最后，重复抵押并不损害前位抵押权人的利益， 不同抵押权人的受偿顺序通过顺 位制度来实现， 而且后位抵押权人的债权担保并不一定落空， 因为在抵押权实现 之前，抵押物的价值处于不断变化的动态过程中， 如果抵押物的价值大幅上升或 是前位债权人的债权受偿后解除了前一抵押权，则后位债权人的债权仍有保障。物权法第 199 条规定事实上承认了重复抵押，该条规定，同一财产向 两个以上债权人抵押的， 拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： 抵 押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿 ;顺序相同的，按照债权比例

4、清偿 ;抵押 权已登记的先于未登记的受偿 ;抵押权未登记的，按照债权比例清偿。二、多个房屋标的担保同一债权时，是否一定要明晰每个房屋担保的债权范围这个问题的实质是对共同抵押制度的理解。 共同抵押，是指为担保同一债权 而于数个财产上， 设定抵押权。担保法第34 条第2款以及物权法第180 条规定，抵押人可将前款所列财产一并抵押。 担保法司法解释第 75 条规定， 同一债权有两个以上抵押人的， 当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或 者顺序没有约定或者约定不明的， 抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵 押权，抵押人承担担保责任后， 可以向债务人追偿， 也可以要求其他抵押人清偿 其应当承担的

5、份额。这就是我国立法上对共同抵押的简略规定，相当模糊。对共同抵押需把握以下几个特点： 首先，共同抵押的抵押物是两项或两项以 上的独立财产， 比如位于不同位置的两处房产。 其次， 共同抵押是在不同财产上 设定数个抵押权来担保同一债权， 比如两处房产上分别设定两个抵押权， 但每一 处房产上的抵押权都担保同一债权。 最后，共同抵押人对被担保的债权的清偿负 连带责任， 即每一个抵押物都对被担保的债权负全部的担保责任。 在共同抵押的 情况下，债权人可以选择行使任何一个抵押权或同时选择多个抵押权使被担保的 债权得以清偿，其他未行使的抵押权因主债务清偿而随之消灭。在目前抵押登记实务中， 多个房屋标的担保同一

6、债权时， 登记机构往往强行 要求当事人明晰每个房屋标的担保的债权范围。比如，两处房屋共同担保 1000 万元债权，当事人的意思表示就是让每一处房屋都担保 1000 万元。 而登记机构 要求当事人明确每一处房屋担保的债权范围， 如一处房屋担保 400 万元的债权， 另一处房屋担保 600 万元的债权。登记机构这样要求是于法无据的，是干预当 事人意思自治的表现， 因为当事人的本意就是让每一处房屋的标的同时担保共同 的 1000 万元的债权。 如果强行要求各抵押人与债权人约定每一个抵押物所担保 的债权范围， 则显然失去了共同抵押中抵押物之间负有连带责任的本质， 并非真 正的共同抵押。三、抵押财产转让

7、与预售制度物权法第 191 条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财 产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。 转让的价款超 过债权数额的部分归抵押人所有， 不足部分由债务人清偿。 抵押期间， 抵押人未 经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 该条即是对抵押财产转让的规定， 对该条的理解与适用， 稍有争议。 少数观点认 为，抵押期间转让抵押财产的，只要抵押权人同意，抵押人即可转让抵押财产， 并不以解除抵押权为前提， 只是抵押人应将转让所得的价款提前向抵押权人清偿 或是提存。但多数观点 （包括人大法工委的解释 ）把此条解释为转让抵押财产

8、，必 须消除该财产上的抵押权。 当前的房产登记实务也是按多数观点操作的， 如果房 产上存有抵押的， 必须首先解除抵押权后， 才能办理转移登记。 但实务操作中贯 彻得并不彻底，其原因在于房地分离的管理体制。抵押财产的转让与预售密切相关， 开发商在取得土地使用权后， 会将其抵押 给银行进行开发贷款， 开发商在符合条件下向登记机构申请商品房预售许可， 登 记机构一般会要求抵押银行出具同意开发商预售或是同意开发商办理转移登记 的说明。有人认为，在银行出具了以上说明的情况下可推定为抵押银行放弃了抵 押权，这样做为以后业主办理房产的转移登记扫清了障碍。 但是根据物权的公示 效力，不动产物权的变动需登记，

