著作权法保护软件的质疑与对策研究

1、著作权法保护软件的质疑与对策研究提要：软件的内在本质是技术性的，外在表现形式是工具性的。本文论述了 软件不适合于著作权法保护之处，如软件的工具性使用与著作权法的矛盾等，考 察了用专利法、商标法、商业秘密法、公平竞争法等保护软件的可能性，并提出 了我国对软件保护的立法模式初步选择。作为加入 WTOWTO 勺重要司法措施之一，我国于 20XX20XX 年 1212 月 2828 日修订了计 算机软件保护条例，并于 20XX20XX 年 1 1 月 1 1 日起施行。该新条例是 20XX20XX 年 1010 月 2727 日新修改的中华人民共和国著作权法的配套法规，有诸多先进性，是我 国保护软件著

2、作权的重要法规。但不可否认，其中仍有一些带根本性的问题值得 探讨，现述诸于文字，以期引起争鸣。一、软件的法律特征计算机软件保护条例第 2 2 条规定，软件是指“计算机程序及其有关文档”， 第3 3 条进一步规定，计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有 信息处理能力的装置执行的代码化指令序列， 或者可以被自动转换成代码化指令 序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。 同一计算机程序的源程序和目标程 序为同一作品。”计算机文档是指“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规 格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等， 如程序设计说明书、 流程图、 用户手册等。 ”我国著作权法第

3、 3 3 条规定，软件是作品的一种形式，受著作权法保护。这就 意味着软件具有作品的一般特征，即独创性、可复制性和合法性。同时，软件又 不同于传统意义上的一般作品，它是高科技发展的产物，除具有作品的一般特征 之外，还具有以下特征：（一）软件的开发工作量大、开发成本高，但对其复制却很容易，且复制的成本 极低。开发一个具有实用商业价值的软件，通常需要按照专业化分工、流水线作 业的方式，由一大批人共同进行，少数人几乎是不可能进行软件开发工作的。 开 发软件，必须具备相应的物质条件和技术条件， 有充足的开发资金和良好的开发 环境，否则，开发工作将很难完成，甚至于根本不可能进行。软件的复制是指把 软件打印

4、在纸上或穿孔在卡片上、把软件转存于磁盘、磁带或ROMROM 芯片中等等。在计算机上进行软件复制极其容易，且所需成本极为低廉。软件的极易复制性和 复制成本的低廉性，使非法复制他人软件牟取暴利成为可能， 因而有必要严格保 护软件著作权，坚决打击软件的“海盗式”复制行为。（二） 软件既是作品，又是工具，是作品性与工具性结合的智力成果。软件包括程序和文档两个部分。文档是用自然语言编写的文字资料和图表， 其作品性是显 而易见的。 计算机程序包括源程序和目标程序。 源程序是用计算机高级语言编写 的程序，如 BasicBasic、C C、AlgolAlgol、CobolCobol、FortranFortra

5、n 等语言编写，表现为一些数字、 文字和符号的组合，构成符号化指令序列或符号化语句序列， 这与传统的文字作 品没有显著的不同。目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二 进制数（0 0 和 1 1）指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，使计算机系统能发 挥其各项功能，从而获得一定的结果，因而目标程序又具有工具性的特征。 同一 程序的源文本和目标文本应当视为同一作品， 源代码和目标代码是同一作品的两 类不同表现形式，亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双 重特征。（三） 软件具有无形性和实用性， 可以反复无限制地多次使用， 但其商业寿命较 短。软件是人类通过智力劳动而创

6、造的精神产品，不具有任何形状，这与传统的 人类精神产品无形性特征并无二致。这一特征决定了软件在同一个时间可以同时 为若干人分别使用，使用的人越多，其使用价值就越大，同时也意味着软件一旦 发表，权利人不通过法律手段很难进行实际的控制，甚至根本不可能控制。软件 只要不受计算机病毒、操作失误等影响， 便可无限制地反复使用， 其本身不会因 使用而受到磨损或产生损耗。这里需要将软件与软件的载体磁盘、磁带、内存储 器等区别开来。软件的物质载体当然会因使用而受到磨损，但软件是一种程序， 是人通过智力劳动而产生的精神产品，故而不可能有磨损或损耗的问题。但软件 又具有工具性的特点，主要是通过使用而发挥其功用的。

