论文-我国不动产统一登记问题之探讨

1、论文 - 我国不动产统一登记问题之探讨不动产统一登记问题的探讨摘要：我国宪法规定，土地归国家所有或归农民集体所有，民事主体只能取得土地使用权用于建筑、生产或其他法律容许的用途，这决定了我国实行的是房产和土地相分离的产权安排体制。另外，我国采取现代地上权思想，即土地与房产的关系准则是“房屋所有权 +土地使用权”。其具体表现为：房地产主体一致原则和房地产一同处分原则。本文从我国不动产登记存在的问题之分析和完善不动产登记制度的基本思路两大方面来探讨我国不动产统一登记问题。关键词： 土地房产不动产登记问题23法的效力较低，并没有把大家的观点归致到统一的物权行为上来。后来颁布的物权法明确了登记的效力，但

2、还不具体，应该有相关法规加以明确和细化。（4）登记查询制度不规范。不动产权利公示的主要目的是保护权利人的权利和交易安全，使第三人在参与不动产交易时能够判断物权的基本状况，为此，世界上许多国家或地区都规定了不动产登记的公开查阅制度。 2002 年 11 月国土资源部发布了土地登记资料公开查询办法，向土地登记查询制度规范化迈出了可喜的一步。然而，房产登记查询制度还没有很好地建立起来。看来建立规范严谨的不动产登记查询体系还要克服许多障碍。（5）登记权利缺乏法定范围。不动产登记制度为物权实体法服务，故实体物权种类、内容、方式的法定是不动产登记权利的基础，登记权利范围因各国法定物权的不同而有差异。我国现

3、代的物权制度呈开放性体系，尚未法定，不仅表现为法的依据不统一，也表现为类型的未法定、物权变动的未法定。在我国存在这样的现象，法定需要登记的物权并不涵盖所有物权，这就使得有些物权不经法定登记方式也可以获得，实质是否定了物权的法定。由于我国实行的是土地公有制，相对而言他物权的种类确定就显得十分重要和必要。我国的不动产权利类型复杂，难点在于对农村不动产的整理。我国农村并未真正建立土地他物权体系，土地及房屋缺乏流通性，没有真正进行保障交易安全的登记，所进行的登记不过是为了保护耕地，整理土地，征收税费。1. 各国不动产登记制度之经验借鉴现代不动产登记制度，源自欧洲。在 12 世纪的德国北部城市，当时关于

4、土地物权的变动必须记载于市政会设立的都市公簿上。后来，这一制度因为德国大规模继受罗马法而在多数地方废止。到了 18 世纪，由于时局的变化，登记制度在普鲁士和法国复活，从此以后，登记制度在欧洲各国获得广泛推行。法国抵押权采纳了登记制度，表明现代意义上的不动产登记制度正式诞生。可以说法国抵押权登记制度是现代不动产登记制度的直接渊源。由于各国和地区历史背景、人文环境及政治体制的差异，立法例有所差别，所采行的登记制度也不相同，大致可分为契据登记制、权利登记制及托伦斯登记制。不动产登记的主要目的。在于保证产权确定、移转便利。如果不动产权利在法律上不能确定，则所有人及其他物权人对于不动产的关系就无所依据。

5、没有法律保证的登记，也就没有交易安全、移转便利可言。另外，如果登记手续烦琐复杂，这种登记制度也有问题。因此一套完善的登记制度，应具有安全稳固、手续简易、公平确实、费用适度、办理迅速、适合环境等特点。（1） 健全的登记法规体系。德国对不动产登记专门制定有 土地登记条例，并由地方法院（司法机关）办理土地登记。日本对不动产登记也制定了不动产登记法和相配套的不动产登记法施行细则。英国为完善不动产登记制度，也制定了相关的法律。我国应仿效德国和日本，健全不动产法制体系，特别是制定“不动产登记条例” ，完善不动产登记法律制度。4（ 2）规范的登记机关与登记人员。德国的土地登记条例及相关法规，对于土地登记承办

