民法特殊抵押权

1、特殊抵押权特殊抵押权共同担保共同担保 第一百七十六条第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权； 没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权； 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 （一）共同抵押权（一）共同抵押权物的担保与物的担保与人的担保并存人的担保并存约定优先约定优先( (第第176176条条) )没有约定或没有约定或约定不明约定不明债务人物保与人保并存债务

2、人物保与人保并存保证人承担补充责任保证人承担补充责任第三人物保与人保并存第三人物保与人保并存债权人选择债权人选择（一）共同抵押权（一）共同抵押权含义：含义：共同抵押权是为同一债权就数个物设定的抵押，又称总括抵押。 设定抵押的数个物可以属于同一个人，也可以分别属于不同的人。 在共同抵押中，数个物并不是本身结合而视为一物，而是在担保同一债权的目的上互相结合担保债权。所以共同抵押与一般抵押不同，是一种特殊的抵押。（一）如果限定了各个抵押物的负担金额时，应当按照当事人的约定，就各个抵押物的卖得价金分别就其负担金额进行清偿。例如：甲对乙享有债权20万元，在乙的房屋上设定了抵押权，约定负担12万元，同时在

3、丙的房屋上也设定了抵押权，约定负担8万元。 在抵押权实行时，尽管拍卖乙的抵押房屋就能清偿债权，但也不能仅拍卖乙的房屋，而应将乙抵押的房屋和丙抵押的房屋一同拍卖，甲就乙的房屋的拍卖价金受偿12万元，而就丙的房屋的拍卖价金受偿8万元。 之所以要这样，不仅在于要保护当事人间的约定，更在于保护抵押物上后次序的抵押权人的利益例如： 上例中乙的房屋上还有后次序的抵押权人，甲如果仅就乙的房屋价金受偿，后次序的抵押权人就可能不能受偿或不能完全受偿。 这种限定各个抵押物负担金额的抵押，严格地讲，不是真正的共同抵押，因为各个抵押人间没有连带关系，各个抵押物对于同一债权是分别担保，与可分之债相似。（二）如果未限定各

4、个抵押物的负担金额时，抵押权人原则上可以任意就设定共同抵押的某个抵押物的卖得价金受偿， 如上例中甲既可拍卖乙抵押的房屋清偿全部债权，也可以拍卖丙抵押的房屋清偿全部债权。 如果乙抵押的房屋的卖得价金不足以清偿全部债权时，甲还得拍卖丙的房屋进行清偿，反之亦然。 可见这种抵押，每个不动产都担保债权的全部，这才是真正的共同抵押，亦称为连带抵押。 连带抵押加强了抵押权的效力，对抵押权人有利。但如果在不动产上有后次序的抵押权人时，就会发生不公平的结果，因为如果共同抵押权人选定了某一不动产受偿时，该不动产的后次序的抵押权就不可能受偿或者不能完全受偿。 在我国司法实践中，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其

5、提供的抵押财产所担保的债权份额没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任以后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。物权法第176条对“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的”效力做了规定，物权法第180条第1款规定抵押标的范围，第2款规定“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。根据这些规定，可以认为物权法没有排除设定共同抵押，但是法律并没有具体规定共同抵押。 二、动产浮动抵押二、动产浮动抵押 是指抵押权人对抵押人提供担是指抵押权人对抵押人提供担保的现有的以及将有的动产，在债保的现有的以及将有的动产，在债务人不履行到期债务或者发

6、生当事务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，有权人约定的实现抵押权的情形，有权就实现抵押权时的动产优先受偿。就实现抵押权时的动产优先受偿。基本特征基本特征（一）抵押标的物为抵押人的全部财产。 抵押人现在所有 和将来所有的全部财产，包括全部有形财产（不动产、动产）、无形财产（知识产权、非专利技术、商业秘密、企业名称权等）和财产性权利（债权、股权、债券、票据、提单、仓单等），均属于浮动抵押标的物；（二）抵押标的物“不特定”。 设定浮动抵押，不必就各项抵押财产进行公示，也无须制作财产目录清单，甚至无须确定抵押财产的范围，仅须在浮动抵押合同中明示将“现在所有的和将来所有的全部财产”设

