合同管理与工程索赔课件2014

1、合同管理与工程索赔主讲人：姜珉第一章 建设工程合同管理概述第一节 合同概述第二节 合同在工程项目管理中的地位与作用第三节 工程合同管理的发展过程第一节 合同概述 中华人民共和国合同法中关于合同关系作出了如下描述： 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。 合同是反映交易的法律形式，合同具有以下法律特征：（1） 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。 （2） 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。 （3） 合同是当事人意思表示一致的协议。 合同是债的一种形式。所谓债是指发生在特定主体之间请求为特定行为的财产法律关系。

2、民法通则第八十四条规定：债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。第一节 合同概述第二节 合同在工程项目管理中的地位与作用 合同在工程项目管理过程中正在发挥越来越重要的作用，具体来讲，合同在工程项目管理过程中的地位与作用主要体现在如下3个方面： 1.合同是工程项目管理的核心 2.合同是承发包双方履行义务、享有权利的法律基础 3.合同是处理工程项目实施过程中各种争执和纠纷的法律依据 第三节 工程合同管理的发展过程 1.建国初到20世纪80年代中期的计划经济时代2.80年代中期到90年代中期3.90年代中期到现在第二章

3、合同法律基础第一节 合同法概述第二节 合同的形式及其分类第三节 合同的订立与效力第四节 合同的履行第五节 合同的变更、转让与终止第六节 合同的鉴证、公证与管理第七节 合同的违约责任第八节 合同纠纷的防范及处理 第一节 合同法概述一、法律关系二、 合同法律关系 合同法律关系三要素：主体、客体、内容 1、合同法律关系主体 （1）主体的概念 参加合同法律关系，依法享有权利、承担义务的当事人。 （2）主体的种类 自然人 法人 其他社会组织第一节 合同法概述2、合同法律关系客体 ( 1）客体的概念 法律关系主体的权利和义务所指向的对象 （2）客体的种类 行为 物 智力成果3、合同法律关系内容： 即是合同

4、主要条款所规范的主体的权利和义务。 案 例 2.1 东方纺织厂 神州贸易公司 建设沙厂 2001.8 合同 供给21支纱20吨，2000元/吨 2001.12底 货到付款 合同：1800元/吨 事由：原材料上涨 2002.4东方纺织厂以神州贸易公司及建设纱厂违约为由，提起诉讼第二节 合同的形式及其分类一、合同的形式 1、口头形式 2、书面形式 3、其他形式二、合同的分类 1、计划与非计划合同， 2、双务合同与单务合同 3、诺成合同与实践合同 4、主合同与从合同 5、有偿合同与无偿合同 6、要式合同与不要是合同 第三节 合同的订立与效力一、合同订立基本原则 1、平等原则 2、合同自由原则 3、公

5、平原则 4、诚实信用原则 5、遵守法律，尊重社会公德，不得损害社会公共利益的原则案 例 2.2 某建筑公司因建楼急需黄沙，遂于2002.9.10与建材公司签订合同，约定购买黄沙30车，300元/吨,合同订立一月后交货付款。事由：黄沙价格上涨，变为350元/吨。建材公司不愿如数交货，遂于2002.10.12提出因货源紧张变更货物数量，减少供货，被拒。遂于次日安排两辆“130”型货车（一辆为外借车），装了2车黄沙（每车2吨） ，送到建筑公司，并要求以“130”型货车计算交货数量。建筑公司认为合同规定的30车，应以“东风牌”大卡车作为计算标准，每车4吨，共120吨。所以发生争议，协商未果，提出起诉。

6、建筑公司认为被告故意违约，被告认为双方对交货数量的计算产生重大误解，应撤销合同。第三节 合同的订立与效力二、合同订立程序(要约、承诺) 1、要约 （1）要约的概念 要约即一方当事人以缔约合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。 要约的构成要件如下： 要约的内容具体确定 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，即要约是有法律约束力的。第三节 合同的订立与效力 （2）要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 （3）要约撤回 要约撤回是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。 （4）要约撤销 要约撤销是指要约在发生法律效力之

