PPP项目公司实施特许经营权的法律风险及思考

1、PPP项目公司实施特许经营权的法律风险及思考摘要：近日江苏一家PPP项目公司被处罚2千余万元，原因是滥用市场支配地位，在交易过程中附加不合理交易条件，严重违反反垄断法。这样的处罚力度在国内PPP公司中尚属首例。在全国上下大力推广PPP模式的背景下，本案呈现的问题具有典型性，如特许经营权的实施与垄断行为混淆、PPP项目公司社会公益职责与垄断行为混淆，PPP项目实施监督缺位等，这些问题在许多PPP项目实施过程中都不同程度的存在,值得所有PPP模式的实施各方高度重视。2017年2月7日，国家工商总局公布了江苏省工商行政管理局对吴江华衍水务有限公司滥用市场支配地位案的处罚决定书。吴江华衍水务有限公司系

2、一家PPP公司，因该案被处罚2千余万元，这样的处罚力度在国内PPP公司中尚属首例，在一定程度上说明国家在大力推动PPP模式同时，并没有放松对PPP模式合法合规的要求，值得所有PPP公司引以为戒。一、案情简介吴江华衍水务有限公司（以下简称华衍水务）通过原吴江市人民政府授权，获得吴江区域的供水特许独家经营权，经营期限30年，是吴江区所辖区域范围唯一的供水特许经营者。华衍水务在供水经营中，利用其在吴江区范围内公共自来水供水服务的支配地位，在交易过程中附加不合理交易条件，使房地产开发企业在供水工程施工单位的选择、材料设备的采购等方面没有自主选择权。包括：1.在提供供水服务时，明示或暗示房地产开发企业将

3、给水安装工程、二次供水工程、接水装表工程等交由其全资子公司吴江华衍建筑工程安装有限公司（以下简称华衍建工）或其指定的企业施工。华衍公司在房地产开发企业申请用水时，以“用户须知”的形式附加指定施工单位的不合理交易条件，以告知、联系单、证明等函件的形式，明示或暗示房地产开发企业接受由其指定施工单位。2.对供水工程所需的水表、管材等主要材料和设备，要求房地产开发企业、施工单位必须使用华衍水务提供或指定的品牌、厂商。（1）华衍水务通过其子公司华衍建工与房地产开发企业签订格式化的给水安装工程合同、接水装表协议规定，“除发包方供应以外的其他材料、设备由承包方采购”，“本次接水安装工程工料费为包干制”，房地

4、产开发企业只需按华衍建工填写的接水装表总费用缴款，对于使用何种品牌的水表，房地产开发企业无从选择。（2）华衍水务指定的施工单位与房地产开发企业签订的供水施工合同中规定，“水泵（格兰富）、控制柜、阀门、管道、水箱等均采用自来水公司入网品牌”，“所有工程中的所有材料和设备必须是供水单位认可或指定的”。（3）华衍水务利用其对供水工程的审核验收职能，以“审核意见”的形式明确要求房地产开发企业在供水工程中使用其指定品牌或供货厂商的材料设备。（4）华衍水务与供水工程设计单位、施工单位签订的年度合同中规定，“设计人不得指定建筑材料、设备的生产厂或供货商”，“除甲供材料以外的所有材料设备均为乙方采购，采购材料

5、、设备型号、厂家必须为甲方指定品牌，并经现场监理工程师和甲方代表同意。乙方采购的管材、阀门、配件等所有材料应按照吴江华衍主要材料供应商目录中的规定的供应商名单选购”。为此，江苏省工商行政管理局认定：华衍水务作为苏州市吴江区唯一拥有供水特许经营权的企业，利用其市场支配地位，没有正当理由，在交易时附加其他不合理的交易条件，破坏了公平竞争的市场秩序，违反了中华人民共和国反垄断法第十七条第一款第（五）项的禁止性规定。并根据中华人民共和国反垄断法第四十七条之规定，决定责令当事人停止违法行为，并处以2014年度销售额306134558.39元7%的罚款，计21429419.08元。二、本案呈现的问题具有典

6、型性：其一、特许经营权授予、实施与垄断行为的混淆；其二、PPP项目公司的社会职责与垄断行为的混淆。其三、PPP项目公司项目实施行为的监督缺位。1. 特许经营权的授予、实施与垄断行为的混淆PPP项目公司被授予特许经营权，享有原属政府拥有的独占资源，不可避免地具有市场支配地位。由于这个市场支配地位是通过政府行为授予不是通过市场竞争产生的，部分实施单位和PPP项目公司常常忽略了特许经营权的边界，认为可以“一特到底”，在授予或实施特许经营权时不可避免触碰反垄断法的“雷区”。究其原因还在于对特许经营权的性质认识不清，根据发改委等六部委颁布的基础设施和公用事业特许经营管理办法第三条的定义“本办法所称基础设

