行政规范性文件

1、第四章行政规范性文件1 .行政规范性文件的涵义；我国现行宪法与地方组织法称其“行政措施、决定和命令”。行政诉讼法)使用“具有普遍约束力的决定、命令”等，因此学界对行政规范性文件内涵的理解认识是不统一的，主要有最广义论、广义论、狭义论三种解释。最广义论认为行政规范性文件是行政主体依法定职权和法定程序制定的具有普遍约束力的所有规范性文件的总称,包括行政法规、行政规章和其他行政规范性文件。然而我国宪法和相关的法律将行政法规和行政规章从规范性文件中分离出来，赋予其独立的名称和高位阶的法律效力，明显区别于行政规范性文件，所以最广义上的解释与现行立法相冲突，并没有得到一致的认同。广义论认为行政规范性文件是

2、指法定行政主体为实施法律、法规、规章和执行政策，实施社会管理而依法制定的除行政立法外的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施。行政法学界多数人支持这一解释，并正在逐步达成这种共识。狭义论则认为行政规范性文件是指没有行政法规和行政规章制定权的行政机关为实施法律、法规和规章而依法制定的具有普遍约束力的决定、命令、行政措施。这一理解并不太合理。因为根据我国宪法的相关规定国务院和县级以上各级人民政府既具有行政法规、行政规章的制定权的还有行政规范性文件制定主体，所以，狭义论的理解并不正确。综上所析，本文采用广义上的解木举，行政规范性文件是指行政主体为执行法律、法规、规章及国家政策，按照法定的权限和法定程序

3、制定、发布的除行政法规和行政规章以外的涉及不特定相对人权利和义务，并可反复适用的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施。是指没有行政法规和规章制定权的国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的决定、命令、行政措施等政令。根据行政规范性文件的发布主体，可以将其分为两类：其一，具有行政立法权的行政机关发布的行政规范性文件；其二，不享有行政立法权的地方人民政府发布的行政规范性文件。第一类行政规范性文件是享有行政立法权的行政机关发布的，但不属于行政立法的范畴，因为它们不符合行政立法的法定标准。例如，国务院的行政法规必须经国

4、务院的常务会议或者国务院的全体会议审议，经国务院总理签署，以国务院令发布，并且使用“条例”、“规定”、“办法”等法定名称。国务院的文件如果不具备上述形式要件，就不是行政法规.而只是行政规范性文件。地方人民政府的规章必须经具有规章制定权的相应地方人民政府常务会议或者全体会议讨论、决定，经相应政府首长签署，以相应政府令发布。不具备这些条件，就不是规章，而是行政规范性文件。享有行政立法权的行政机关发布的行政规范性文件的效力低于其本身制定的行政立法，但高于其下级行政机关制定的规章。第二类行政规范性文件的制定主体非常广泛，在各级地方人民政府中，目前只有省级人民政府、省级人民政府所在地的市的人民政府，18

5、个较大的市和4个经济特区市的人民政府享有规章制定权，其他数量众多的市、县和乡镇人民政府没有规章制定权，只能发布行政规范性文件。它们所制定的这些行政规范性文件，调整的社会关系极为广泛，对于保障和维护社会经济秩序，促进国家政治、经济、文化等各项事业的发展具有重要的作用。2 .行政规范性文件与行政立法之间的区别；制定行政规范性文件与行政立法存在着不可分割的联系.即二者都是行政机关的抽象行政行为，制定行政规范性文件要以法律、行政法规和行政规章作为依据。从表现形式上来看，行政规范性文件与行政立法具有某些相似之处，例如，二者都具有规范性、重复适用性等。同时，二者之间也存在着一些区别：1 .制定主体的范围不

