欧陆法英国普通法欧洲法与美国法第三稿548302160

1、清华大学法学院比较侵权法与人格权法（六）王泽鉴教授（2009.10）欧陆法、英国普通法，欧洲法与美国法发展简史以侵权法为中心1.绪说2.欧陆法3.欧洲法4.美国法 5.结论壹、绪说一、发展简史 法国民法BC450 BC286 6世纪 12世纪 19世纪 （1804） 2009 德国民法 （1900） 2009启蒙时期与自然法欧盟私法整合欧洲侵权行为法（european ius commune）十二铜表法Lex Aquilia优帝国法大全欧陆法罗马法研究复兴ius commune（共同法）1066 12世纪 1873 1932 1998 2009 英国法威廉国王征服英国common law废除诉

2、之格式Donoghue v. Stevenson negligence tort基本人权法（Human Rights Act ）诉之格式令状制度皇家法院（过失侵权行为）二、案例试问下列案例在法国法、德国法、英国法（与中国法）上应如何处理？1甲挖断乙公司的电缆，致丙工厂停工不能营业2. 甲以高薪引诱乙歌星与丙歌厅违约3. 甲驾车过失撞死乙，路人丙妇目睹其事流产，乙的未婚妻丁在2小时后到达医院，见乙死状，精神崩溃，导致精神病。4. 甲孕妇到乙医院产检，丙医生疏于注意未发现丁胎儿患有遗传病。丁生而患有残障。甲、丁得向乙、丙主张何种权利？贰、欧陆侵权法一、历史及哲学基础 （一）罗马法 1.十二铜表法（

3、BC450） 2. Lex Aquilia时期（BC286） 内容：侵害物与奴隶的损害赔偿 由直接行为到间接行为 发展： 由物到人（自由人） 由故意到过失 Iniuria（违法性）的概念 但未发展为一般概括原则关于Lex Aquilia法人解释适用，优帝学说汇编（Digesten）记载着Ulpian, Gaius等罗马古典时期大法学家的见解，是法学的宝藏。兹举乙则Ulpian的论述如下：Mela氏谓，数人一起玩球，其中一人用力踢球，该球落于远处正在为某奴隶刮胡子的理发师的手中，致其小刀切伤奴隶的喉咙时，应认其有过失，须依Lex Aquilia负责。Procalus氏谓，其过失在于理发师，因其在

4、通常玩球或交通繁忙之处从事理发，应将过失归其负担。又可认为被害者明知理发处所在于危险地方，仍信赖理发师，乃咎由自取（D.9.2.11）D是优士丁尼帝所编纂Digest（学说汇编）的简称，9.2.11指第九编、第二章、第十一节。近年来，大陆中国政法大学在江平教授领导下从事优帝国法大全的翻译，贡献卓著。关于Lex Aquilia，参阅米健译，私法之债，阿奎利亚法（中国政法大学出版社）。 （二）自然法 1.启蒙时期与自然法 2.格老秀斯（Grotius）著作的影响二、法国法 （一）法国民法（1804） 1.罗马法、习惯法；法国大革命：自由、博爱、平等 2.法国的民事宪章（la constitutio

5、n civile de la France），法国文化的荣华（la flew de la culture -francaise），法国法的宝藏。 3.拿破仑与法国法 4.法国法的继受及法国法系 （二）侵权法 1.法民第1382条1387条及第九条 （1）行为人自己责任，过错责任（1382，1383） （2）对管领物责任，无过错责任（1384） （3）对他人行为责任：无过错责任（1384） （4）对隐私的保护（增设第9条） 2.法民第1382条：一般侵权行为 Tont fait quelconque de I homme, qui cause à autrui un dommage,

6、obliege celui faute duquel il est avuvé á le réparer(Any act whatever of man, which causes damage to another, obliges one by whose faute it occurred, to compensate it ). 任何人就其行为因过失（faute）致生损害于他人时，应付赔偿责任。 核心概念（23个不同定义）Faute（过失） 不区别过失与违法性 判断基准 权利滥用 因果关系（直接性） 概括保护 损害 未设限制 限制技术 faute 因果关系

7、契约责任与侵权责任（1382）：不竞合（non commul）三、德国法（一）德国民法（1900） 1.一个民族（Volk）一个国家（Nation），一个法律（Recht） 2.Thiaut 与Savigny关于制定德国民法典的论争 3.德国法学（Rechtswissen schaqt的重大成就：英国法学家Maitland 的称赞） 4.德国法（德国法学）的继受及影响 （1）德国民法的立法继受：中国（民国民法），日本及韩国 （2）德国民法的学说继受（Theory reception） （3）德国犹太政治难民（1939年以后）对英国法及美国法的影响（二）侵权行为法（Das Recht des U

8、nerlaubte Handlung; Deliktsrecht; Haftungzrecht） 1.三个小的概括条款人身权益、所有权、其他权利纯粹财产损害(Vermögen als Solches) 构成要件823 违法性（Rechtswidrigkeit）故意或过失(Verschulden)构成要件823 违反保护他人法律（违法性） 过失 构成要件826 背于善良风俗（违法性） 故意 以违法性（Rechtsinidrigkeit）理论建构权益保护区别的侵权体系 2.过错责任（Verschuldenshaftung）与危险责任（Gfährdungshaftung） （1）

9、民法采过错责任：唯一例外：奢侈动物责任（BGB§833） （2）危险责任规定与特别法：列举方式：不得类推适用 （3）双轨体系的建构及发展（三） 变迁及发展1.德民第八三八条与第八二六条“三个小的概括条款”的调查 （1）受保护权益的扩大 （2）纯粹财产损害（reines Vezmgensschaden） （3）一般人格权的创设 （4）交易往来安全义务（Venkehsspflicht）2.基本法、基本权利与联邦宪法法院 （1）基本法的制度及发展 （2）基本权利理论 （3）联邦宪法法院（Bunder ven fassungegezicht）与联邦法院（Bunder genichtshof,