7、施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”根据该定义特许经营权本质是一种经营权，而非行政管理权，说到底是将原属政府建设运营的项目通过政府采购的方式让渡给社会资金建设运营，并非行政管理权的让渡，因此在特许经营权的授予和实施过程中都必须接受市场秩序管理法规的制约。本案中华衍公司获得供水特许独家经营权，即将此“特权”放大到二次供水的施工以及供水工程材料、设备等全过程中，将特许经营权演化成了行政许可权。2. PPP项目公司的社会公

8、益职责与垄断行为的混淆PPP项目的特殊性使PPP项目公司具有明确的社会公益职责，PPP项目公司为履行这一职责，或以履行这一职责为理由，干涉、限制或者直接替代上下游客户的经营活动，本案中华衍公司解释其附加交易条件理由之一就是为“提高工程质量、保障用水安全”。PPP项目公司的社会公益职责是其必须履行的职责，但实现其社会公益职责的行为同样不得违反市场秩序管理法规，这是其经营者的属性决定的。不仅如此，即使政府方实现其社会公益职责的行为同样要接受反垄断法等法规的制约，反垄断法第八条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”实践中因为社会公益职责的需要，

9、或者对市场行为难以把握的担心，往往忽视这些规定，直接干涉、限制甚至替代上下游客户的经营活动，构成垄断行为。3. PPP项目公司项目实施行为的监督缺位。几乎所有PPP模式的政策法规或指导意见都强调PPP项目的全生命周期都必须有政府方及相关部门的监督，前期的项目实施方案中、PPP项目合同中都必须有相关的具体设计或约定。这是保障PPP项目实施全生命周期合法合规，保障项目目标的如期实现所必须。本案华衍公司遭受巨额罚款的严重后果，与政府方监督的缺位也密不可分。据该案的处罚决定书反映，华衍公司在供水经营中附加不合理的交易条件的行为自2011年就存在，其对内对外的诸多书面文件中均有其违法行为的记载，但项目的

10、政府方一直未察觉或未予纠正，致使该公司的问题越积越多、后果越来越严重。最终企业的利益、信誉蒙受重大损失，政府的形象、信誉也会遭受严重的破坏，对当地PPP模式的推广只怕流毒更深。如果说前二点是有关当事人认识上的误区，那么第三点就是具体项目实施上存在重大缺陷，PPP模式的各方都应承担重大责任。目前PPP模式在全国上下正如火如荼地开展，从中央到地方政府部分都在不遗余力地推广实施PPP项目，但同时中央各级政府也在不断强调PPP模式的全程管理、全程合规的重要性，不希望将“好事变坏事”或“好心办坏事”。本案的公布就是以一个反面案例给正在实施PPP项目的社会资本方、项目公司、政府方敲了一记警钟。PPP模式当

11、然需要大力的推广实施，但PPP模式的合规性时刻要牢记。三、PPP项目实施中应如何防止违法违规操作、避免法律风险，从本案的经验教训来看应注意以下几点：1.特许经营权授予的边界不得突破反垄断法、反不正当竞争法、环境保护法、知识产权诸法等上位法的规定，从源头上保证PPP项目实施的合规性。反垄断法、反不正当竞争法等是法律，而特许经营权或PPP相关的立法目前仅限于行政法规或部门规章，从技术上是没有任何可能突破上位法的规定的，因此在设计特许经营权的边界时应充分了解上位法的相关规定、严格遵守。2.PPP项目实施方案的设计、PPP项目合同的约定应涵盖项目全生命周期，不仅对社会资本的选定应严格遵照政府采购法、招

12、标投标法等法律法规的规定实施，对上下游供应商、施工方、承包商等相关企业的采购、选择等也应进行具体合法的规定，使PPP项目公司的经济利益和社会职责都在可预期、可规范的范围内实现。3.政府方应对PPP项目实施的全生命周期进行监督，在PPP项目实施方案、PPP项目合同中应明确规定政府方监督的主体、监督的周期、环节以及具体监督措施等，在项目实施中严格遵照执行，及时将问题止于萌芽期。更进一步需要注意的是，对上下游供应商、施工方、承包商等相关企业的项目实施行为也应进行必要的监督，在与其签订的各履行合同中应作相关约定，防止其间接利用项目公司的特许经营权进行违法操作。对不拒不接受监督或刻意逃避监督的PPP项目

13、公司或上下游相关企业，应坚决依约予以处罚或终止合作关系，保证PPP项目实施的合规性，也是保证政府方的信誉、信用。4.及时、依法公开PPP项目实施过程中的各项信息，这也是实现PPP项目实施合规性的重要保障。PPP项目事关公共利益，公开信息、透明操作不仅是必要的，也是必须的。设若本案所涉的PPP项目在实施过程中及时公开相关信息，华衍公司也许会更加严格依法依规履行特许经营协议的各项权利义务和责任，不至于心存侥幸最终触碰了法律的底线而受到严惩。5.PPP项目实施方案应合理规划社会资本方、PPP项目公司的营利模式，保障社会资本方合理利益，合理分配项目风险。防止社会资本方、项目公司为了追逐利益或弥补亏损铤而走险