6、同。行政规范性文件的制定主体非常广泛，几乎所有的国家行政机关都可以成为制定行政规范性文件的主体；而后者只是由宪法和法律规定的特定的行政机关。即享有行政法规和行政规章制定权的国家行政机关。前者的制定主体范围与后者相比要广泛得多。2 .效力大小不同。行政法规和行政规章的效力大于行政规范性文件的效力。也就是说，制定行政规范性文件不能与行政法规、行政规章相抵触，相违背。3 .可予规范的内容不同。两者最重要的区别在于行政规范性文件无权作出涉及行政相对人的权利义务的规定，即无权直接为相对方设定权利或义务，例如。行政规范性文件无权设定行政处罚，而行政法规和行政规章却可以在法定权限范围内对相对方设定某些权利与

7、义务，例如，它可以拥有有限的行政处罚设定权。4.制定的程序不同。制定行政规范性文件的程序较为简单，而行政立法则要遵循较为严格、较为正式的行政立法程序，相对于制定行政规范性文件而言，手续要求齐全和完备，程序也相对复杂一些。1、行政立法是行政机关作为立法主体的行政行为，所具有行政性，它是一种主体活动，所以具有立法性，它的内容主要为贯彻执行权力机关制定的法律采取行政措施，所以主工具有执行性和从属性特点，从属于权力机关的立法。行政立法是指国家行政机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止行政法规、规章等规范性文件的活动2、行政规范性文件就是由行政机关发布的对某一领域范围内具有普遍约束力的准立法行为。3、

8、区别：前者属于法律的一部分，可作为法律依据，而后者则是行政机关的一个文件，如果同法律违背，则以法律为准。显然前者的使用范围更为广泛，地位更高。这是最大的区别。3 .行政规范性文件与具体行政行为之间的界限；见文件44 .行政规范性文件的制定主体、制定程序；制定主体：根据宪法第89条、90条、107条和第108条的规定，国务院、国务院各部、委员会、县级以上地方各级人民政府可以依照法律规定的权限，发布决定和命令。”并且县级以上地方各级人民政府所属部门也有权制定可以反复适用的、具有普遍约束力行政规范性文件，其也是行政规范性文件的制定主体。国务院、国务院各部、各委员会、县级以上地方各级人民政府可以依照法

9、律规定的权限，发布决定和命令。”第108条还规定，县级以上的地方各级人民政府领导所属工作部门和下级人民政府的工作，有权改变和撤销所属工作部门和下级人民政府的不适当的决定。可见县级以上地方各级人民政府领导所属的工作部门有权发布“决定”，其中应该包括具有普遍约束力、可以反复适用的行政规范性文件，其也是行政规范性文件的制定主体。地方组织法61条规定，乡、民族乡、镇人民政府执行本级人民代表大会决议和上级国家行政机关的决定和命令”，发布决定和命令。上述所称的决定和命令”多是作出的抽象行政行为，是具有普遍约束力的行政规范性文件。因此，行政规范性文件的法定制定主体是国务院及其主管部门和地方各级人民政府及其主

10、管部门。除此以外，其他任何国家机关、社会团体组织及个人都无权制定行政规范性文件。制定程序：行政规范性文件的制定程序分一般行政规范性文件的制定程序和特别行政规范性文件的制定程序：一般行政规范性文件的制定程序调研起草阶段：在此阶段，拟制定的行政规范性文件的内容由主管部门负责调研起草，人民政府拟制定的行政规范性文件由本级政府法制部门负责调研起草。不得与法律、法规相矛盾。征求意见、协调分歧阶段：在此阶段，要征求相关单位和一些专家的意见。如果和相关单位不能协商一致，报共同的上级机关裁决。审核阶段：政府主管部门起草的行政规则报本级政府的法制部门审核，法制机构起草的行政规范性文件报上级人民政府的法制部门审核