9、仅仅是银行同意预售而未办理土地抵押权注销 的，土地登记机构的登记系统中银行的土地抵押权仍然存在， 根据物权公信效力， 仍应推定银行的抵押权存在。 在笔者所在的城市， 曾有一起这样的案例， 由于银 行的债权始终没得到清偿， 诉至法院， 导致购房者迟迟不能办理转移登记， 最高 院的判决结果也认为银行的抵押权仍然存在，即便其出具了同意预售（或是转移登记）的说明。虽然仅仅是土地上设定了抵押，房屋并未设定抵押，但是由于我 国采行的是“房地同时走”的立法例，而此时，土地使用权上面的抵押可能并没 有解除掉， 如果开发商最终不能清偿银行的土地抵押贷款， 必将导致购房者不能 取得土地证。笔者建议， 土地存有抵押

10、的， 房产登记机构在办理房屋的转移登记前， 应要 求出卖方解除土地上的抵押权， 最终为购房者的办证扫清障碍。 事实上， 在开发 商通过预售资金已回笼的情形下， 如果不把预售资金挪作他用， 完全有能力偿还 银行的土地抵押贷款，解除土地上的抵押权。四、登记机构在办理房屋初始登记时，如果土地（ 或房屋 ）上存有抵押，是否一定要收取抵押权人同意办理初始登记的证明由于初始登记并不涉及到标的物的转移，不会影响抵押权人的利益，因此， 登记机构在办理初始登记时，无需收取抵押权人的同意证明材料。五、当事人在房产登记机构办理了房屋抵押登记后， 是否还需去土地登记机 构办理土地使用权抵押登记物权法第 182 条规定

11、，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设 用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的， 未抵押的财产视为一并抵押。 因此， 当事人 在房产登记机构办理了房屋抵押登记后，房屋占用范围内的土地使用权一并抵 押，而土地使用权的随之抵押就是一种法定抵押， 而法定抵押来源于法律的强行 规定，无需办理登记一般而言， 土地登记机构仅办理无地上建筑物的纯土地抵押登记业务， 而地 面上有建筑物的抵押登记业务由房产登记机构办理， 但是土地登记机构与房产登 记机构都是房地产行政主管部门， 这种业务划分是否能对抗申请人的申请还有待 探讨，比如当事人在地面上

12、有建筑物的情形下执意要到土地登记机构办理抵押登 记是否可行呢 ?物权法第 246 条规定，法律、行政法规对不动产统一登记的 范围、登记机构和登记办法作出规定前， 地方性法规可以依照本法有关规定作出 规定。根据该条规定， 土地登记机构与房产登记机构业务职能的划分可由地方性 法规进行规定。在实行房地合一的管理城市中， 有的房地主管部门要求当事人办理房屋所有 权的抵押登记时， 必须提供土地使用权证书， 并要求同时办理土地使用权的抵押 登记，认为只有这样才符合房地同时抵押。 但是土地使用权证书的取得往往晚于 房屋所有权证书取得， 在此期间， 当事人的房屋抵押登记即不能办理。 这实际上 是对物权法第 1

13、82 条的误解。在当事人拥有房屋所有权的情况下，登记机 构即可办理房屋所有权的抵押登记， 即便当事人没有取得土地使用权证书， 但房 屋所占用的土地使用权随着房屋抵押权的设定也一并抵押， 这种法定抵押无需登 记。六、土地使用权设定抵押后，如何办理土地上新增房屋的抵押登记物权法第 200 条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑 物不属于抵押财产。 该建设用地使用权实现抵押权时， 应当将该土地上新增的建 筑物与建设用地使用权一并处分， 但新增建筑物所得的价款， 抵押权人无权优先 受偿。即土地使用权设定抵押后， 当事人还可将土地上新增的房屋设定抵押。 目 前登记实务中， 房产登记机构一般要求

