第十二章-专利权的客体

1、第十二章第十二章 专利权的客体专利权的客体法学102班 张军 制作知识产权法学 第十二章 专利权的客体 内容提要 专利权客体是专利制度的重要组成部分。在本章的学习中，重点掌握发明、实用新型、外观设计三种专利的概念和授权条件，了解专利保护的排除客体。 关键词 发明 实用新型 外观设计 思考题 1、什么是发明专利？其授权条件是什么？ 2、什么是实用新型专利？其授权条件是什么？ 3、什么是外观设计专利？其授权条件是什么？ 4、我国专利法规定了哪些专利保护的排除客体？第十二章 专利权客体 专利权的客体是专利权人的权利和义务所指向的对象，就我国专利法而言，是指发明创造，即发明、实用新型和外观设计。法条关

2、联中华人民共和国专利法第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。发明图例瓦特的蒸气机瓦特的蒸气机Flyer Spinning Frame 翼锭细纱机 早期的印刷机 Early Printing Press Invented by Johannes Gutenberg around 1450第一节 专利的种类 一、发明专利 作为技术范畴的概念，发明一

3、般是指前所未有的成果。然而作为法律范畴的概念，发明比一般技术范畴的概念的发明在定义上要严格得多，狭义得多。因为专利法并不是保护所有的发明，而只是保护对社会有益的发明。 专利法所称的发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。【思考题1前半问：什么是发明专利？】 技术方案是为研究解决各类技术问题，有针对性，系统性的提出的方法、应对措施及相关对策。从发明的定义上看，发明是一种技术方案：1、能申请专利的发明是一种技术思想和实行方案的结合，若不涉及实行方案，仅为纯思维的方案则不受专利法保护。 对于自然定律的发现、抽象的智力活动规则等不能算作发明 2、专利法所说的技术方案不一定要达到至善至美的

4、程度，有些学术上暂时找不到依据、理论上暂时讲不清，或者还没形成工业产品的发明，只要是具备实施可能性的科学技术成果即可申请专利。（如爱迪生发明白炽灯寻找灯丝时，并不清楚影响灯丝寿命的原理是什么，甚至最初的白炽灯寿命只有几天） 所以，专利法上所指的发明与通常人们理解的广义上的发明是有区别的。发明分为两大类：产品发明和方法发明 （1）产品发明：人工制造的具有特定性质的可移动的有形体，如机器、设备、仪表、物质等发明。 未经人的加工、属于自然状态的东西不能作为产品发明，如天然宝石、矿物质。 产品发明取得专利后称为产品专利。产品专利只保护产品本身，不保护该产品的制造方法。但是产品专利可以排斥他人用不同方法

5、生产同样的产品。（2）方法发明：把一种物品变为另一种物品所使用的或制造一种产品的具有特性的方法和手段。 所说的方法可以是化学方法、机械方法、通讯方法及通过工艺规定的顺序来描述的方法。方法发明取得专利后，称为方法专利。 专利法把方法专利的保护延及用该专利方法直接获得的产品，即未经专利权人许可，他人不得使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。从另一个角度对发明进行的分类(1)首创发明 又称开拓性发明，是指一种全新的技术解决方案，在技术史上未曾有过先例。它为人类科学技术的发展开创了新的里程碑，如指南针、蒸汽机、白炽灯、电话、数字印刷等发明。(2)改进发明 对已有的产

6、品发明或方法发明所作出的实质性革新的技术方案。不是新的产品或新方法的创造，而是在已有产品和方法的基础上进行的创造性的改善。(3)组合发明 是指将已知的某些技术特征进行新的组合，以达到新的目的的一种技术解决方案。如将发动机、轮胎、车箱、方向盘组合在一起，构成一种交通工具，使之产生了与原来各个特征完全不同的技术效果。（4）应用发明 是指将某一技术领域的公知技术用于某一新的领域的发明。这种新应用产生意想不到的技术效果。如听诊器是用在人体上的诊断器具，如果某人将其用于树木的诊断，可以得知树木的年轮、病虫害等信息。应用发明可能对现有产品没有任何改变，仅是应用领域和使用方法的不同（5）选择发明 是指从许多