7、 既然是一种工具，则就 是有使用寿命的，这种使用寿命在流通领域表现为商业寿命，即从投放市场、畅 销、滞销到退出市场的整个期间。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天， 软件的商业寿命正在日益缩短。一般而言，超过 1 10 0年的软件“已是老态龙钟，过时而且效率差，实用价值不大”，已很难有效地占领市场。二、质疑：软件真的适合于用著作权法保护吗用著作权法保护软件，特别是用传统的、未经改造的著作权法保护软件，仅考虑 了软件的部分特征，而这部分特征恰好与文学艺术作品有某种相似，具有可版权 性。但是，软件的另一部分特征却是著作权法无法包含的， 而这部分特征可能是 人们开发、使用软件的目的所在。计算机软

8、件不适合著权法保护，主要表现在以 下方面：第一，软件的工具性特征与著作权法相矛盾。 开发、购买软件的最终目的是将软 件装入计算机，与计算机硬件相结合，以处理数据、进行数值运算、控制生产过程或达到其他目的。软件最终是被人们作为工具使用， 并非作为作品欣赏，软件 的终极目的是工具性的和功能性的。如果说在9090 年代之前软件的作品性特征更为人们重视的话，那么在 9090 年代之后，随着知识经济曙光初现，计算机技术渗 透到社会生活的各个层面，软件的工具性特征已远远超过了作品性特征而引起各 方人士的重新思考。著作权法只保护作品，不保护工具，更不保护工具的使用， 以著作权法保护软件，并不能禁止他人将软件

9、作为工具加以使用以及因使用而获 得收益。软件作为工具使用不侵犯其著作权，正如将一本介绍杂交水稻育种的书 翻印是侵犯著作权的，但使用书中所介绍的育种方法而获得好的收成却是合法 的。软件权利要得到法律全面、完整保护，一方面应禁止未经许可而复制软件（这是 可版权性的一面），另一方面应严禁未经许可而使用软件（这似属专利权的范畴）。 软件复制在通常情况下是使用的前提， 而软件使用是开发、购买和复制软件的最 终目的。用著作权法保护软件复制权，可在一定程度上阻止对软件的非法使用， 但一旦发生软件的非权利使用，依著作权法最多也只能追究非法复制行为，不能 追究其使用行为。而且，随着信息高速公路的建成，在信息上甚

10、至可以不用复制 软件而同样达到使用的目的，使用人无偿使用了软件，并因而有了收益，却根本 不违反著作权法。所以，用著作权法保护软件，从现在的情况来看，恰好把软件 最需要保护的内容即软件的工具性使用权排除在保护范围之外。这既可以说是法律的漏洞，也可以说是著作权法本身的特点所在， 是著作权法不能完全保护软件 权利的一个方面。第二，软件的开发思想、技术秘密与著作权法的保护范围是矛盾的。著作权法只保护作品的表达方式，不保护作品所包含的思想，同样的思想以不同的方式表达， 各种表达都分别享有独立的著作权，但思想是不享有著作权的，即著作权法上的“思想表达二分法”原则。如果某一思想的表达只存在唯一的或极为有限的

11、几种 方式，即思想和表达具有同一性，无法区分，则思想和表达都不享有著作权，此 乃“思想表达同一性”原则。对极其简单的软件，在软件功能和硬件环境的制约 下，因可供选用的表现形式种类有限， 即便独立开发，也与同类软件相似甚至相 同，即思想与表达是同一的，对此不能授予著作权，否则便是保护了开发的思想，不利于技术进步。而对具有一定规模和一定复杂度的软件， 从理论上讲，是可以 将思想和表达区别开的。以著作权法上的“思想表达二分法”原则保护软件，就是要求只保护软件的表达，不保护开发软件的思想。那么，开发软件的思想是什 么？不保护开发软件的思想是否合理？如果不合理，又该用什么办法来解决？ 我们知道，软件开发