7、后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。 （5）要约生效 要约生效是指要约发生法律效力，即对要约人和受要约人发生法律的约束力。2、承诺 （1）承诺的概念 承诺是指受要约人完全同意要约的意思表示。 法律条件： 1）必须由受要约人作出 2）只能向要约人作出 3）承诺的内容应当与要约的内容一致 4）必须在承诺期间内发出 第三节 合同的订立与效力 （2）承诺超期 承诺超期是指受要约人在超过承诺期限而发出的承诺，迟到的承诺，要约人可以承认其效力，但必须及时通知受要约人，否则受要约人会认为承诺并未生效或者视为自己发出了新要约而企盼要约人的承诺。 （3）承诺延误 承诺延误是指受要约人在承诺期限

8、内发出承诺，按照通常情形能够及时达到要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 （4）承诺撤回 承诺撤回是承诺人阻止或消灭承诺发生法律效力的意思表示。 （5）承诺生效 承诺生效是指承诺发生法律效力，即承诺对承诺人和要约人产生法律效力。第三节 合同的订立与效力案 例 2.3 某建筑公司因施工期紧迫，未事先与有关厂家定好供货合同，造成水泥短缺，急需100吨水泥，该公司向A海天水泥厂与B丰华水泥厂同时发函，称：如贵厂有300号矿渍水泥现货（袋装），吨价不超过1500元，请接到信10天内发货100吨。货到付款，运费由供货方

9、承担。 A接信当天，表示愿意发货，并于第三天发货至公司，建筑公司当天验收并接受了。 B接信后，积极准备货源，第7天发货至公司，结果被拒。 公司称已接受了A，不能在接受B。给B发的函只是进行询问。双方协调无果，起诉。第三节 合同的订立与效力三、缔约过失责任 1、缔约过失责任的概念 缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因过错而导致另一方利益的损失所应承担的民事责任。 2、承担缔约过失责任的情况 （1）假借订立合同，恶意进行磋商 （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 （3）其他违背诚实信用原则的行为 （4）泄露或不正当使用对方的商业秘密第三节 合同的订立与效力四、合同的效力

10、 1、合同的效力 合同的效力是指依法成立的合同对当事人具有法律约束力。 2、合同生效的条件 （1）当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力； （2）意思表示真实； （3）不违反法律或者社会公共利益。 3、合同生效的时间 （1）承诺生效时成立 （2）合同签字盖章时成立 （3）签订确认书时成立 4、合同成立的地点 合同成立的地点也称为合同的签订地。 5、附条件合同 当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。附条件的合同，包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。 思考：合同成立和合同生效区别： （1）前者是解决合同是否存在的问题，后者是解决合同效力的问题。 （2）合同不成立的后果仅仅表现为

11、当事人之间产生的民事赔偿责任，一般为缔约过失责任，而合同无效的后果除了承担民事责任之外，还可能承担行政或刑事责任。 （3）前者不成立仅涉及当事人之间，国家一般不会行政干预，而后者即使当事人不作出合同无效的主张，国家行政机关也会进行干预。 6.无效合同 （1）无效合同的确认(合同管理机关和人民法院) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。 （2）无效合同的处理 无效合同自合同签订时就没有法律约束力。 7、可变更、可撤销合同 （1）可变更、可撤销的合同是指欠缺生效条件，但一方当事人

12、可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。 （2）条件： 1）因重大误解而订立的 2）在订立合同时显示公平的。 3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 （3） 可变更与撤销权的行使 1）行使方式 2）撤销权与变更权的选择 3）撤销权的消灭： 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销之日起一年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的；自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，则撤销权消灭。 （4）法律后果 1）返还财产 2）赔偿损失