6、人员的任用资格有相当严格的规定，无论是司法官、书记官还是其他承办人员，都是公务人员；而在土地登记簿上负责审阅签署的司法官或替代人员，则应为至少有三年以上实务经验，并通过司法人员考试的公务员。英国的土地登记机关均属中央机关，且登记官员均由中央派任，以免受地方主义的影响，而影响登记的公信力。此外英国的登记官员必须是具有出席高等法院或地方法院资格的律师，由此显示英国政府对不动产登记的重视。日本不动产登记业务归属法务省。法务省是主管法务的行政机关，与司法机关的裁判所（法院）性质不同，但特殊的是，日本的不动产登记业务是由中央的法务省、法务局经地方法务局，再到登记所，由中央垂直领导。各国对登记机关的设立和

7、对登记人员的基本素质要求是值得我国认真借鉴的。为了保障登记的公信力，我国必须建立独立的不动产登记机关，登记人员必须参加全国统一考试（例如要求参加每年举行的土地登记代理人资格考试） ，合格后才能上岗。（ 3）法定的不动产登记范围。德国民法典物权篇和土地登记条例等规定的物权包括所有权、先买权、役权、质权、抵押权、地上负担、土地债务等多项，种类与范围较其他国家更为广泛。日本土地登记范围包括所有权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、质权、抵押权、租赁权、开采权等，依日本不动产登记法规定，不动产租赁权也可登记。我国在制定“民法典·物权篇”时，也应规定登记物权的种类及其范围。（4）明确的不动产物

8、权公示原则与登记效力。德国民法典物权篇及土地登记条例等法规规定，物权的取得、丧失与变更，原则上要有物权合意和物权登记。不过土地所有权人土地债务的设定、定期土地债务权利等，只需要土地所有权人一方意思表示并办理登记即可。另外不依法律行为的物权取得，也采用登记主义，例如登记簿上登记的所有权人（但非真实所有人）持续达 30 年者，可将土地自主占有而取得所有权。还有虽不经登记发生了物权变动，但权利人要处分其物权则必须登记，如强制拍卖的土地所有权转移。日本民法规定：有关不动产物权的取得、丧失与变更等，不办理登记者，不能以此对抗第三人。人们普遍认为日本的不动产登记是采行对抗要件主义，对私权的保障存在一些缺陷

9、。我们认为，我国的物权登记应采行登记要件主义，而需要登记的质权，可考虑采行对抗要件主义。（5）便民的更正登记制度。德国更正登记请求权，从民法典阐释看，不仅指因他物权存续期届满、清偿债务而消灭所为的注销登记，也指因登记有错误或遗漏而进行的更正登记。从形式上看，德国的更正登记直接便民，德国的登记条例规定，登记有错误或遗漏出现时，土地登记所查明之后即可直接办理更正登记。德国的这种便民更5正登记制度值得我国借鉴，不必什么情况下都要经过上级主管机关审核后才能办理更正。三、完善不动产登记制度的基本思路基于我国不动产产权登记的现状与存在的问题，完善不动产登记制度可以遵循“一提高、二并行、三统一、四规范”这一

10、基本思路。1.提高不动产登记法律的立法地位我国有关不动产登记方面的立法，主要见诉若干具体的部门规章中，其规定不但散乱而且内容多有矛盾。这些法规一方面立法层次较低，另一方面只适用对不动产进行行政管理，不能适应不动产进入市场进行交易的需要。应该通过整合，删除与“民法典·物权篇”相冲突或不必要的法规，对保留的法规加以整合，形成单行法，内容是规范“民法典·物权篇”未涉及的以及根据物权篇须另制定施行细则的部分。基于这个设想，我们认为有关不动产产权登记的现行相关法规，可以进行整合，由国务院制定颁布“不动产登记条例” ，以不动产产权登记为主体的法律体系就是： （1）国家上位法律：宪法、