11、。批准、签署阶段：通过审核的行政规范性文件草案，由法制机构转发制定单位，由制定单位的负责人批准签署发布。公布阶段：行政机关应当在政府公报、政府网站或新闻媒体上公布。未经公布的行政规范性文件不发生法律效力。特别行政规范性文件的制定程序特别行政规范性文件是指对行政相对人产生重大不利影响，或者对社会产生重大影响的行政规范性文件，或者其他法律规定必须经过听证才能制定的行政规范性文件。预告阶段：制定机关将拟制定的行政规范性文件的内容、牵涉的问题、制定的法律依据，举行听证的时间、地点提前在本级政府的网站、新闻媒体上公布。举行听证：制定特别行政规范性文件必须举行听证。在听证会上，参加人可以书面提出意见和证据

12、，也可以作出口头陈述。参加听证的当事人，可以相互询问和辩论.对听证会应作听证笔录。起草阶段:制定机关在参照听证笔录的基础上，起草行政规范性文件。起草小组在起草行政规范性文件草案的同时，还应写出相应的说明，该说明的主要内容包括：行政规范性文件草案的起草过程、制定该文件的依据及必要性和可行性等备案阶段：制定机关将行政规范性文件的草案提交本级政府的法制部门备案。备案的目的是加强对行政规范性文件制定的监督管理，消除行政规范性文件之间的冲突及其与法律、法规的冲突，同时便于了解本地的行政规范性文件的制定情况及执法情况。签署、公布阶段：经过备案的行政规范性文件必须在政府公报、政府网站或新闻媒体上公布。未经公

13、布的行政规范性文件对行政相对人不发生效力。行政规范性文件在其立、改、废过程中需要遵循一定的时限、步骤和方式。行政法规制定程序条例和行政规章制定程序条例，从立项、起草、审查、决定与公布、解释与备案五个方面全面规范了行政立法的制定程序。相反，我国关于行政规范性文件制定程序却没有统一规定，仅在行政规章制定程序条例第七章附则中，规定参照执行”，且该规定将国务院及其各部委，乡镇一级人民政府排除在外并没有涵盖所有的行政规范性文件的制定主体。一些国务院部委和地方人民政府根据本部门、本地区的实际制定了适用于本地区的行政规范性文件的制定程序规范，如上海市行政规范性文件制定程序规定、郑州市规范性文件制定程序和备案

14、规定、江西省行政机关规范性文件制定程序规定等，分别规定了行政规范性文件的内涵和分类、制定原则和程序等，为全国统一的行政规范性文件制定程序条例的制定提供了重要立法实践经验和价值参考。5 .行政规范性文件的位阶；所有的行政规范性文件都不得与宪法、法律、行政法规相抵触。下位的行政规范性文件不得违背上位的行政规范性文件，但上位的行政规范性文件违背宪法、法律、行政法规的除外。部委的行政规范性文件之间以及部委的行政规范性文件与地方政府的行政规范性文件之间发生冲突，不能确定如何适用时，由国务院裁决。行政规范性文件与法规、规章之间的冲突是为我国行政法学界所忽视的一个问题，大家似乎认为它们之间不存在冲突，抑或即

15、使存在其解决方法也是不言自明的。其理由是行政规范性文件不属于法的范畴，效力等级理所应当低于法规和规章，因而不应当与法规和规章相抵触。然而，他们忽视了行政规范性文件制定主体的复杂性,即行政规范性文件依其制定主体可以分为有规章以上制定权主体所制定的规范性文件和无规章以上制定权主体所制定的规范性文件两大类。在此就产生了这样一个问题：行政级别较高的主体制定的规范性文件与行政级别较低的主体制定的规章之间的冲突如何解决。如国务院制定的规范性文件与省人民政府制定的规章之间的冲突、省人民政府制定的规范性文件与其区域内的较大市制定的规章之间的冲突，等等。关于这种冲突的解决，我国学界有学者作过初步的探讨。叶必丰、