12、都要经过功能限定、 逻辑设计和编码三个步骤，其中的逻辑 设计是指从结构、顺序、组织 （StructureStructure、SequeneeSequeneeandandOrganismOrganism， 简 称SSOSSO 等方面来安排所选择和确定的软件功能的过程或步骤。这是投资最多、 耗时最长的软件开发环节，其成败关系到软件开发的成败。逻辑设计中的结构、 顺序和组织是指开发人员对其程序所包含的各种指令、各指令层次等所作的相互 配合、相互衔接、合理运行的关系设计。逻辑设计中的结构、顺序和组织是属于 思想还是属于表达，明确这一点是著作权法能否保护软件的关键。在回答这个问题前，我们先来看美国法院的

13、两个著名判例：判例一： 1981980 0年美国威兰公司用 EDEDL L语言开发出“牙科诊疗软件”， 适用于 IBM/SeriesIBM/SeriesI型计算机。杰斯罗公司雇请威兰公司的原程序设计员之一在分析研究“牙科诊疗软件”基础上，用 BASICBASIC 语言编写出一套功能相同的软件，适 用于IBM/PCIBM/PC 计算机。19841984 年，威兰公司状告杰斯罗公司非法复制其软件而侵权， 要求赔偿。杰斯罗公司辩称其是独立开发软件，在开发过程中仅吸收了威兰公司 软件的创作思想，并未复制或以其他方式使用威兰公司软件的表达形式，创作思想不享有版权，故不构成侵权。法院判决：在软件作品中，用

14、途和功能是创作思想，若达到该用途和功能有多种选择途径， 则每一种选择途径就是思想的表 达形式。杰斯罗公司正是为了达到软件的相同用途和功能，选择了与威兰公司相 同的思想表达形式，即相同的软件结构、顺序和组织，故判决杰斯罗公司败诉。判例二：19881988 年之前计算机国际联合公司开发了“ CACA 调度程序”，其后阿尔泰 公司在自己开发的“奥斯卡程序”中原文使用了“ CACA 调度程序” 30%30%勺内容，阿 尔泰公司从而承担了侵权责任。19891989 年阿尔泰公司开发出“奥斯卡程序”，删 除及更改了原属侵权的 30%30%勺内容，但在结构（包括总流程图）、组织（包括模 块之间的关系、参数表

15、、宏指令等）上仍有与“ CACA 调度程序”相同之处。计算 机国际联合公司起诉后者侵权，要求承担相关责任。本案与威兰案相似，但法院 判决却认为：判断某一程序中的结构、顺序和组织是否侵犯了他人版权时， 应分 三步进行，第一步抽象法，即把不受保护的思想本身从思想的表达中删除，如果仅是思想相同，即使这种相同表现为结构相同，也不侵犯版权；第二步过滤法， 即把思想和思想的表达中的属于公有领域的内容删除出去；第三步对比法，经抽象和过滤，如果两部作品仍有实质性相同，才能认定后开发的软件侵犯了先开发 软件的版权。经过如此“三段论侵权确认法”的确认，法院判定，“奥斯卡程序” 与“ C CA A调度程序”在结构和

16、组织上的相同不属于版权法保护的范围，被告不构 成侵权。以上两判例都是软件开发中的结构、顺序和组织（ SSOSSO 相同是否构成侵权的问 题。在类似情况下法院判决截然相反， 除说明判例法的不确定性外，还说明软件 用著作权法保护的可探讨性或不成熟性。在威兰案中，法院将结构、顺序和组织认定为是可版权性的“思想的表达”，而非开发思想，应由版权法予以保护。我们说，软件大多是在吸收、借鉴原有软件 基础上开发完成，若凡是结构、顺序和组织相同都认定为侵权， 则对科技发展是 不利的。杰斯罗公司的行为可认为是解剖他人产品，然后进行仿制，这乃是专利法领域的侵权方式，但威兰公司的程序未获得过专利权，只享有版权。法院的