7、公知的技术解决方案中选出某一技术方案的发明。选择发明主要出现在工艺、配方等发明创造中。例如，在温度50100时，A物质的产量通常是恒定增加，但若设定在70.5时，A物质的产量有明显的大幅度增加，这种发明就是在很宽的范围内做出的选择发明。往往是在申请人欲将自己的保护范围划得很宽而又没有足够的实施例加以支持时，很容易被他人在原发明的基础上做出选择发明。小插曲:专利检索“洗衣机”选中 二、实用新型专利 专利法所称的实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案【思考题2前半问：什么是实用新型专利？】 目前世界上对实用新型专利采取保护的国家不多。我国立法之初，考虑到科学技术水平

8、还较低，所以对这种“小发明”给予专利保护 保护实用新型的实质是，更好地保护那些创造性水平较低的、但却有实用价值的小发明，因为这些发明创造成果的先进性和创造性上虽然不如发明专利，当然也不符合授予发明专利的条件，但是如果不予以保护，那么人们的小发明创造的积极性就会受到挫伤；而如果当作发明来保护，又会降低发明的标准。 实用新型举例 根据实用新型的定义，它应具备以下两个特征： 1、它必须是一种产品，该产品应当是经过工业方法制造的占据一定空间的实体。 方法发明创造、工艺产品的用途发明创造，以及非经人制造的自然存在的物品都不属于实用新型专利的保护范围。 2、它必须是具有一定形状和构造的产品。 产品的形状是

9、指产品具有的、可能从外部观察到的空间形状。没有固定形态的物质，像气体、液体、面粉、砂糖等都不视为具有形状。 产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、组织和相互关系。 在审查实践中，下列情况不能申请实用新型专利 (1) 各种方法，产品的用途； (2) 无确定形状的产品，如气态，液态，粉末状，颗粒状的物质或材料； (3) 单纯材料替换的产品以及用不同工艺生产的同样形状构造产品； (4) 不可移动的建筑物； (5) 仅以平面图案设计为特征的产品，如棋，牌等； (6) 由两台或者两台以上仪器或设备组成的系统，如电话网系统，通风和空调系统等； (7) 单纯的线路，如纯电路等，以及实质仅具有电功能的基本电

10、子电路产品，如放大器等， (8) 直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或者检验的医疗器具等。附:发明与实用新型的比较实用新型实用新型发明发明专利性专利性要求要求强调实用新型产品的实用功强调实用新型产品的实用功能，在产业上有实用价值，能，在产业上有实用价值，创造性要求较发明专利低创造性要求较发明专利低与已有产品、技术相比有与已有产品、技术相比有突出的实质性特点和显著突出的实质性特点和显著进步进步保护保护范围范围产品（即使对产品而言，也不是所有产品都可以申请实用新型。即实用新型专利只限于一定形状、结构的三维产品。另，在我国不可移动的建筑物不能授予实用新型专利权。）产品产品+方法方法+改进发明改进发

11、明 申请审申请审批程序批程序初步审查授权初步审查授权初步审查公开和实初步审查公开和实质审查授权质审查授权保护保护期限期限10年年20年年 三、外观设计专利 专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案、或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。【思考题3前半问:什么是外观设计专利？】 根据外观设计的定义，外观设计专利应具备下列条件 1、与产品相结合。 2、是关于产品形状、图案和色彩或其结合的设计。 3、富有美感。 4、适于工业上应用的新设计。外观设计举例附：外观设计与实用新型的比较实用新型专利实用新型专利外观设计专利外观设计专利保护对象保护对象涉及产品外形、外

12、部结构涉及产品外形、外部结构和内部构造和内部构造保护产品外表设计，不涉保护产品外表设计，不涉及产品本身技术性能及产品本身技术性能目的目的实现一定技术效果实现一定技术效果注重美感效果，不注重美感效果，不重视技术效果重视技术效果与产品与产品的关系的关系与产品本身溶为一体与产品本身溶为一体产品是外观设计的载体产品是外观设计的载体产品外产品外在形态在形态固定的立体形态固定的立体形态立体、平面立体、平面第二节 授予专利的条件 一、发明专利和实用新型专利的授权条件 发明专利和实用新型专利的授予条件有多方面的规定，主要的构成要件是新颖性、创造性、实用性。思考题1+2后半问发明专利、实用新型专利的授权条件是什