16、周佑勇教授就在关于行政程序法中行政规范的法条设计一文中指出：地方性法规与国务院的行政规范不一致的，在该行政区域内以地方性法规的规定为准；行政机关制定行政规范不得与上级行政机关的行政规范相抵触，除国务院的行政规范外，行政机关制定的行政规范不得与宪法、法律、行政法规、地方性法规相抵触，还不得与规章相抵触。”笔者认为，这一规则虽有一定的合理性，但仍不足以解决行政规范性文件与法规和规章之间的冲突。以“地方性法规与国务院的行政规范不一致的，在该行政区域内以地方性法规的规定为准”为例，假设全国各个省级行政区域的权力机关制定的地方性法规与国务院的行政规范均不一致，而都以各个行政区域的地方性法规为准,那么国务

17、院制定的规范性文件就成了一纸空文，失去了其应有的意义。这显然是不合适的。那么，冲突到底如何解决呢？笔者认为，我们还是应当遵循“法规和规章优于行政规范性文件”的原则，同时又须适当考虑行政法治的客观实践情况。具体说来，可以分为中央国家机关制定的行政规范性文件与地方国家机关制定的规范性文件两个部分，分别讨论和解决。因为，法规和规章终究属于法的范畴，不管是制定主体还是制定程序都相对严格,因而其科学性和合法性都有相应的保证。而规范性文件尽管是我国行政管理领域不可或缺的，但由于其制定主体的复杂性和制定程序的相对松散性，其科学性和合法性很难得到保障。因此，法规和规章优先于行政规范性文件是合乎情理的。中央行政

18、规范性文件与法规和规章之间的冲突应遵循如下规则：首先，行政法规与任何层级的行政规范性文件之间的冲突，一律以国务院的行政法规为准。其次，国务院的行政规范性文件与部门规章和地方政府规章之间的冲突，由国务院负责裁决，选择适用的规范。再次，国务院和国务院各部、委制定的规范性文件与地方性法规之间的冲突，由国务院提出意见，认为应当适用地方性法规的，应当决定在本行政区域内适用地方性法规的规定；认为应当适用国务院或部、委的规范性文件的应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决，决定适用何种规范。最后，国务院部、委制定的规范性文件不得与部、委规章相冲突；与地方政府规章相冲突的，原则上适用地方政府规章，但适用机关认为

19、应当适用行政规范性文件的，必须提请国务院裁决。地方行政规范性文件与法规、规章之间的冲突应遵循如下规则：首先，没有规章以上制定权主体制定的规范性文件不得与法规、规章和上级行政规范性文件相抵触，一律以法规、规章或上级行政规范性文件为准。其次，有规章制定权主体制定的规范性文件分两种情况对待。第一，省级人民政府制定的规范性文件不得与同级人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规和该人民政府制定的规章相抵触；其与本行政区域内的其他主体制定的地方性法规和规章不一致的，应当由省级人民代表大会常务委员会及人民政府裁决。第二，其他有规章制定权主体(主要包括省、自治区人民政府所在地的市人民政府、国务院批准的较大市

20、人民政府、经济特区政府)制定的规范性文件不得与同级人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规和该人民政府制定的规章相抵触；不得与其所在的省、自治区人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规和省、自治区人民政府制定的规章相抵触。6.行政规范性文件的审查监督机制；我国现行法律实务界和理论界对行政规范性文件的监督是多层次、多方面的，具体包括：1、事前审查监督所谓事前审查，是指行政规范性文件制定前，对其制定主体及其权限进行的界定。我国是单一制国家，我国的法律体系具有等级性，不同的法律规范之间具有不同大效力和位阶，下位法不得与上位法相抵触，行政规范性文件不得与宪法、法律、法规和规章相抵触，各行政主体必须

21、在法定职权和授权范围内制定行政规范性文件，超越权限或滥用权限所制定的行政规范性文件会因违法而最终被撤销。2、事中审查监督行政规范性文件的事中监督主要是指对行政机关制定行政规范性文件的程序进行监督。3、事后审查监督:权力机关监督、行政监督和司法监督对行政规范性文件的监督主要体现在其制定发布后实施中的监督，这一监督体系包含了丰富的内容。(1)权力机关监督一是现行立法对国家权力机关监督的规定这里所说的立法监督是指各级人大及其常委会对行政机关制定的行政规范性文件的监督，是宪法和法律赋予各级人大及其常委会的一项十分重要的职权。宪法和地方组织法分别赋予全国人大常委会、县级以上的地方各级人大常委会对“同级政