17、判 决，实际上是借版权法的名行了专利法的实， 并使原告实质上享有的专利性独占 权得到版权法长达 5050 年的保护。本案可看作是美国法院从专利法的视角出发， 对著作权法保护软件提出的挑战。在阿尔泰案中，美国法院的判决又回到了传统的著作权法上来。很明显，法院未 对软件第一开发人在结构、顺序和组织方面的创造性劳动予以保护，仿制甚至抄 袭他人的创造性成果成为合法，这同样不利于软件技术的正常发展， 法院似乎在 暗示人们需要用另外的法律来保护软件的结构、 顺序和组织。 这正如德国律师，法学博士 GeissleGeissler r所指出的那样：“计算机程序所需要保护的，仍旧是技术上 的创造成果。从这个角度

18、看，传统版权法的保护范围对于计算机程序所有人来说 就显得过于窄了，以版权法来保护程序，使得程序所有人在本应享有的专利权领 域中，出现了一大片不设防地段。”从著作权法保护软件的正反两个判例可以看出，不论法院将结构、顺序和表达认 定为思想或是思想的表达，都会过度地保护一方的利益，损及另一方的利益。著 作权法在这个问题上不能谋得双方利益的平衡， 更无所谓公正了，思考的方向看 来只能在著作权法之外。三、对策：专利法、商标法等保护软件的可能性软件作为一种技术产品，具有工具性和功能性特点，用专利法予以保护是有理论 依据的。众所周知，发明是各国专利法保护的对象，其基本特征是：发明必须具 有新颖性、创造性和实

19、用性，必须是对自然规律的利用；发明必须是一种技术思 想或技术方案，能够解决一定领域内的特定技术问题。 所有软件都是对自然规律 的利用，是技术思想的体现，都能解决一定的技术问题，具有实用性，而那些开 创性的软件是前所未有的，具有实质性特点和显著进步，因而可以认为是具有新 颖性和创造性的。既然开创性软件具有发明的基本特征，用专利法来保护则并无 不妥。至于新颖性检索困难、申请专利的复杂性耗时性、维持专利的高费用等， 又是另外一个问题，与软件的可专利性无关。事实上，反对用专利法保护软件的 主要理由就是软件新颖性检索困难。 这一困难的确存在，但随着计算机技术的发 展，审查技术的提高，这一困难是可以克服的

20、。对于计算机软件与硬件一起组成不可分割的整体而获得专利法的保护，在法学界和专利界是没有多少分歧的。譬如，我国 19931993 年之前的专利审查指南规定， 一项含有计算机程序的发明申请专利，其必要条件是计算机硬件必须因为该程序而有所变化，如程序对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，程序和设备、方法作为一个整体具有专利性。这一规定所指的专利很难说是计算机 程序所享有的专利， 因为程序在这种专利保护中只是处于附属地位， 不享有独立 的专利权。针对软件发展过程中可专利性的因素逐渐被人们认识，我国19931993 年的专利审查指南对包含计算机程序的发明申请专利有了突破性规定，不再要求程序导

21、致硬件的变化是包含程序的发明获得专利的前提，而仅要求包含程序的发明申请专利必须具备两个条件：一是该程序的主题必须是技术性的（即涉及自 动化技术处理过程的技术领域、计算机内部运行性能改进的技术领域和涉及测量 或测试过程的技术领域），能够产生技术效果；二是该程序要有一个完整的技术现在的问题是，计算机软件能否单独享有专利权？美国在这个问题上早已作出了 肯定回答。美国专利法第 101101 条规定：一切有用的、新的、具备非显而易见性的 智力成果，不论其是一种方法、机器、产品或物质的组合，都可以获得专利权，受专利法的保护。许多国家把计算机程序视为逻辑思维步骤、数学算法，不能获 得专利，而美国将计算机程序