7、定抵押的意旨，并在企业法人登记机关进行登记即可，一直到抵押权执行之时，抵押标的物始终处于“不特定”状态；（三）鉴于浮动抵押权的标的物处于“不特定”状态，浮动抵押权的实行不能采用普通抵押权的实行方法，而应由浮动抵押权人向法院提出申请，由法院发布查封抵押人总财产的公告，同时指定财产管理人负责管理抵押人总财产，并适用公司破产程序或清产还债的程序；（四）鉴于浮动抵押的标的物为抵押人的全部财产，浮动抵押权的实行无论适用公司破产程序或者清产还债程序，其结果都必然导致抵押人公司法人资格的消灭。动产浮动抵押权的设立动产浮动抵押权的设立 第一百八十一条第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产

8、经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。登登 记记 第一百八十九条第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 抵押财产的确定抵押财产的确定 第一百九十六条第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生

9、时确定： （一）债务履行期届满，债权未实现； （二）抵押人被宣告破产或者被撤销； （三）当事人约定的实现抵押权的情形； （四）严重影响债权实现的其他情形 （三）最高额抵押（三）最高额抵押 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。 （三）最高额抵押权（三）最高额抵押权 1、概念 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该

10、担保财产优先受偿。 最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。 2 2、最高额抵押的特征、最高额抵押的特征 （1）相对独立性：最高额抵押的设定不以主债权的存在为前提，也不随某一具体债权的消灭而消灭。 （2）担保债权的不确定性：最高额抵押是担保将来的债权，其所担保的债权将来是否发生，债权额多少，都不确定。 （3）适用上的特定性：最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权的担保，因而适用于有连续发生债权的法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情形。3 3、最高额抵押权人

11、的债权确定途径、最高额抵押权人的债权确定途径 （1）约定的债权确定期间届满； （2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； （3）新的债权不可能发生； （4）抵押财产被查封、扣押； （5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； （6）法律规定债权确定的其他情形。 4、最高额抵押权的债权数额确定后、最高额抵押权的债权数额确定后产生的法律效力产生的法律效力 （1）一旦债权数额确定，不论该债权是何情形，均属于抵押权担保的范畴，而之后发生的任何债权，与抵押权无关。 （2）一旦债权数额确定，则最高额抵押权已经变为了一般抵押权。 （3）被担保债权

12、确定时存在的被担保债权之利息、违约金、赔偿金，不论在确定时是否已经发生，均属于被担保债权的范围。 （4）实现抵押权时，其优先受偿的总金额不得超过约定的最高额。物权法第180条第1款规定抵押标的范围，第2款规定“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”据此可以认为物权法没有排除设定财团抵押，但是法律还没有具体规定财团抵押。 财团抵押，指以企业的全部财产作为一个整体而担保债权的抵押形式。 主要有英美的浮动担保制度和法国的铁路财团制度两种形式。 英美的浮动担保制度为英国衡平法上的法律制度，其标的物为企业现在及将来的财产总和，设定者在担保权实行前，有权就其标的之财产进行使用、收益及处分；担保物于浮动担保实

13、行之时始为特定。 法国的财团抵押担保的标的物限于企业的现有财产即特定财团，抵押权的标的物于设定时已特定；在抵押权实行前，设定人就其标的财产所系的权利即受限制，不可为任意的处分。 财团抵押权财团抵押权财团抵押的特点财团抵押的特点限定性财团抵押是随着市场经济的发展，基于企业不断产生的融资需要而产生的，它属于融资性担保。它的适用范围有限，按各国财团抵押的立法与实践，财团抵押通常只有法律规定的特定种类的企业才可适用，其适用范围较为狭窄。如德国的财团抵押制度仅适用于铁路公司。日本通过颁布九部关于财团抵押的特别法，规定了可在工场财团、矿业财团、道路交通事业财团、观光设施财团、铁道财团、轨道财团及运河财团等