22、府制定的同法律相抵触、不适当的行政决定和命令”的撤销权，乡、民族乡、镇人大会对本乡、民族乡、镇的人民政府的不适当的决定和命令”撤销权。监督法设立专章规定了规范性文件的备案审查制度，这里的规范性文件，包括行政主体制定的行政法规、规章和行政规范性文件，也包括国家权力机关制定的地方性法规、单行条例和自治条例及其他决议、决定，还包括最高人民法院、最高人民检察院的司法解释。”行政监督政机关基于上、下级之间的行政隶属关系，在行政系统内部形成一系列上级行政主体对下级行政主体制定行政规范性文件的行为进行经常性监督与控制的制度。对此我国法律有明确规定。一是行政复议间接附带审查制度行政复议机关可以对行政规范性文件

23、实行审查监督。行政复议法第7条的规定，确立的行政复议机关对行政规范性文件这一抽象性规范性文件司法性审查，并赋予申请人审查申请权，该制度有利于规范行政规范性文件制定和实施，有利于保障行政相对人实体性权利和程序性权利。根据该条的规定，对行政规范性文件的审查不能单独提出，只能在提出具体行政行为审查要求时附带提出；而行政复议法第26条规定，申请人“在申请行政复议时行政复议机关有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，该有权处理机关应当依法在60日内处理。”根据该条的规定，若复议机关无权处理有关行政规范性文件时,应该移交有权机关处理，在此，审

24、查也就成了间接审查二是备案审查制度行政规范性文件一经制定通常是要向上级行政机关或同级政府备案的。“备案”，指“向主管机关报告事由存案以备考”。根据宪法和地方组织法的相关规定，分别赋予国务院、县级以上的地方各级人民政府有改变或者撤销其所属部门和下级人民政府不适当的决定、命令的权力。行政监察法也规定，监察机关有权检查行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题”；监察机关根据检查结果，作出监察决定或者提出监察建议”。尤其是法规规章备案条例第21条规定：省、自治区、直辖市人民政府应当依法加强对下级行政机关发布的规章和其他具有普遍约束力的行政决定、命令的监督，依照本条例的有关规定，建立

25、相关的备案审查制度，维护社会主义法制的统一，保证法律、法规的正确实施。”目前对行政规范性文件的备案制度，往往是由各个部门或有关地方规章各自规范。国务院行政机关公文处理办法为各省、区、市制定行政规范性文件审查备案规定提供了依据，也统一了标准。如交通部发布了交通规范性文件备案审查制度，武汉市政府出台了规范性文件备案规定等。司法监督所谓司法监督，是指司法机关通过诉讼活动，在审查具体行政行为时，同时评判其依据的行政规范性文件是否合法。这是一种有效的监督机制，但在我国的法律中却未获得应有的地位。我国行政诉讼法对法律、行政法规、地方性法规、规章在行政诉讼中的的效力问题作了较明确的规定，而对行政规范性文件的

26、效力未作规定。并且行政诉讼法第12条明确规定，人民法院不受理行政相对人对“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”等抽象行政行为提起的诉讼。因而，我国法院对行政规范性文件的审查权是极其有限的，且是间接的。人民法院的这种间接审查监督，在1999年最高人民法院通过的关于执行中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释（以下简称若干解释）第62条第2款中规定法院在审理行政案件时可以对行政规范性文件进行审查，可选择适用那些合法的行政规范性文件。虽然法院不能通过判决的形式来直接对其他行政规范性文件的效力加以确认，但却可借此途径间接地对其进行监督。7.公务员对上级所制发之行政规范性文件的服从义务公务员