10、 BGH）的协力3.变迁与开展（1）立法、司法（法院）与学说 （2）Von Cammezen 的 Wardlungen des Deliktsrechts, 王洪亮、李静译（上、中、下），中德私法研究期） 四、 英国法普通法 1.英国普通法的发展 （1）皇家法院（Royal Courts） （2）诉之格式（Forms of Actions）：writs system （3）普通法与衡平法（equity） （4）1873年的司法改革 废除诉之格式 诉之格式仍从-支配英国处理侵权案件的思考方法 （5）1998年人权法（Human Rights Act） （6）英国法的继受与普通法法系 英国法的继受

11、 普通法法系 2.侵权法 （1）Tort的意义、构造及侵权法 Tort的意义 Tort的构造：以不同的Tort（例如Battery）保护不同的利益，不受一定方式的侵害。每个Tort有其要件、抗辩及救济方法。（参阅潘诗韵，英美侵权法殴打（Battery）制度研究，梁慧星主编（民商法论丛，43卷，2009年6月，390页） 3.侵权法的名称及体系 （1）侵权法的名称Law of Torts：如Salmond/Heuston, Law of TortsTort Law: 如Markesisin/Deakin, Tort Law 不同名称所代表的意义 （2）Torts的体系 总共有70个以上有名称的n

12、ominate torts及少数无名的Torts(innominate torts,多以案件称之，如Wilkinson V. Downton)。 Trespass与Trespass on case (简称case) Trespass（直接侵害）：以木棍打人 case (间接侵害)：丢弃木棍，路人跌倒 受保护法益（protected interest） 人身（person）:Battery, Assault, False, Imprisonment 财产权（property）:Trespass to land, goods 纯粹经济损失：（pure economic loss）:economic

13、 torts interference with contract, negligence; 归责原则： Intentional Torts(如Battery, Assault) Negligence Strict Liability Torts(如definition) 类型构成： Person: Battery, Assault, False, imprisonment Trespass Property: Land, Chattel Torts Defamation (libel, slander) Case Interference with contractual relation

14、Negligence Trespass Battery Person Intentional Tort CaseDeceit 经济利益（economic tort） Intentional 一个重要的TortBreach of Confidence 来自Equity 隐私等人格利益（Privacy） 过错责任（3）Negligence 独立的侵权行为（Tort） 1932年的Donoghne v. Stevenson (AC.562) 英国普通侵权法上最重要判决 案例事实及判决理由 事实 判决理由：著名的邻人原则（Neighbor Principle） 决定受保护的利益意义及功能 政策因素（p

15、olicy） 渐进式的发展（incremental is） Proximity判断基准 fair，gust Reasonable 人身、财产权类型（categories） 心理疾病（psychiatric illness） 纯粹经济损失（pure economic loss） Duty care Negligence Breach of care damage Legal cause因果关系 remoteness（proximity）要件： 4、发展（1）Markisnis： Tort law is using old tools to meet needs of a new and diff

16、erent era( Tort Law 4th ed. Oxford, p.62) （2）英国法的欧洲化（3）英国普通法还有未来吗？（Does Common Law have future?）五、比较分析 （一）欧陆法与英国普通法 总体比较 风格比较 历史 渊源 思考方法 特殊制度 立法者、法官与学者 （二）侵权法 法国法与德国法 法国法与法国革命、自然法 德国法与历史法学派及学说注释法学（Dandekten） 德国不采法国侵权行为概括规定（法民1382）的理由 概括规定本身适用问题 法官与法律关系的定位 德国与法国的关系 欧陆法与英国法 历史基础 渊源 思维方法 特殊制度 （三）案例比较 电

17、缆案件（cable case） 侵害他人债权(Interference with Contract) 精神疾病(Nervous Shock, Psychiatric illness, Mental harm, Emotional distress) Wrongful Birth, Wrongful Life叁 欧洲侵权法（European Tort Law, Eurotort） 一欧洲整合与欧洲法 欧洲整合 欧洲法（European Law, EC Law） 欧洲民法典 参阅 Hartkamp 等（eds）, Towards a European Civil Code (3rd ,Kluwer

18、Law International,2004) 二欧洲侵权法（European Tort Law） 三层结构 欧盟的条约、立法、指令与判决 1.条约 2.立法 3.指令（directives） 意义 统一欧洲法的功用 关于侵权法的指令 商品责任 服务责任 4.判决（case） 欧洲法院（European Court of Justice） 欧洲人权法院（European Court of Human Rights） 各国侵权法 比较法 1.功用 欧洲立法、指示与判决 各国法律的制定、修正及解释 2.比较法与欧洲侵权法的整合 London Commission 的Principle of Eur

19、opean Contract Law European Group on Tort Law (欧洲侵权法研究小组)所完成的Principle of European Tort Law (2005) 参见附录（一） Study Group on a European Civil Code(The Study Group)所提出的Draft a Common Frame of Reference (DCER): Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law) (2009):欧盟共同参考框架：原则、定义和示范原则。 美国Restatement的影响 3.对比较法的贡献 比较法的复兴（1960-2009） 功能及目的：法律的整合与统一 法比较、法律文化与法律传统 Common Core（共同核心）的研究计划 从Schlesingen 教授的Cornell Formation Common Core Project到Trento的Common Core Project of European Private Law(2000) 比较方法的创新 案例比较、教学研究 欧洲私法整合肆 美国侵权法 一美国法与英国法 美国继受英国法 美国法的发展 1.不同的社会经济 2.联邦制度 3.美国宪法 4.法律教育 二