13、 3）追缴财产，归收国有案 例 2.4 某农民赵某家中有一花瓶，系赵某的祖父留下。李某通过他人得知赵某家有一清朝花瓶，遂上门索购。赵某不知道花瓶的真实价值，于是李某用15000元买下。随后李某将花瓶送至某拍卖行拍卖，卖的价款11万元。赵某得知后，认为李某欺骗了自己，找到赵某要求对方退还花瓶。李某以买卖花瓶双方自愿，不存在欺骗。于是赵某提出诉讼，要求撤销合同，并请求李某归还花瓶。 问题：赵某的诉讼请求是否有法律依据？为什么？法院应如何处理？8、合同效力待定 （1）签订合同的主体有问题 （2）合同的客体有问题9、合同无效或被撤销的法律后果 对因履行无效合同和被撤销合同而产生的财产后果应当依法进行如

14、下处理： （1）返还财产 （2）赔偿损失 （3）追缴财产，收归国有合同的履行一、合同履行的原则 1、全面履行原则 全面履行原则也称严格遵守合同约定原则，是指当事人必须严格遵守合同的约定,全面、适当、正确的履行合同义务。 全面履行是指当事人应按照合同的约定不折不扣地履行合同的全部义务；适当履行是指当事人履行合同应照顾对方的活动，应尽量给对方带来方便；正确履行是指履行的结果要达到合同所约定的目的。 （1）履行主体符合合同约定 （2）履行标的符合合同约定 （3）履行的时间、地点符合合同的约定 （4）履行方式符合合同的约定2、诚实信用履行原则 指合同当事人在履行合同过程中基于诚实信用原则应相互给予对方

15、方便，共同促使合同目的实现的履行原则。 诚实信用履行原则包含如下内容 ： 债务人履行合同债务，债权人应适当受领； 债务人履行合同义务，债权人应当创造必要的条件，提供方便； 因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施，避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责； 发生合同纠纷时，各自应主动承担责任，不得推诿”。协作履行原则的基础是诚实信用原则。 我国合同法第六十条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 （1）通知义务 （2）协助义务 （3）减损义务 （4）保密义务 3.合同履行中约定不明情况的处置 (1)质量要求不明确的，按照国家标准

16、、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照同类的交易中，产品应当达到的质量标准或根据合同的目的、产品的性能产品的用途等因素确定质量标准。 (2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时随行地市场价格履行；依法执行政府定价者政府指导价的，按照规定执行：此处所指的市场价格是指市场中的同类交易的平均价格。对于一些特殊的物品，由国家确定价格的，应当按照国家的定价来确定合同的价款或者报酬。 (3)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 (4)履行期限不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要

17、的准备时间。 (5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 (6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。二、第三人履行合同 1、债务人向第三人履行债务 是指债务人本应向债权人履行义务，但由于债权人与债务人经过约定由债务人向第三人履行债务，但原债权人的地位不变。 2、第三人向债权人履行债务 指经当事人约定由第三人代替债务人履行债务。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。第三人向债权人履行债务，第三人也不是合同的当事人。但这种代替履行的行为必须征得债权人的同意，并且对债权人没有不利的影响。三、合同履行中的

18、抗辩权 抗辩权，是指当事人一方依法对抗对方要求和权利主张的权利。合同履行中的抗辩权，就是在双务合同中，在满足一定法定条件时，合同当事人一方可以对抗对方当事人的履行要求，暂时拒绝履行合同约定的义务和权利。 抗辩权 同时履行抗辩权 异时履行抗辩权 不安抗辩权 后履行抗辩权 1 、同时履行抗辩权 当事人互负债务，没有先后履行顺序 的，应当同时履行。 2 、后履行抗辩权 当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方未履行或履行不符合规定的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。 3 、不安抗辩权 在合同成立后，如果后履行债务的一方当事人财产状况恶化，先履行债务的一方当事人确有其财产状况恶化的证据时，

19、在后履行债务的一方未履行或未提供担保之前有权拒绝先为履行。四、合同的保全 1 、代位权 代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。但是，按照合同法的规定，该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 2 、撤销权 撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 第五节 合