27、服从上级的合法命令固然是一项法定义务。但是，一旦上级命令与法律相违背，公务员是否必须服从以及如何做出处理，就是一个颇具争议的问题。对此问题至少有以下几种观点。（一）绝对服从说此说认为下级对上级长官发出的命令不管它是否违法，都应当绝对服从,这是行政机关以上率下、层层节制的特点决定的。如果下级可以审查上级的行政命令是否违法，就可能造成公务员借口上级命令不合法，任意取舍，以至造成行政秩序紊乱的后果。而且，上级命令是否合法，属于法律解释的范围，与其信任下级的判断解释,给予其任意取舍之权，倒不如信任上级命令发布者之判断解释，以免影响行政指挥和监督权的有效行使。二）绝对不服从说此说认为在法治国家，依法行政

28、是公务人员执行公务的基本原则，如果上级的命令违反法律，依照宪法的规定，任何命令与法律相抵触则无效,而上级的命令如果违背法律则已超越了指挥监督的权限，命令自属无效，下级当然不应服从。如并且，公务人员有服从国家法律的义务,公务员绝不可以轻重颠倒,抛弃服从国家法律的义务而服从个人。并且，公务员忠诚之义务较服从之义务更为重要，如果下级服从了上级的违法命令，形式上虽然尽了服从义务，但实质上却违背了忠诚于法律之义务C（三）相对服从说此说认为公务员在行政体制内，对于上级的命令原则上应当服从。但是，如果命令显然违反法律，公务员则没有服从的义务。该观点的宗旨在于，公务员执行上级命令，既要考虑行政组织体制中上令下

29、从的特点，又要兼顾维护法律的统一。我国台湾地区刑法的相关规定就采用此说。如该法第21条规定：依所属上级公务员命令之职务上行为不罚，但明知命令违法，不在此限。”法国1983年的国家和地方公务员一般地位法第28条就规定：公务员不论地位高低，必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令是明显地违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。”（四）意见陈述说此说认为，下级公务员对于上级命令原本没有审查权，只有服从的义务。下级公务员对于上级的命令如有意见，需随时陈述，但是上级长官如果不采纳其意见，下级则仍有服从的义务。台湾地区公务员服务法就规定：长官就其监督范围以内所发命令，属官有服从之义

30、务，但属官对长官所发命令，如有意见，得随时陈述。从我国公务员法第54条来看，它综合了第三种和第四种观点。上级行政机关的决定和命令是公务员实施行政行为的依据。它可能是一个外部的行政行为，具有外部的法律效力，如一个规范性文件即“红头文件”，或者属于一个具体的行政行为，如暂扣某企业的营业执照，而公务员仅仅执行该具体行政行为。它也有可能是一个内部的行政行为，是作为有关公务员本身的规范而产生的。它不具有对行政机关的训令意思，针对公务员本身的命令（服装的指定、出差命令、论文执笔的限制等）,是与职员的勤务条件甚至基本人权有关。它可能还不是一个行政行为。对上级行政机关的决定和命令可以用如下图表表示：由于不同形

31、式的决定和命令具有不同的特点，包括存在的形式、针对的对象和目的、法律效果、制定的程序等方面风格迥异、特点不同，公务员的处理方式也有相应的差异。我们可以对上级行政机的决定和命令做以下分类。1 .行政命令和非行政命令。行政命令后面将有详述，在此不赘述。非行政命令仅仅是公务员实施行政行为的前奏活动，甚至是一个私人的决定和命令，并不产生法律上的效力。这种类型的命令往往不具备书面的形式，却在实际中时有发生。2 .对外命令和对内命令。外部命令是行政主体对自己没有行政上隶属关系的行政相对人就行政主体以外的事务所做出的行政行为。内部命令是行政主体对自己具有行政上隶属关系的公务员就行政主体的内部行政事务所实施的行政行为。这样区分的意义在于：对于对内命令，是与公务员的勤