项目经理继续教育-施工合同纠纷

1、项目经理继续教育-施工合同纠纷1 1、合同、合同合同是平等主体的自然人、法人、其他组织合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。它是市场经济条件下规范财产流转关协议。它是市场经济条件下规范财产流转关系的基本依据。系的基本依据。19991999年年1010月月1 1日实施日实施中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法1.11.1合同的特性合同的特性合同是双方的法律行为。即需要两个或两个合同是双方的法律行为。即需要两个或两个以上的当事人互为意思表示（意思表示就是将以上的当事人互为意思表示（意思表示就是将能够发生民事法律效

2、果的意思表现于外部的行能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为）。为）。双方当事人意思表示须达成协议，即意思双方当事人意思表示须达成协议，即意思表示要一致。表示要一致。合同系以发生、变更、终止民事法律关系为合同系以发生、变更、终止民事法律关系为目的。目的。合同是当事人在符合法律规范要求条件下合同是当事人在符合法律规范要求条件下而达成的协议，故应为合法行为。而达成的协议，故应为合法行为。1.21.2合同的分类合同的分类计划合同与普通合同计划合同与普通合同双务合同与单务合同双务合同与单务合同有偿合同与无偿合同有偿合同与无偿合同诺成合同与实践合同诺成合同与实践合同要式合同与非要式合同要式合同与非要

3、式合同主合同与从合同主合同与从合同1.31.3合同担保合同担保担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。无效。但担保合同另有约定的按照约定。19951995年年6 6月月3030日第八届全国人民代表大会常日第八届全国人民代

4、表大会常务委员会第十四次会议通过务委员会第十四次会议通过中华人民共和中华人民共和国担保法国担保法，自，自19951995年年1010月月1 1日起施行。日起施行。1.41.4合同的条款合同的条款可分为基本条款和普通条款，又称必要条款和可分为基本条款和普通条款，又称必要条款和一般条款。一般条款。当事人对必要条款达成协议的，合同即为当事人对必要条款达成协议的，合同即为成立；反之，合同不能成立。成立；反之，合同不能成立。1.51.5合同内容合同内容合同内容由当事人约定，合适合同自由的重要合同内容由当事人约定，合适合同自由的重要体现。体现。当事人的名称或者姓名和住所；标的；当事人的名称或者姓名和住所；

5、标的；数量；质量；价款或报酬；履行数量；质量；价款或报酬；履行的期限、地点和方式；违约责任；解的期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。决争议的方法。1.6合同的签订要约要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。提要约是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人受要约人承诺承诺承诺是受要约人做出的同意要约的意思表示承诺是受要约人做出的同意要约的意思表示1.7合同的形式口头合同口头合同书面合同书面合同经公证、鉴证或审核批准的书面合同经公证、鉴证或审核批准的书面合同合同公证是指国家公证机关依据当事人双方合同公证是指国家公证

6、机关依据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度审查并予以确认的一种法律制度合同的鉴证是指合同管理机关依据双方当事人合同的鉴证是指合同管理机关依据双方当事人的申请对其所签订的合同进行审查，已证明其的申请对其所签订的合同进行审查，已证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度的法律制度1.81.8合同转让合同转让合同转让的特点为：合同转让的特点为：1 1、合同的转让并不改变合同原有的权利义务内、合同的转让并不改变合同原有的权利义务内容；容；2 2、合同的转让发生合同主体的

7、变化；、合同的转让发生合同主体的变化；3 3、合同的转让涉及到原合同当事人双方之间的、合同的转让涉及到原合同当事人双方之间的权利义务关系、转让人与受让人之间的权利义权利义务关系、转让人与受让人之间的权利义务关系。务关系。1.81.8合同的变更或解除合同的变更或解除即对已经成立的合同内容的部分修改、补充即对已经成立的合同内容的部分修改、补充或全部取消。或全部取消。合同一方因故需要修改、补充合同某些条款或合同一方因故需要修改、补充合同某些条款或解除合同关系时，必须征得对方同意。亦即以解除合同关系时，必须征得对方同意。亦即以双方达成的新协议，变更或解除原来的旧协议。双方达成的新协议，变更或解除原来的

8、旧协议。变更、解除合同的新协议，仍按原合同的形式变更、解除合同的新协议，仍按原合同的形式办理。办理。1.101.10合同争议的解决合同争议的解决合同争议也称合同纠纷，是指合同当事人对合同争议也称合同纠纷，是指合同当事人对和合同规定的权利和义务产生了不同的理解。和合同规定的权利和义务产生了不同的理解。合同的争议有和解、调解、仲裁、诉讼四种。合同的争议有和解、调解、仲裁、诉讼四种。2 2、施工合同纠纷的基本特点、施工合同纠纷的基本特点案件起因复杂。案件起因复杂。案件数量上升，争议标的越来越大。案件数量上升，争议标的越来越大。纠纷涉及的层面不断扩大。纠纷涉及的层面不断扩大。案情复杂，审理周期长，难度

9、大。案情复杂，审理周期长，难度大。3 3、建设工程施工合同纠纷案件适、建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释用法律问题的解释中华人民共和国最高人民法院公告，法释中华人民共和国最高人民法院公告，法释【20042004】1414号号最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释纷案件适用法律问题的解释已于已于20042004年年9 9月月2929日由最高人民法院审判委员会第日由最高人民法院审判委员会第13271327次会次会议通过，现予公布，自议通过，现予公布，自20052005年年1 1月月1 1日起施行。日起施行。最高人民法院司法解释内

