监理工程师《合同管理》知识点第二部分（2）

1、2013年监理工程师合同管理知识点第二部分（2）不应忽视分包商的权利在目前的建筑市场中，工程分包是普遍存在而必要的。建筑法、合同法等法律的推出，为工程分包提供了一定的行为规范和法律保障。但在实践中，分包单位与其应有地位和保障相距甚远，这对整个建筑市场的公平竞争与发展是不利的。人们一般都认为分包单位与建设单位没有直接合同关系，其地位从属于总承包单位。如果仅从建筑工程施工管理的角度讲，这样的认识应是确切的。但是随着建筑工程施工进程的发展，特别是当分包工程已经完工，而分包工程款尚大量欠付的情况下，仍以这样的认识来决定分包单位的法律地位则明显不合理，分包单位的正当权利得不到必要的保护，往往引发纠纷。对

2、分包单位的地位怎样看？首先，从法律上看，分包合同的签订必须以总承包合同中的相关约定为依据，或者是专门得到了建设单位的认可；而从实践中看，分包单位也往往是由建设单位指定或推荐的，总承包合同的条件分包单位必须全面接受，分包合同也必须报建设单位备案认可。这样的法律要求和实践操作使各方对于自身和他方在建筑工程施工中的权利义务和作用都是明确知晓并相互承认的，实际上已在建设单位和分包单位之间建立了具有一定实质意义的法律关系。第二，法律关于工程分包的规定其用意着重在于约束总承包单位，防止总承包单位滥用分包权而逃避各种责任，从而损害建设单位的利益。那么法律的效用自然就应当体现在防止总承包单位滥用权利逃避责任的

3、行为对他人的正当利益带来消极的负面影响。在现实中不乏这样的例子：总承包单位以垫资等种种优惠条件获得总承包权，转而却以更为苛刻的条件将部分工程分包，使风险转嫁给分包单位，自己则两头赚一点仍保持可观的利润。当分包单位在施工中甚至完成分包工程后向其索讨工程款时，总承包单位却往往以建设单位尚未付款为由而拒绝，个别单位甚至已收到了建设单位的工程款仍对分包单位拒付。在这种情况下，分包单位显然处于弱者的地位，如果仅仅从分包合同中总承包单位和分包单位两者的关系出发去处理，难以达到公正有效的目的。有一种观点认为，基于建设单位已事先认可了分包合同，因此应由建设单位与总承包单位共同向分包单位承担连带责任，分包单位有

4、权向其共同追索，正象前面所引用的“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”的法律规定一样，这样才称得上对各方一视同仁的公正。其三，关于建设工程折价、拍卖的优先受偿权同样应适用于分包单位。合同法第286条规定这项权利由承包人享有，当发包人未依约支付价款且经催告无效后承包人可行使该项权利。理论上有一种权威的解释称承包单位承包了工程施工任务后就直接取得了该工程的法定抵押权，在此基础上自然也就享有优先受偿权。在这些规定和解释中，都没有将总承包和分包作出区分，显然是把分包单位包括其中的。作为建设单位，当建设工程趋于完工，房屋等建筑物所有权逐渐形成时，这其中就包含了分包单位投入的人工、材料和

5、技术，在这些投入没有得到应有的工程价款时，相应的建筑物所有权显然不应不受任何法律限制地归属于建设单位。对此，分包单位应该获得合同法所规定的优先受偿权。审计结论能改变合同定价吗？1998年10月，被告（某市兴隆大酒店）向社会招标装修工程，先后有三家装修公司投标。原告（某市佳丽装饰有限公司）也参与了投标，在投标书上报价装修款一栏中提出：“装修款不超过100万元”。后原告中标。原被告双方于1999年2月初协商定约，并签订了一份工程承包合同书，约定：原告对被告的酒店的装修工程实行设计、施工、材料、质量、工期总承包，装修工程应于1999年8月底完成。合同第3条规定：“装修款暂定100万元，具体预算由甲方

6、提出后经乙方同意，并经市建设银行审核，一次性包死不变。”合同签订后，被告向原告支付了30万元预付款，原告便开始购料施工。1999年3月初，原告向被告提出因为某些装修项目调整及材料涨价等原因，工程造价应提高至300万元。被告予以拒绝，双方为此发生争议，原告便中止了装修工程。同年4月底，双方达成协议，将装修款定为200万元，并请市建设银行进行了审核。原被告双方及建设银行在价款协议书上签字。1999年10月底，原告装修工程结束，经验收后，被告同意接受。该酒店很快开业，但被告拒绝支付170万元的工程款。其理由是装修款实际超出原投标书和合同规定的价款的一倍，由于该酒店属于国有，应当经审计部门对工程款进行

7、审计。1999年11月初，该市审计局对该工程项目进行了审计，审计结论提出没有发现违反财经纪律的问题，但工程款按市价计算过高。被告提出应当根据审计机关的意见降低工程款50万元，并认为原告迟延完成工程，应当负赔偿责任。双方又发生争议，经长达一年的协商，不能达成一致的意见，原告便于2000年12月向法院提起诉讼，请求被告支付工程款；被告认为应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工程款，并提起反诉，要求原告承担迟延交付工程的责任。本案在一审法院审理中形成了三种不同的意见，一种观点认为：本案中三方最终签定的价款协议书规定价款为200万元，被告应当按照该协议支付价款；但由于原告迟延交付工程，亦应承担相应的违约责任。第二种观点认为，被告提出应当根据投标书、合同规定和审计意见来确定工程款，是合理的。该工程款确实显失公平，法院有权予以调整。第三种观点认为，在工程款发生争议的情况下，应当由法院指定鉴定人，对工程造价进行鉴定，最终依据鉴定结论来确定价款。一审法院最后采纳第三种意见，指定该市某鉴定机构对该工程装修款进行鉴定。该鉴定机构按照市价计算，认定工程款为150万元。法院最终认定了该鉴定结论，判决被告应当向原告再支付120万元工程款，同时