司法考试理论学习笔记背诵版学姐398分学习笔记精华版

1、司法考试理论学习笔记背诵版这个笔记是在学姐笔记基础上总结的，笔记是拿三大盆小龙虾换来的。考后感觉很值，相当值！当时已经没有太多时间了，如果完全自己总结肯定来不及。讨来后根据自己听课心得又完善了下，然后反复的看，几个小时就能看一遍，记忆效果也非常好。彩色字体是记忆口诀或浓缩知识点，归纳总结成表格形式，便于记忆。法理学第一讲法的概念与本质1、法的概念的争议实证主义（否）两要素/、相互排斥以社会实效为首要定义要素法现实主义（霍姆斯）恶法亦法法社会学（埃利希、庞德）纯粹法学（凯尔森）以权威生制止为百要止义要素分析主义法学（奥斯丁、哈特）中心问题：法与道德是否存在本质上或必然的联系1实证不道德，道德非实

2、证1非实证主义（是）二要素/、相互排斥以内容的正确性（道德）为唯一定义要素传统的自然法学（洛克、孟德斯鸠、卢梭等）恶法非法以内容的正确性与权威性制定或社会实效要素同时作为定义要素超越自然法学与法实证主义之争的“第三条道路”（阿列克西）2、马克思主义论法的本质正式性（官方性、国家性）形成方式国家制定或认可的（认可的是习惯，将习惯上升为法律）实施方式国家强制力保证实施的表现形式正式的官方文件加以公布【注意】人类社会早期也有过神秘法时期阶级性法所体现的国家意志是法律化的统治阶级整体意志。1【注意】不是个别意志的简单相加，也并非所有法都具有阶级性。1物质制约性法最终由先的社会物质生活条件决定立法者不是

3、在创造法律，而只是在表述法律法的本质存在于国豕思志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中第二讲法的形式与特征1、法的形式（国法及其外延）“国法”即国家的法律（W国家法），指特定国家现行有效的法成文法国家立法机关制定的“法”统称为“国家法”（行政法、法院组织法）,即由国家特定机关产生的法判例法法院或法官在判决中创制的规则不成文法国家通过f方式认可的习惯法这类法不f由国家机关产生，但实际执国家职能其他（如教会法）其他执行“国法”职能的法2、法的特征对比项自然法则调整自然与自然之间的关系；人们无法控制和选择，在f条件具备时，必然出现f的结果。规范规范调整人与自然的关系；规定人们如何

4、使用自然的力*口生产工具以有效地利用自然的行为准则。社会规范调整人与人之间的关系；人为的、自觉创制的：成文法、宗教、政治（政策）、职业（纪律）。【注意】只要选项涉及到技术规范、自然法则，这个选项f是错的。（1）调整人的行为的社是规范（为了,，）区别于自然法则是社会规范（人与人）区别于技术规范是社会规范之一区别于其他社会规范会规范调整人的意志行为不约束人的内心思想情感不调整完全不受人的意志控制的行为不调整无社会意义的纯粹的个人行为（2）由公共权力机构制定或认可，有特定形式形成于公共权力机构区别于其他社会规范形成方式制定（从无到有）成文法或制定法（具有系统条文化的逻辑结构）认可（从不是到是）明示（

5、立法认可）：将已有社会规范条文化，上升为法默示（司法认可）：承认社会规范具有法的效力，但却不转化为具体法律规定，而是交司法机关灵活掌握。(3)i雪遍性普遍后效性在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力调整对象具有不特定性和反复适用性普遍平等对待性法律面前人人平等【注意】但允许合理差别对待普遍一改性法的内容始终与人类的普遍要求相一致的趋向（4）以权利义务为内容可为、应为/勿为（5）以国家盾，以法律先版制力为后规范都具有保证自己实现的力量,无保证手段的社会规范是不存在的；室序保证实法律强制是一种国家强制（终局意义上），“合法的”国家暴力；现法律的制定和实施都必须遵守法律程序。可争讼性任何人均可以将法

6、律作为起诉和辩护的根据口裁判性（可适用性）法律可以用于裁判，作为法院适用的标准(6)R了诉性（仲裁也是【注意】可诉性只是一种理沦上的可能，并非必然，要受到诉讼法的限制。可诉性）可诉性的判断标志有制度化的争议解决机制：诉讼和仲裁；有争议解决；权利救济。1、法的规范作用与社会作用第三讲法的作用与价值规范作用指引作用个别性指引:非规范性法律文件指引自己教育抢瓶子确定的指引:设置义务规范性指引:一般的规则不确定的指引利（必择的指引）:宣告权评价作用将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判评价他人教育作用通过法的实施对一般人的行为产生有益的影晌小警作用（反回教材）教育大家小沱作用（止回教材）预测作用预测

