定稿：当前建筑工程领域违法分包、转包工伤认定的难点与突破口

1、当前建筑工程领域工伤认定的难点与思考近年来，建筑工程领域伤亡事故频发，有关部门对建设领域的用工也由台了一系列规范性文件，但是建筑工程领域违规分包、转包等现象并没有得到有效遏制。在层层转包、分包、桂靠等经营模式下，建筑业农民工成为这一经营链条的最末一环，他们的劳动关系在很多情况下却处于悬空状态，农民工到底与谁建立了劳动关系，施工企业还是包工头？是劳动关系还是雇佣关系？劳动关系的不确定和用工主体的模糊，使得工伤认定工作调查处理起来极为困难，加上受伤工人的维权意识也逐渐增强，致使建筑领域申请工伤认定的数量成倍增长。因此，对于该问题的研究显得十分迫切和必要。一、典型案例引入【案情简介】上诉人（原审第三

2、人）：张奥莫。被上诉人（原审原告）江苏南通莫建设集团有限公司（以下简称：南通莫建公司）。原审被告上海市莫区人力资源和社会保障局（以下简称：奥区人社局）。南通莫建公司系莫电子（上海）有限公司A7厂房工程的承包人，其以油漆承揽合同的形式将油漆工程分包给自然人李奥莫，约定李莫莫所雇人员应当接受南通莫建公司管理。李莫莫又将部分油漆工程转包给自然人王奥莫，王奥莫招用张奥莫进行油漆施工。李莫莫和王奥莫均无用工主体资格，也无承揽油漆工程的相应资质。2008年3月10日，张莫莫在进行油漆施工中不慎受伤。同年11月10日，莫区劳动仲裁委员会裁决确定张奥莫与南通奥建公司之间存在劳动关系，但该裁决书未送达南通奥建公

3、司。同年12月29日，张莫莫提由工伤认定申请，并提交了劳动仲裁裁决书。莫区人社局立案审查后，认为张莫莫受伤符合工伤认定条件，且南通莫建公司经告知，未就张奥莫所受伤害是否应被认定为工伤进行举证。莫区人社局遂于2009年2月19日认定张莫莫受伤为工伤。南通莫建公司不服，经复议未果，遂起诉请求撤销莫区人社局作曲的工伤认定。【裁判结论】一审法院认为，在张奥莫与南通莫建公司之间的劳动关系尚未明确的情况下，奥区人社局即作由认定张奥奥于2008年3月10日所受伤害为工伤的结论，事实不清、证据不足，应予撤销。遂判决撤销莫区人社局作由被诉工伤认定的具体行政行为。二审法院认为，根据劳社部发200512号劳动和社会

4、保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（以下简称：劳动部12号文）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。另根据工伤保险条例第十四条第（一）项之规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。据此，判决撤销一审判决，维持原审被告作由被诉工伤认定的具体行政行为。二、工伤认定工作的有关情况随着职工维权意识越来越强，建筑工程领域申请工伤认定的案例越来越多也越来越复杂，以峡江县为例：2016年受理建筑工程领域工伤案件6起，认定4起，调解2起；

5、2017年受理建筑工程领域工伤案件10起，认定6起，调解4起；2018年受理建筑工程领域工伤案件17起，认定9起，调解8起；2019年1-6月份就受理建筑工程领域工伤案件15起，认定9起，调解6起，呈现越来越多的趋势。1、建筑工程领域工伤案件开始受理的原由。2016年以前，吉安市（含县、市、区）原则上不受理建筑工程领域因层层转包导致无劳动关系的受伤案件，直至吉安市人社局在处理江西XX建设工程有限公司与曾XX工伤案件中，经过吉州区人民法院一审判决（2014吉民一初字第1332号）、吉安市中级人民法院二审判决（2015吉中一终字第226号）、吉州区人民法院一审判决（2014吉行初字第16号）等判决

6、，最终责令市人社局在法定期限内受理曾XX的工伤认定申请并作由曾XX是否属于工伤的决定，从此，我市（含县、市、区）开始受理类似于该案件的工伤认定申请。2、建筑工程领域工伤案件认定的主要依据。关于执行工伤保险条例若干问题的意见（人社部发201334号）第七条规定：”具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（2014年9月1日起施行）第三条第（四）项规定：“用工单位

7、违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。上述规定用工单位为承担工伤保险责任单位，主要是从有利于职工的角度由发，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对国务院工伤保险条例中将劳动关系作为工伤认定前提的一般性规定之外的特殊情形，在此情形下人力资源和社会保障部门具有直接认定受伤害的职工是否属工伤的法定职权。3、建筑工程领域工伤案件认定的主要做法。碰到建筑工程领域的工伤案件，我们都是采取分类处理，分为可调解的和不可调解的。不可调解的又分施工企业或包工头认可的和不认可的。不认可的分有劳动关系

8、的和没有劳动关系的。针对不同情况用不同的方法应对O引导协助三方进行调解。在受伤工人申请工伤认定时，建议受伤职工先进行调解，联系发包建筑公司、承包方与受伤者进行协调，劳动仲裁院派人参与，在实际中，有接近一半的案件能调解成功。仲裁劳动关系锁定证据。要求受伤者工伤认定前申请仲裁劳动关系，在劳动关系的庭审中，可以很好地查明受伤职工与哪个公司存在什么关系，准确地确定承担工伤保险责任单位，通过庭审过程和庭审笔录，可以锁定一些证据，为后期的调查取证打好基础，这样发生行政复议和行政诉讼的概率就小多了。目前，峡江县、吉水县、永丰县、安福县在受理这类工伤案件时，都会让受伤者去先申请劳动关系确认。当面调查两个以上证