11、“民法典·物权篇”；（2）国家基本法律：全国人大常务委员会颁布的相关法律； （ 3）国家行政法规：“不动产登记条例” ；（ 4）国家部门规章及地方性法规：基于不动产登记条例制定的部门或地方有关登记实施细则及办法。2.并行登记要件主义与登记对抗主义和实质审查与形式审查实质审查与形式审查是与登记要件主义和登记对抗主义相联系的。登记要件主义将登记与物权变动紧密结合，对不动产物权变动采取严格的审查与公示制度，其优点是物权的归属关系明晰，对善意第三人的保护较为有利，但它又缺乏灵活性，影响不动产交易的进行。登记对抗主义则将登记与不动产物权变动本身分开，不以登记作为物权变动要件，不动产交易较为便捷

12、，但因缺乏物权变动的审查与公示，易使善意第三人的利益受损。可见，登记要件主义偏重于交易秩序的维护，登记对抗主义注重当事人的意思与交易的效率，二者各有优劣。形式审查是审查登记要件案件是否合乎法定文件及程序的实现方式，对于权利及义务的真实内容并不过问。实质审查包含程序审查的范围，并确认权利来源是否有瑕疵，权利内容是否真实无伪，为其必要条件。形式审查与实质审查主要区别在于实质权利内容的辨别。在我国不动产登记立法上应并行登记要件主义和登记对抗主义，与此相应，对登记文件的审查分别采行实质审查和形式审查。考虑制度成本问题和不动产交易的便利性，在不动产产权总登记、初始登记和设定登记时，设定或取得物权，其权利

13、中包含有占有和处分权能时，该物权应当登记，并以登记为生效要件。在我国公有制条件下，有关法律应明确：集体土地所有权应当登记，取得集体土地使用权（包括集体建设用地使用权、集体农用地使用权）应当登记。设定或取得物权，其权利中不包含占有和处分权能时，该物权一般以合同为生效要件，以登记作为对抗第三人的要件。例如地役权的登记。而在变更登记中，登记审查可以考虑采用形式审查方式，登记机关仅就申请登记的案件是否合乎法定程序、申请书所载事项或登记原因是否与证明文件及登记簿相符等做形式审查。而对于实质权利内容的真假，由登记申请人申请6公证机关公证，如果登记案件有产权争执时，也由法院专责机构裁决，登记机关仅对于因登记

14、错误、遗漏受损的权利人负损害赔偿责任。这样既便利不动产交易，也可以降低登记机关的风险。这种制度选择是符合我国客观现实的，也有助于不动产市场健康发展，既保障了登记的安全，同时又提高了登记效率。3.统一法律依据、登记机关与登记效力（1）统一法律依据。由于没有统一法律依据，我国不动产登记形成了多头掌管的局面。我国目前的不动产登记制度内容主要是按照计划经济的规范制制定的，已经不适应社会发展的需要。因此，我们有必要建立以“民法典·物权篇”为基础的不动产登记法律制度。在我国实现不动产物权法统一的同时，也应统一不动产登记法律规定，使之与物权法相适应。（2）统一登记机关。我国不动产登记出现的五个不统

15、一的根源在于登记机关的不统一。因此，完善登记制度的一个重点任务就是统一不动产登记机关。统一了不动产登记机关，登记根据、程序、簿册自然便统一了。世界各国或地区在设立登记机关时普遍遵循两个准则：一是不动产登记机关的独立性，登记机关多为司法机关，也有行政机关，但都是独立的部门；二是不动产登记机关的统一性，法律一般规定区域内实行统一不动产登记制度，即不论是土地房屋，还是其他不动产均由统一的登记机关负责。这两个准则都是物权公示原则决定的。目前我国关于不动产登记的部门有多个，它们都是有关不动产的行政管理部门，所进行的登记主要表现为行政管理性，而缺乏物权公示性，难免损害权利人的正当利益。我国不动产登记机关的