10、容（最高人民法院司法解释内容（1 1）从结构上讲从结构上讲解释解释分为部分，第一部分为分为部分，第一部分为第第1 1条第条第2626条，是关于审理建设工程施工条，是关于审理建设工程施工合同的规定，是合同之债。第二部分为第合同的规定，是合同之债。第二部分为第2727条，是关于因未及时履行包修义务而引起的条，是关于因未及时履行包修义务而引起的侵权纠纷的规定，是侵权之债。第三部分为第侵权纠纷的规定，是侵权之债。第三部分为第2828条，是关于条，是关于解释解释生效的时间、溯及力生效的时间、溯及力和法律冲突的规定。和法律冲突的规定。最高人民法院司法解释内容（最高人民法院司法解释内容（2 2）第一部分又可

11、以分为两小部分，第第一部分又可以分为两小部分，第1 1条第条第2222条是关于建设工程施工合同实体方面的规定；条是关于建设工程施工合同实体方面的规定；第第2222条第条第2626条是关于建设工程施工合同程条是关于建设工程施工合同程序的规定。序的规定。最高人民法院司法解释内容（最高人民法院司法解释内容（3 3）进一步细化，第进一步细化，第1 1条第条第2222条中的第条中的第1 1条条第第7 7条是关于合同效力的规定，分别规定条是关于合同效力的规定，分别规定建设工程施工合同无效的情形、合同无效建设工程施工合同无效的情形、合同无效建设工程经验收合格和不合格的情形下如建设工程经验收合格和不合格的情形

12、下如何结算工程价款、人民法院可以适用何结算工程价款、人民法院可以适用民民法通则法通则有关规定收缴当事人非法所得有关规定收缴当事人非法所得的情形、建设工程竣工前承包人已经取的情形、建设工程竣工前承包人已经取得与承接建设工程相符的资质等级不能得与承接建设工程相符的资质等级不能认定合同无效、建设工程施工合同中的认定合同无效、建设工程施工合同中的垫资约定有效、劳务分包不是转包应当垫资约定有效、劳务分包不是转包应当认定有效的规定。认定有效的规定。最高人民法院司法解释内容（最高人民法院司法解释内容（4 4）第第8 8条第条第1010条分别规定发包人、承包人有权条分别规定发包人、承包人有权行使合同解除权的情

13、形、合同解除的后果。行使合同解除权的情形、合同解除的后果。第第1313条第条第2121条是关于建设工程施工合同履条是关于建设工程施工合同履行中针对工程价款结算、工程质量、工期、行中针对工程价款结算、工程质量、工期、欠付工程价款利息、欠付工程价款利息、“黑白合同黑白合同”等方面等方面的规定。的规定。最高人民法院司法解释内容（最高人民法院司法解释内容（5 5）第第2222第第2626条是关于建设工程施工合同的条是关于建设工程施工合同的程序性的规定，主要包括建设工程施工合程序性的规定，主要包括建设工程施工合同的鉴定问题，适用一般地域管辖原则如同的鉴定问题，适用一般地域管辖原则如何确定合同履行地的规定

14、，总承包人、分何确定合同履行地的规定，总承包人、分包人、实际施工人就工程质量对发包人承包人、实际施工人就工程质量对发包人承担连带责任的规定，在一定条件下实际施担连带责任的规定，在一定条件下实际施工人可以发包人为被告提起诉讼的规定。工人可以发包人为被告提起诉讼的规定。4 4、对司法解释的理解和适用、对司法解释的理解和适用4.14.1起草司法解释的相关背景和指导思想起草司法解释的相关背景和指导思想一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。资重大部署的实施提供司法保障。二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院二是由于有些法律规定

15、还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一法律问题在具体适用上认识不统一4.2司法解释的内容充分体现现行法律规定的原则和精神，努力实现人民法院公正与效率的工作主题。包括以下原则：尽量维护合同的效力、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款、对垫资条款不作无效处理、进一步明确了合同解除条件、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任、“黑白合同”应以备案的中标合同为准、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可、拖欠工程价款，应当支付利息、加强了

16、对农民工合法权益的保护。关于无效合同一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。关于工程质量问题合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任关于垫资问题以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的关于严

17、格禁止在工程建设中带资承包的通知的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据合同法第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。四是在履行建设工程施工合同时，通常约定按照工程建设的形象进度付款，由于形象进度并不是一个准确的时间点

18、，履行合同中必然存在施工与付款的时间差，本质就是垫资。五是垫资在国外立法例中通常明文规定保护垫资本金也保护垫资利息。六是由于人民法院认定垫资违法，对垫资利息予以收缴，在实务中出现大量变相垫资的情况。关于合同解除根据合同法规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从合同法的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形一般而言，承、发包双方当事人不愿意解除合同发包人的解除权（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设

19、工程非法转包、违法分包的。承包人的解除权（一）是未按约定支付工程价款的；（二）是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）是不履行合同约定的协助义务的。关于工程结算合同约定是按照固定价格结算的，应当尊重合同约定，不能据实结算，也不能采用其他的计价方法和计价标准结算。合同约定的结算方式是成本加酬金方式或者可调价结算的，应当按照合同约定的计价方法和计价标准结算。施工中当事人就工程量或者工程价款变更达成的洽商记录，像签证、会谈纪要、工作联系单等意思表示明确的，应当认定其性质为合同变更的情形，不违反法律强制性规定的，应当认定洽商记录有效。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建筑工程施工发包与承包计价管理办法第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。解释第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处