14、九种财团上设立财团抵押的特定企业。非法人企业与公民均不得使用财团抵押。集合性财团抵押标的物是集合财产，即财团。以单个财产或一类财产抵押的，不构成财团抵押，而属于普通抵押。若在企业部分甚至全部财产上分别设定抵押，以数个抵押权共同为同一个债权提供担保也不构成财团抵押，而属共同抵押（财团抵押与共同抵押的区别在后文作详细分析）。只有在符合企业经济需要而结合为一体的财产上设置的抵押才属于财团抵押。尽管构成财团的财产包括不动产、动产和权利，但由于其均是为企业经营的需要而结合成一体，因而被视为一个不动产或一个物，称为“不动产财团”或“物财团”。特定性所谓标的物的特定性，是指抵押权设立时，抵押的标的就必须存在

15、且其价值可以确定。在德国法上，按照特定性原则的要求，带有浮动性的商品（如半制成品、原材料等）、营业上的债权（如应收款项）、营业秘密权以及抵押权设定后流入企业的财产均不得列入财团的范围。固定性标的物的固定性是指，在抵押期间财团财产的分离受到严格限制。原则上非经抵押权人的同意，不得将属于财团的物件与财团分离。任意分离的，其分离之物仍受抵押权的拘束。但随企业经营增加的企业生产用品，若当事人在抵押权设定时没有相反的约定，而增加行为也不构成诈害行为的，则抵押的效力当然及于该物之上。必要性财团抵押登记是财团抵押设定的有效要件，非经登记财团抵押不能成立。同时，抵押期间，财团的部分财产发生变更时，仍应进行变更

16、登记，否则不发生变更的效力。而在荷兰，财团抵押的设定还必须办理公证文书，这在其他承认财团抵押的国家是不多见的。类型类型 在财团抵押制度颇为发达的日本 ，财团因组成成分及构成方法不同，而被分为两类，即不动产财团和物财团。不动产财团 是指以企业所有的不动产为核心，将机械、器具等动产与之作为一体，作成一个财团目录，视其为不动产的财团。这种财团上成立的财团抵押称为不动产财团抵押。如某企业以其所有的土地和厂房为中心，再以设置于厂房内的机器、锅炉等动产一并作成财团目录，设定抵押。不动产财团的组成采用任意选择主义，当事人可任意选择财产而组成财团，所以不动产财团的客体可以不含企业的全部财产。工场财团抵押、矿业

17、财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押、观光设施财团抵押中的财团均属于不动产财团。物财团 是指以企业设施全体作为一个物制作成财团目录的财团。因企业全体作为一个物，所以物财团的组成不是当事人的任意选择，而是采用当然归属主义。铁路财团抵押、轨道财团抵押和运河财团抵押中的财团属于这一类型。可设定物财团抵押的企业的共同特点是均属于运输行业，因其具有极高的社会公共性，为避免企业设施因财团抵押而分解，造成公共事业的中断和阻碍，而特别强调企业财产应全部抵押，以维持企业的统一性。优势优势（1）能充分发挥企业的担保价值）能充分发挥企业的担保价值“企业系由各个动产、不动产、权利、法律关

18、系、事实关系及其它有形、无形财产构成的，并为实现一定之经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个构成要素的个别价值之总和以上的总体价值。”企业的各项财产是企业的有机构成，只有相互结合，相互配合，才能发挥其最大效用，如将企业的各项资产各个单独设定担保权既麻烦又减损各个财产的担保价值，相反将企业资产作为一个整体财产设定一个抵押权，一方面其担保价值可以大于各个财产单独担保价值之总和，另一方面比较经济。于此适用的数学式为1+12，即经济学上所谓的规模效应。财团抵押对企业集合性财产的设押可以最大限度地利用企业财产结合体所具有的担保价值，避免特定担保附着于各具体财产上，而减损企业整体价值的不足。（2）符合经济效率原则）符合经济效率原则 财团抵押简便了抵押手续，降低了交易成本。依据财团抵押公示原则，财团抵押只须就组成财产进行一次抵押登记，而无需对不同的财产到不同的机关分别办理登记手续，这样避免了登记手续上的繁琐和不便，而且减少了登记费用，降低了抵押成本，这对抵押人无疑是有益的。（3）财团抵押坚持抵押标的特定性原）财团抵押坚持抵押标的特定性原则则这不仅使传统抵押权理论得到贯彻，而且对于抵押权人而言，能够准确地预测担保物的范围和价值，使其债权的实现得到充分的保障。（4）明确担保债权人的地位）