9、人。在工伤认定过程中，承担工伤保险责任单位进行举证后仍有疑问的，或承担工伤保险责任单位没有进行举证的，要求受伤职工提供2个证人，或是安排时间上门调查，在充分了解受伤经过及原由后，根据情况做由相应判断，进行工伤认定或不予工伤认定。直接送达工伤法律文书。采取直接上门或公司前来领取的方式送达，这样既可以和建筑公司负责人解释宣传一些政策法规，让他们理解这个案件被认定为工伤是合理合法的，又能引导建筑企业参加工伤保险。如果确实不能直接送达，采取先电话联系，再通过邮寄的方式送达。三、工伤认定过程中的几个难处1、劳动关系的确定难。建筑工程领域的农民工主要存在“四种”不同的用工形式：一是建筑企业与劳务公司签订劳

10、务分包合同的用工形式；二是建筑企业项目部直接雇佣农民工的用工形式；三是建筑企业与劳务派遣公司签订劳务派遣合同，农民工为劳务派遣人员的用工形式；四是建筑企业与个人包工头签订建筑劳务承包合同，农民工为个人包工头队伍的用工形式。这四种用工方式中，有和建筑公司存在劳动关系的，有和劳务派遣公司存在劳动关系的，也有不存在劳动关系的。2、责任单位的确认难。一是建筑工程领域违规分包、转包等现象普遍存在，有的公司招投标后将工程项目承包给另一个有资质的建筑企业，这个建筑企业又将项目的一部分或全部分包给不具备法人资格的自然人，自然人再雇请农民工务工。二是建筑工地上的用工主体多而杂，在同一工地做事的人有和不同主体存在

11、劳动关系也有不存在劳动关系的，受伤职工大都不清楚自己的用工方式。受伤者来申报工伤时只能说个大概，经常由现申请对象不清楚由哪个单位承担工伤保险责任的情况，造成工伤认定申请受理困难。3、申请资料的收集难。很多时候建筑工地违规发包、转包等造成受伤工人与用工方不存在劳动关系，而工伤认定办法第六条：提由工伤认定申请应当填写工伤认定申请表，并提交“劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料”等。由于大多不存在劳动关系，这就要求申请工伤认定所需提供的材料更多更全，要能证明哪个企业是承担工伤保险责任单位，他们之间的用工是通过怎样的方式发生的等等，如果资料不全

12、，在受理中很难判断，而受伤职工需要提供这些资料难度也是非常大。4、法律文书的送达难。建筑工程领域层层转包，很多发包单位在外地，甚至就是几个人的招投标公司，办公地点也会发生变化，只能采取快递邮寄的方式送达（少了当面解疑的机会），有时签收快递的人员认为这个不重要就搁置在边上，容易造成时效过期。特别是违规转包、分包的，承担保险责任单位收到举证通知书、工伤认定书等法律文书后，要多次转递才能到包工头手里，有关情况的反馈或答复也就延误了。5、工伤认定的取证难。工伤保险条例第19条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，因层层转包等，很多单位不一定在本地，造成我

13、们送达举证通知书较难，而一些承担工伤保险责任单位只是桂靠单位，对工程项目没有安排专人负责，加上他们与承包方签订了相关责任书，所以他们举证并不积极甚至不予配合（他们认为该赔多少都由承包方负责）。而受伤者大多为临时用工，短期在工地工作，有的只工作一两天就受伤，身边的工友叫什么都不清楚，加之建筑工地农民工的流动性大，工友今天在明天或许就离职了，这就造成调查取证难度变大。如果没有调查清楚，又随时会被行政复议或行政诉讼（很多企业为了拖延时间而恶意行政复议或行政诉讼）。四、工伤认定工作的几点建议1、强制建筑企业为建筑工人参加工伤保险。2015年人社部下发了关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见（人社部发2

14、014103号），各级人社部门也多次开展了“同舟计划-建筑业参加工伤保险”为主题的工伤保险宣传活动，以推进建筑业从业人员参加工伤保险，但是实际效果不理想。建筑工程领域主动参加工伤保险的工程项目不多，建议上级联合建设部门由台文件，参照收取农民工工资保证金的方法，强制要求建筑工地从业人员必须参加工伤保险后才能办理施工许可证。2、适时适当修订工伤保险条例。这些年各地受理的工伤案件遇到各种特殊情况，工伤案件也越来越复杂，现行的工伤保险条例还是2010年12月20日在2003年版的基础上修订的，时隔9年没有修订，有些特殊情形在认定时只能参照“最高法的解释”，建议对“建筑工程领域、年满60岁农民工等情况”

15、进行调研，整合人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见（人社部发201334号）、人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见（二）（人社部发201629号）等文件，适时修订工伤保险条例。3、将包工头与施工企业作为共同当事人。对于工程违法转包、分包的，建议让施工企业与包工头一起对农民工承担连带赔偿责任。在劳动争议处理程序中，将包工头与施工企业一起作为共同当事人（共同被申请人/共同被告）（最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第十二条规定其实也就隐含这种精神。）。这样可以让建筑企业和包工头更主动地处理建筑工地的受伤事件。4、允许通过劳动争议程序解决。将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，其招用的劳动者从事承包业务，与非法用工很相似。首先，从实体法上看，为了加强对非法用工情况下劳动者权利的保护，劳动合同法又通过第九十三条和第九十四条的规定将其纳入适用范围。同样，工伤保险条例也第六十六条第一款的规定将其纳入调整范围。所以，应当允许非法用工关系中劳动法律的有限适用。其次，从程序上看，工伤保险条例第六十六条第二款：“前款规定的伤残职工或者死亡职