13、么？ （一）新颖性 新颖性，是指该发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或实用新型在申请日以前向专利局提出过申请，并记载在申请日公布以后的专利申请文件或者公告的专利文件中。新颖性的判断标准： 我国新颖性的时间标准是以申请日划定的，凡是在申请日以前（不包括该日）已经有相同的发明创造，由他人完成并公开或者发明人自己公开，如在新闻发布会、科研鉴定会、展览会上披露了该发明创造的实质性内容都会丧失新颖性，不能再申请专利。但在申请日当天公开的技术内容不属于专利法所说的现有技术。公开的方式可以划分下列四种情况：（1） 出版物公开（2） 使用公开（3） 其他方式公开（4） 抵触申请。

14、 （1） 出版物公开。 出版物公开，是指那些在正式出版物上已经记载了同样发明创造的情况。 出版物公开的地域标准是全世界范围内，属于绝对新颖性，不论在世界哪个地方，只要在申请日以前找到相同发明创造在出版物上有过记载，该发明创造即不具有新颖性。这里所说的出版物，不仅指一般的书籍、杂志、专利文献、正式公布的会议记录和报告、报纸、产品目录及样本等纸件出版物，还包括缩微胶片、影片、照片、唱片、磁带、软盘、光盘等其他载体的出版物。对于一些标有内部资料字样的期刊，只要能为不特定的人获得，也认为是公开出版物。（2） 使用公开。 由于使用导致一项或者多项技术方案的公开或者处于任何人都可以使用该技术方案的状态，这

15、种公开方式称为使用公开。即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。 使用公开的地域标准不仅限于我国国内，而且包括在国外的使用公开。 （3） 其他方式公开。 其他方式公开。这是指那些能为公众所知的其他公开方式。它主要是口头公开，如口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视播放以及科研鉴定、科研总结、设计文件、图纸、橱窗展示、展览、展销广告等方式。 这种方式公开的地域标准也限于我国国内，在国外的这种公开方式不对新颖性构成威胁。 （4） 抵触申请。 抵触申请。这主要是指他人在申请日以前已经以相同内容向专利局提出过申请，并在申请日之后公布的情况。 出现抵触申请时，视先申

16、请案为后申请案的现有技术，故后一申请不具备新颖性。但如果前一申请没有公开而中止申请，则不属于抵触申请。抵触仅指由他人在申请日以前提出的，不包括他人在申请日提出的，也不包括申请人本人在申请日以前提出的同样的申请。丧失新颖性的例外（书P164页，将第三小节提前）申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的。（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。丧失新颖性的例外 （二）创造性 对于发明专利，该发明应具有突出的实质性特点和显著的进步， 对于实用新型专利，应具实质性特点和进步

17、。 实质性特点：发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员而言，是非显而易见的。突出的实质性特点则是显而易见的。 显著的进步：发明与现有技术相比有长足的进步。 两种专利创造性的区别在于“实质性特点”是否突出和“进步”是否显著，对于实用新型专利，其创造性标准比发明低，只要与现有技术相比有所区别并具有进步即可认为具备创造性。 （三）实用性 是指该发明或实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极的效果。条件如下： 工业实用性。 一项发明或实用新型只要在任何一个工业部门能够制造或使用，即具有工业实用性。 未完成的技术方案，因不具备可实施性而不能获得专利。如:只提出任务和设想，或仅表明某种愿望和结果，

18、而缺乏使所属领域技术人员能够实施的技术手段 发明或实用新型必须不违背自然规律。违背自然规律的发明创造因缺乏可实施的客观基础，而不具有实用性。如“永动机”的发明因违背了能量守恒定律，而不能获得专利保护。 重复再现性。 重复再现性是指发明或实用新型所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为达到其目的所采用的技术方案。这种重复在数量上不应有限制，不得依赖任何随机的因素且无论何次实施其结果应该相同。 有益性。 专利技术实施后应能产生积极效果，具有良好的技术、经济和社会效益。明显无益、脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费能源或者资源、损害人身健康的发明创造不具备实用性。 其他条

19、件 根据我国缔结、加入的国家公约，在申请上的一些其他条件。如书上举出的生物多样性公约的例子。 二、外观设计专利的条件 授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。 外观设计专利应具备下列条件： 1、与现有的外观设计不相同 2、与现有的外观设计不相近似 3、不得与他人在先取得的合法权利相冲突【思考题3后半问：外观设计专利的授权条件是什么？】第三节 专利保护的排除客体 【思考题4、我国专利法规定了哪些专利保护的排除客体？】 一、“公共秩序”问题 专利法第五条：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益