7、人们相互之间会如何行为预测对方强制作用通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律5虽制违法者社作用三个领域社会经济生活；政治生活；思想文化生活。两个方向政治职能:社会职能:阶级统治；执行社会公共事务【注意】两者相辅相成，不可偏废2、法的作用的局限性法的局限性法律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会。法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系（如人们的情感关系、友谊关系）不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间。法律自身条件的制约法的滞后性:法的稳定性与社会变化性之间的矛盾；法的僵硬性:法的抽象性

8、与待决案件的具体性之间的矛盾；法的模糊性:语言表达力的局限。3、法的价值止向意义是指法律对于人来说拥有哪些值得重视的性质、作用（法的正面意义）；既包括对实然法的认识，也包括对应然法的追求。|基本价值自由最根本、最高的价值，衡量法真假和进步与否。|马克思：法典就是人民自由的圣经。I【做题诀窍】说任何一个价值是唯一标准都是错；法院判决体现正义价值；弱势群体保护，体现的是正义价值；任何价值都可以被限制。正义法的基本标准和评价体系，衡量法的善恶。秩序基础价值，根本而首要任务。非基本价值效益利益4、法的价值冲突及其解决价值位阶基本价值（自由正义秩序）高于非基本价值（效率、利益）为了一种价值牺牲另一种价值

9、；在追求另一种价值时明确表示不能牺牲另一种价值。个案平衡同一位阶上的价值发生冲突，必须要综合考虑个案的特殊情况【注意】公共利益并不绝对高于个人利益，而应该结合案件的具体情形来寻找两者间的平衡点。比例原则为保护较为优越的价值而必须损害其他价值时，不得超过必要的限度。禁止过度（与XX相适应、与XX相当）第四讲法的要素1、法的四种构成要素法律规则具体设定适用条件、行为模式及法律后果的规定这四大要素往往以“法律条法律原则宏观设定法律的基本精神、基本价值准则的规定文”的形式呈现出来；法律概念界定法律专门术语的规定在英美法系，这四大要素也以法律技本法的操作技巧类规定（如：生效及失效时间等）“判例法”的形式

10、呈现出来。2、法律规则法律规则的逻辑结构假定条件法律规则的适用条件（时间、地域及对什么人生效）【注意】任何法律规则都是由这三个部分构成，三者在逻辑上缺一/、口，但在具体条文中可以省略。行为主体的行为条件权利仃为模式可为模式（可以，）义务行为模式应为模式（应当/必须,，）勿为模式（禁止/不得,，）法律后果肯定式后果（合法后果）否定式后果（违法后果，即法律贡任）法律规则与语百法律规范通过特定的语句来表达，但用以解决具体争议时，适用的不是语句本身，而是语句所表达的意义。【注意】因为语言的意义具有歧义性和模糊性，所以需要解释，而法律解释的实质就是揭示法律条文的字词所表达的含义。法律规范往往通过规范语句

11、（有道义助动词）的方式表达，特殊情况下也可以用陈述句或陈述语气来表达，但该陈述句必须能够被改写为一个规范语句。【注意】陈述句能否被改变为一个规范语句，关键看加上道义助动词后，句子所承载的意思有没有被改变。法律条文规范性条文直接表述法律规则的条文【注意】规范是条文的内容，条文是规范的表现形式。直接表述法律原则的条文非规范性条文术语界定；公布机关；公布时间；生效日期【注意】技术性内容W技术规范法律条文与法律规范并非对应一个完整的规范由数个法律条义来表述；一条规范的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；一个条文表述不同的法律规范或具要素；一个条文仅规定法律规则的某个要素或若叶要素。法律规则分

12、类的不同授权性规则可为模式：“可以”、“有权”义务性规则命令性规则：“应当”、“必须”禁止性规则：“禁止”内容是否明确具体确定性规则不符合委任性、准用性特征，即为确定性规则。委任性规则“XX的具体实施办法，由XX部门另行规定”。准用性规则“适用某法的规定”。内容的强制程度强行性规则强制性，不允许人们随便加以更改。任意性规则任意性，允许人们在f范围内自行选择或协商确定（允许私了）。【后】前提是法律规则才有这些分类。如“民事活动应当尊重社会公德”这句话是法律原则而非法律规则，所以f要先判断是原则还是规则。3、法律原则分类1公理性原则全人类普适性：如平等、诚信、等价有偿、无罪推定、罪刑法定等政策性原