20、同的变更、转让与终止一、 合同变更 是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。 广义:合同内容、主体 变化 狭义:合同内容变 主体不变二、合同转让 合同转让是指合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。合同的转让包括债权转让和债务转让两种情况，当事人也可将权利义务一并转让。 1.债权转让 债权转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。 但下列情形债权不可以转让： (1)根据合同性质不得转让； (2)根据当事人约定不得转让； (3)依照法律规定不得转让。 债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知的，该转

21、让对债务人不发生效力，且转让权利的通知不得撤销，除经受让人同意。 2.债务转让 债务转让是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的行为。 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。 债务人转让债务必须符合下列条件： (1)须经债权人同意。债务人将合同的义务全部或部分转让给第三人的，应当经债权人同意。 (2)新债务人应当承担从债务。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。 (3)应依法办理有关手续。债务人转移义务，法律、行政法规规定

22、应当办理批准、登记等有关手续的，依照其规定。在债务转移至新债务人以后，抗辩权也随之转移，新债务人只能在所受让的债务的范围内主张抗辩权。 3.权利和义务同时转让 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。 三、合同终止 1.合同终止的概念 是指合同当事人双方依法使相互间的权利义务关系终止。 2.合同终止的原因 (1)债务已按照约定履行。即是债的清偿。清偿是合同的权利义务终止

23、的最主要和最常见的原因。清偿一般由债务人为之，但不以债务人为限，也可能由债务人的代理人或者第三人进行合同的清偿。 (2)合同解除。是指对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协议而使债权债务关系提前归于消灭的行为。合同解除可分为约定解除和法定解除两类。 约定解除是当事人通过行使约定的解除权或者双方协商决定而进行的合同解除。 法定解除是解除条件直接由法律规定的合同解除。 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： 因不可抗力致使不能实现合同目的的； 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； 当事人一方延迟履行主要债务，经

24、催告后在合理的期限内仍未履行； 当事人一方延迟履行债务或者有其他违法行为，致使不能实现合同目的的； 法律规定的其他情况。 (3)债务相互抵消。是指两个人彼此互负债务，各以其债权充当债务的清偿，使双方的债务在等额范围内归于消灭。债务抵消可以分为约定债务抵消和法定债务抵消两类。 (4)债务人依法将标的物提存。标的物提存是指由于债权人的原因致使债务人无法向其交付标的物，债务人可以将标的物交给有关机关保存，以此消灭合同的制度。 因为债务的履行往往要有债权人的协助，如果由于债权人的原因致使债务人无法向其交付标的物，仅仅要求债权人承担违约责任，将使债务人长期处于合同不合理的约束之下。 (5)债权债务同归一

25、方。是指债权债务同归于一人而导致合同权利义务归于消灭的情况。但是，在合同标的物上设有第三人利益的，如债权上设有抵押权，则不能混同。混同是一种事实，无须任何意思表示。 (6)债权人免除债务。免除债务是一种民事法律行为，必须有抛弃的意思表示而不能以事实行为的方式作出。免除是一种无偿行为，必须以债权债务关系消灭为内容。 (7)合同的权利义务终止的其他情形思考：合同终止和合同中止 前者是合同关系的消灭，不可能恢复；后者是当事人暂时停止履行合同，当这种特殊情况消失以后，当事人仍然承担继续履行的义务。第六节 合同鉴证、公证与管理一、合同的鉴证 合同鉴证是指合同管理机关（工商行政管理机关）根据当事人双方的申请，对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。二、合同的公证 合同公证是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。三、鉴证与公证的区别 1.性质不同。 2.效力不同。 3.法律效力适用范围不同。第七节 合同的违约责任一、违约责任 是指当事人任何一方不能履行合同或者履行合同不符合约定的应当承担的法律责任。 表现形式：不履行 不完全履行 不履行是指当事人不能履行或者拒绝履行合同义务。 不适当履行则包括不履行以外的其他所有违约情况。