16、统一是必然趋势。现在，统一登记机关已成为人们的共识，但由哪个部门具体负责不动产产权登记工作还是大家争论的焦点。世界各国或地区在此方面的做法也不一致：法国为归属地方普通法院的土地登记局；日本为属于司法行政机关的法务局；瑞士为地方法院；德国为属于地方法院的不动产登记局；我国台湾地区为地政部门。从世界各国或地区的登记机关看，一是司法机关，二是地政机关。就负责不动产登记机关的讨论，我国学者有三种观点：一是维持现状说（土地由土地管理部门负责登记，房产由房屋管理部门负责登记）；二是法院说；三是独立登记机关说。我们认为成立独立登记机关是最好的选择，并且应以土地登记为核心。第一，不动产产权的核心是土地产权，其

17、他不动产产权也以土地产权为基础，因此登记机关的统一，必然是以土地为基础和核心的统一，这是罗马法以来建立不动产登记制度的国家的共同做法。第二，我国自 1987 年开展土地登记工作以来，已基本完成城市土地和大部分农村土地的登记工作，而林地的林权登记发证工作也由林业部门基本完成，可以说我国绝大多数土地的总登记工作基本完成，这为不动产统一登记，至少是土地统一登记奠定了基础。（3）统一登记效力探讨。我国法学界对是否采用德国物权行为理论存在比较大的分歧，但在不动产物权变动上采取以登记为生效要件上看法是一致的。我国民法学者认为，为了完善我国不动产物权登记制度，应赋予不动产物权登记如下效力：决定因法律7行为发

18、生的不动产物权变动能否生效的效力、权利正确性推定的效力、善意保护的效力、风险警示的效力。这四项效力，是法律对不动产产权保护的重要理论基础 ，依据这些理论基础建立起来的不动产登记制度，是不动产权利公示原则的具体表现，是不动产交易安全的法律保障。为了维护我国法律体系的连续性，保证交易安全和稳定经济秩序，我国不动产登记应该采取实质主义原则，采行公信力主义立法，这不仅是产权法理的要求，也是国际不动产产权保护的趋势。但是对于不是基于产权变动行为引起的权利变动应设有例外法例，可以采行形式主义（登记对抗）原则。4.规范登记内容、制度、程序和服务体系我国现行的不动产登记尚未形成完整的体系，各种规定之间不统一的

19、情况十分普遍，这都有待于我国制定一部统一的“不动产登记条例”加于完善，同时对登记制度、内容、程序和服务体系加以规范。（ 1）登记制度规范化。我国不动产登记实行权利登记制度。在登记的原则、内容、方法、程序等方面，借鉴了权利登记制和托伦斯登记制的立法例，并考虑我国的土地公有制的特点，形成了一套具有中国特色的登记制度。我国自建立不动产登记制度以来，随着国家基本经济制度的调整，登记制度也在不断完善和发展中。目前，我国已经实行的登记制度的具体内容包括 以下几方面： 1）登记申请制度：权利人办理登记必须经过申请； 2）调查制度：对申请人申请登记的权利，登记机关对调查成果逐级进行审核，并报人民政府批准； 4

20、）公告制度：对拟注册的权利进行公告； 5）注册制度：对登记标的和权利在专门簿册上登载，确认产权；6）发证制度：登记机关向权利人颁发权利证书； 7）查询制度：登记资料实行限度的公开查询； 8）登记代理制度：权利人可以委托代理机构办理登记申请及相关事项。我国的不动产登记制度已经有了良好的基础，基本制度已经建立，今后对不足的地方进行完善，对于还未建立的制度，应该在“不动产登记条例”中规范。例如自我取证制度、登记法律责任制度与登记赔偿制度，应该在规范之列。（2）登记内容规范化。1）规范登记分类。 根据我国不动产登记的特点，可以将不动产登记规范为：土地总登记、建筑物产权总登记、不动产预告登记、不动产初始