14、当事人先解除土地上设定的抵押， 然后再 办理新增房屋的抵押登记， 这样的要求是于法无据的， 而且也给当事人带来风险。 因为在解除土地使用权抵押到办妥房屋的抵押登记存有一定间隙时间，在此期 间，原先受土地抵押担保的债权人将无任何担保。其实在物权法第 199 条 已承认重复抵押的前提下， 登记机构无需要求当事人先行解除土地使用权的抵押 登记。七、土地上存有房屋情形下， 抵押人能否将房屋和土地使用权分别抵押给不 同的债权人，并要求登记机构办理抵押登记在当前房地登记机关分离的体制下， 这种情形有可能存在， 比如，甲将土地 使用权抵押给了债权人乙， 而后又要求将地上房屋抵押给丙， 并要求办理抵押登 记。

15、如果承认重复抵押，这种分别抵押是可以的。按照物权法第 182 条的 规定，在甲将土地使用权抵押给乙后， 地上房屋虽然没办理抵押登记， 但视同一 并抵押给了乙， 在甲又将地上房屋抵押给丙后， 房屋所占有的土地使用权虽然没 有办理抵押登记给丙， 但仍视同一并抵押给了丙。 本例中， 乙对房屋所享有的抵 押权和丙对土地享有的抵押权虽然都没有办理登记，但这两个抵押权均具有效 力。根据物权法第 199 条的规定，在实现抵押权时，根据抵押权登记的先 后，来确定抵押权的顺位。 即在甲不能到期偿还债务时， 乙对土地和房屋拍卖的 价款具有优先于丙的受偿权。八、房屋权属登记信息的查询物权法有个基本原则叫公示公信，

16、即物权的变动须要公示， 经公示的物权具 有公信力，第三人可为相信，同时，在不动产交易领域，任何人不得提出其不知 不动产登记簿上登记的抗辩， 照此推理， 似乎不动产登记簿应向全社会公开， 任 何人皆可查询，但是，不动产公示的目的是什么呢，公示的目的是为了交易，如 果不存在交易， 公示其实也无多大意义， 同时，公示的信息也应受到隐私的保护。 因此，物权法第 18 条规定，权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记 资料，登记机构应当提供。 即限定在权利人和利害关系人， 权利人查阅登记资料 没有问题，但何又为利害关系人呢 ?在实务中就不易掌握。建设部房屋权属登记信息查询暂行办法第 3、4、5 、7 条

17、规定，本办法 所称房屋权属登记信息， 包括原始登记凭证和房屋权属登记机关对房屋权利的记 载信息。房屋原始登记凭证包括房屋权利登记申请表，房屋权利设立、变更、转 移、消灭或限制的具体依据， 以及房屋权属登记申请人提交的其他资料。 房屋权 属登记机关对房屋权利的记载信息， 包括房屋自然状况， 房屋权利状况， 以及登 记机关记载的其他必要信息。 已建立房屋权属登记簿的地方， 登记簿所记载的信 息为登记机关对房屋权利的记载信息。房屋权属登记机关对房屋权利的记载信 息，单位和个人可以公开查询。以上诸法条之间似乎存在冲突， 物权法将查询对象限定在权利人和利害关系 人，而建设部的规定表明，对于房屋权利的记载信息，任何人都可查询，不限于 利害关系人。同时物权法所规定的登记资料包括哪些并不明确。这些冲突实际上是一个对物权法第 18 条如何理解的问题，首先对利害 关系人如何理解， 一是指交易当事人， 一是指潜在交易当事人。 如果把利害关系 人扩大到潜在的交易当事人，那么物权法与房屋权属登汜信息查询暂行办 法就是一致的了。因为任何人都可理解为潜在交易当事人。其次，对登记资料 如何理解， 一是仅指登记簿， 一是不仅包括登记簿， 还包括当事人提交的登记申 请表、相关文件等原始登记凭证。 从物权法 用语“查询、 复制”的表述来看， 登记资