20、的发明创造，不授予专利权。 对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。” 我国专利法对有害于“公共秩序”的发明创造不授予专利权，是因为这些发明创造对社会没有进步作用，违背专利法的宗旨，有些甚至属于犯罪工具，对人民群众的生命财产构成重大威胁。 二、不属于发明创造的项目 有些科研成果，不是技术方案，不属于专利法所说的发明创造，它们一般不具备创造性或实用性。 （1）科学发现，如发现哈雷彗星 （2）智力活动的规则和方法，如游戏规则 这些规则和方法不是自然法则利用的过程，不是技术解决方案，因此不能得到专利保护 但是，进行这类智力活动的新设备、新工具、新

21、装置，如果符合专利条件，是可以取得专利权的。 （2）智力活动的规则和方法，如游戏规则 智力活动的规则和方法是指导人们思维推理、分析判断以及记忆的规则和方法。它主要包括文娱规则、体育竞赛规则、计算方法、生产经营管理方法、数学方法、教学演算的符号及代码、检索情报的方法、分类方法等。这些规则和方法不是自然法则利用的过程，不是技术解决方案，因此不能得到专利保护。 但是进行智力活动的新工具、新设备或新装置是可以获得专利的。例如，数学演算方程式不能取得专利，但可以演算方程式的计算器则属于专利保护的对象。 （3）疾病的诊断和治疗方法 疾病的诊断和疗治方法是把人和动物作为对象，以确定疾病的性质、态势以便对症治

22、疗的方法，其目的是为了确定人或动物体内的病灶所在或病因，或者是为了清除疾病，减缓疼痛，促进健康。显然此方法与以物为对象、以制造产品为目的的工艺方法是不一样的。所以疾病的诊断和治疗方法不具备工业实用性，因而不属于专利保护的对象 但是，用以诊断或者治疗疾病的器械、仪器、用具等医疗设备，如手术刀、X光透视机、照相设备等是可以在工业上制造的，故是可以获得专利保护 三、某些特定技术领域的发明 我国1984年专利法第25条规定的不保护的技术领域共有四类。一是食品、饮料和调味品的发明；二是药品和用化学方法获得的物质；三是动植物品种；四是用原子核变换方法获得的物质。 1993年专利法扩大了专利保护的技术领域，

23、将原来四种不保护的技术领域变为只有两种不给予专利保护的技术领域，即放开了对食品、饮料、调味品、药品和用化学方法获得的物质等发明的保护，只有动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质这两类技术领域的发明创造不予保护 （1）动物和植物新品种。 在国际上，对动物和植物新品种是否属于专利法意义上的发明尚有争议。对这些新品种不予以专利保护的主要理由是，因为它们是自然生长和存在的，是属于自然创造物，不是人的创造物。而且动物、植物与工业产品不同，受自然条件影响大，缺乏用人工方法“绝对”重现的可能性。从国际发展趋势看，对植物新品种的保护，一般都从专利法中独立出来，采用特别的保护方式。 但对生产动物、植物品种的

24、新的方法，如新的饲养法、养殖法、栽培法等等，是可以依法授予专利权的。 （2）用原子核变换方法获得的物质。 用原子核变换方法获得的物质是指用于核裂变或者核聚变的方法获得的元素或者化合物。除美国和日本正在考虑对这类物质授予专利外，大多数国家不予以专利保护。其主要原因是出于一个国家国防上的考虑，对这种方法不宜公开。我国对这类物质明确规定不授予专利权。 但是，为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等，可以被授予专利权。本章练习题（单选）某植物研究所培育出一种新型的“长春藤”。经专家鉴定，“长春藤”的繁殖材料尚未在中国境内外销售，且经过多次繁殖保持其基本特征。根据我国法律规定，该所对“长春藤”（）。A享有商业秘密权B享有专利权C享有植物新品种权D不享有任何权利 解析：C。就我国而言，专利法对植物新品种本身不授予专利权，但对植物新品种的生产方法可授予专利权。1997年3月20日，国务院颁布了植物新品种保护条例，规定对符合条件的植物新品种授予植物新品种权，由完成育种的单位和个人对其授权品种享有独占的权利（多选）专利权的保护对象包括哪些?（）A发明 B实用新型C外观设计 D植物专利权 解析：ABC。本题考查的是专利权保护的对象。专利法第2条