21、登记、产权变更登记、标的不动产变更登记、他物权设定与变更登记、注销登记、异议登记、更正登记等。2）规范登记范围。我国不动产登记的登记权利包括国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权、建筑物所有权和不动产他物权。由于我国民法思想是物权法定主义，登记权利应在,物权法或“不动产登记条例”中给予规定。我国城市不动产权利体系已经基本确定，例如土地使用者依法通过划拨或者出让的方式取得国有土地使用权，个人通过购买房屋获得城市房产的所有权。我国集体所有土地的范围，在相关法律中规定明确，只是登记主体存在争议。现行农村集体土地的所有权主体为农民集体，土地类型有农地、小城镇建设用地、农民宅基地、 “四荒地”，

22、涉及农地承包经营权（实质是农地集体土地使用权）、农民宅基地集体土地使用权、 “四荒地”集体土地使用权和农村非农建设8集体土地使用权，我们认为，只要这些权利物权化，通过登记，一方面可以保障承包农民的权益，另一方面也有利于集体土地流通中产权明晰。3）规范登记的主体与客体。作为土地登记主体之一的土地权利人，包括国有土地使用权、集体土地所有权人、集体土地使用权人和土地他物权人。国有土地使用权人和土地他物权人可以是我国的自然人、法人和其他合法的组织。由于我国土地制度的特殊性，对集体土地所有权人和使用权人做了一定的限制，集体土地所有权人分三种情况，分别是村农民集体、乡（镇）农民集体、村民小组农民集体，我国

23、集体土地所有权人只能依法确定为这三类土地所有者；集体土地使用权人， 一般应是本集体内部的成员或单位，但特殊情况， 如集体 “四荒地”土地使用权人可以是本集体以外的个人和单位。另外，我国法律没有对外国人取得土地的方式进行明确限制，但为了规范登记的主体，相关法律应对此做出详细的规定。借鉴国内外的经验，对于基本农田、林地、湖泊、河流、军事用地、边境土地等不能出让、设定负担或租赁给外国人或相关组织，对于可以出让、设定或租赁给外国个人或相关组织的土地的面积、用途、位置应给予一定的限制条件。4）规范登记簿册。登记簿册应按照标准化、人性化和信息便利化原则进行设计。标准化的簿册便于登记机关管理人员对登记资料的

24、整理和统计；人性化的簿册便于登记人员的填写、查询和使用；信息处理便利的簿册是不动产登记信息管理系统的基本要求，登记表格应尽量设计为二维表，簿册之间通过代码联系。由于我国采行权利登记制度，登记簿应采取物的编成主义。（3）登记程序规范化。不动产总登记、初始登记、设定登记、变更登记等不同的登记类型，申请登记的主客体存在差异，登记程序应该有所不同。登记中必须遵循“登记申请”原则（法律规定由登记机关直接进行登记或直接更正登记除外），登记相关人有义务在规定的时限内，主动到登记机关申请不动产产权登记。最基本的登记程序应为：权利人申请登记、登记机关收件审查、登记机关或有关部门审核、注册（或注销）登记和颁发（收

25、回）权利证书。这一程序适合不动产设定登记、变更登记、预告登记等。对于不动产初始登记，应该在登记机关收件审查后，增加实地调查程序，对于不动产总登记，除增加实地调查程序外，还应在登记机关或有关部门审核之后，增加公告程序。（4）登记服务体系规范化。1）规范登记公开查询制度。实行登记公开查询制度是完善不动产登记制度的必然要求，是保障登记权利人和利益相关人的合法权益，维护不动产市场交易秩序的必然要求。 为了规范土地登记公开查询行为，国土资源部于 2002 年 12 月发布土地登记资料公开查询办法 ，该办法规定了公开查询的范围、程序、限制条件、法律责任等内容。该办法的出台，为建立不动产登记公开查询制度奠定了良好的基础。我国在制定“不动产登记条例”时，应该规范登记公开查询制度，上述办法可以借鉴和参考。2）规范登记中介代理制度。随着经济的发展和产权制度改革的不断深入，人民物质和精神生活水平的大力提高，不动