22、视为某种方法发明， 只要程序不是纯数学运算方式 的再现，并对提高计算机的工作效率产生了作用， 都可授予专利。在判断一项计 算机程序是否属于纯数学运算方式时， 美国法院提出了“二步审查法”，即首先 确认专利申请中的权项请求是否就某种数学运算法提出的；若是，再审查该请求是否全部或仅仅就该数学运算法提出的。 如果结论是否定的，则该程序可以获得 专利。用专利法保护软件的好处是：软件专利权人在一定期限内拥有了对其软件专利发 明的垄断权，得到了知识产权法的最严厉而完整的保护，可以收到丰厚的利润回 报；专利法保护期限较短，适应了软件商业寿命短的特点；专利法要求专利权人 公开其智力成果，可以让公众能方便地借鉴

23、和创新， 避免软件重复开发，也使权 利人避免了为保密而花费大量的精力和费用。“商标是识别商品和服务的标记”，商标法通过授予商标使用人以商标专用权，禁止他人使用相同或相似的商标， 并对侵权行为进行制裁，以达到保护生产 者和消费者的目的。在市场上流通的软件具有商品的一切属性， 可以用商标法予 以保护。当然，软件所需要保护的核心是程序，用商标法保护可能很难防止他人 对程序的模仿、抄袭，但商标法至少可以从一个侧面，即建立商标与软件内在质 量的紧密来保护软件权利，以便于软件权利人建立良好的市场形象并获得经济效 益。消费者购买软件实际上是由两种购买行为组成：一是购买软件物质载体如磁 盘、磁带等的行为，二是

24、购买软件使用权的行为。针对这两种购买行为，软件生 产者可将其商标同时加注在软件的物质载体上和软件运行产生的屏幕显示中，以表明其软件的质量、生产者的信誉，并与其他软件相区别。商标权的取得，大体 有三种情况，即注册取得原则、使用取得原则和混合取得原则，其中注册取得原 则是绝大多数国家授予商标权的原则。软件生产者可就其开发的所有软件申请一 个注册商标，也可针对所开发的每一个软件分别申请注册商标。 软件商标同样应 遵循法律规定的一些必要条件，如“商标使用的文字、图形或其组合，应当有显 著特征，便于识别。使用注册商标的，并应当标明注册商标或者注册标 记” 。用商业秘密法和公平竞争法保护软件， 是一些国家

25、在实践中已经采用的做法， 尽 管商业秘密法和公平竞争法是否属于知识产权法范畴目前尚有争论。商业秘密法保护软件的优势是没有地域性和保护期限的限制， 软件秘密所有人可以在任何时 候向任何国家想获得秘密的人颁发许可证、 收取许可费；不禁止两个以上的主体 享有同一个秘密；保护范围可扩延到思想、内容、表达、数据等各个方面。不利 之处在于防止软件秘密泄漏的成本很高，保护期限随秘密性丧失而可能随时终 止。公平竞争法是指反对、限制、禁止不正当竞争行为的法律、法规的总称，包 括反不正当竞争法、反垄断法、公平交易法、反对限制竞争法等等。公平竞争法 涉及的面极为广泛，既可以调整软件开发领域中的竞争行为， 也可以调整软件流 通和消费领域中的竞争行为，这对促进软件产业健康发展是有裨益的。四、简短结论软件作为人类最伟大的智力成果之一，用知识产权法保护是毫无疑问的。6060 年代以来， 各国学者都在不断地探讨用知识产权法中的哪一个部门法保护软件更为 恰当，至今没有取得无争议的结论。软件业高速发展和软件在各行业中重要性的 显现，急迫地需要法律对软件予以保护。法学理论的滞后，不能阻止法律的进步。 以美国 1981980 0年修订