13、则民族性、时代性：建设社会主义法治国家、实行计划生育法律实体性原则刑法中的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，民法中的自愿原则、原M分类2（实体法）公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。的程序性原则诉讼法中的辩论原则、“一事不再埋”原则、非法证据排除原则、种类（程序法）无罪推定原则、公开审判和两审终审原则等。分类3基本原则是指整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值观。具体原则是指在基本原则的指导下适用于某一法律部门中特定情形的原理。接上页法律原则的适用条件并非无条件适用法律原则可克服法律规则的僵硬，弥补法律漏洞，保证个案正义；但其赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定

14、性和可预测性。适用的三大条件穷尽法律规则，才得适用法律原则。1除非为了实现个案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则0没有更强理由，不得迳行适用法律原则。法律原则与法律规则的区别区别法律原则法律规则内容笼统模糊，假定条件和法律后果都不明确，适用时关注个别性，法官有较大裁量余地。明确具体，着眼于共性，目的是削弱自由裁里权。适用范围具有宏观的指导性，适用于某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系。只适用于某一类型的行为。适用方式以衡量的方式应用于个案；根据原则的分量以及个案的W景判断作用范围：相互冲突的原则可以共存。“全有或全无的方式”或涵摄的方式应用于个案当中。4、权利与义务权利的特点受国

15、家的认可和保障；义务的性质义务所指出的，是“应然”行为或未来行为，而不是已履行的行为。已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。f程度的自主性；与利益是紧密相连；义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。作为义务（积极义务）/不作为义务（消极义务）总是与义务相关联。分类所处的法典/、同基本权利义务先法规7E普通权利义务宪法以外的普通法律相对应主体的范围绝对权利义务（对世）义务主体不特定相对权利义务（对人）r义务主体特定权利义务主体的性质个人权利义务公民个人（自然人）集体权利义务集体（法人、其他组织）国家权利义务:国家在国际法和国内法上权利义务的关系结构上，紧密联系

16、、不可分割。【注意】没有无义务的权利，也没有无权利的义务。数量上，总量相等。产生和发展上，经历了从浑然一体到分裂对立再到相对T的过程。价值上，代表/、同的法律精神，在历史上受重视程度/、同，在/、同国家地位有主次之分。【注意】并不是在所有时代权利都是第一性、义务第二性的。1、法的渊源的分类第五讲法的渊源效力作用举例正式渊源具有明定的法效力法律人必须予以考虑。宪法、法律、法规等。非正式渊源不具有明定的法效力，但具有法律说服力能够构成法律推理的大前提的准则来源。正义标准、理性原则、政策、道德信念、乡规民约、外国法、权威著作等。【注意】之所以是非正式渊源，因为他还有点道理，但封建迷信毫无道理。2、当

17、代中国法的正式渊源正式渊源宪法；法律；地方性法规；民族自治条例；经济特区的规范，庄文件；的种类特别行政区法律；国际条约和国际惯例。【注意】司法解释也是正式渊源。3、正式渊源的效力原则影响因素制定主体、适用范围、制定时间/、同位阶的冲突原则宪法上面的图于卜面的；水平的效力相同，部门规章与其右边四个中任何一个效力相同。法律行政法规部门规章省级地方性法规省级政府规章设区市、自治州地方性法规设区巾、外治州政府规章同一位阶的冲突原则全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、国际法优先。.、厂部门规章之间、部门与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；地方性法规与部门规章之间的同一

18、事项的规定不一致，不能确定如果适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；根据授权制定的法规与法律不Tc,不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。4、当代中国法的非正式渊源非正式渊源的适用条件正式渊源已经完全不能为法律推理提供大前提；正式渊源意义模棱两可、不确定；正式渊源的适用会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突。二种主要的非正式渊源习惯特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然地形成。判例在英美法系属于正式渊源；最高法的裁判文书，对各级法院的审判工

19、作具有重要的指导作用。政策党的政策对法的制定和实施具有指导作用；民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。5、规范性文件对比规范庄文件制定机关事后审查备案公布主体名称刊登宪法全人一届一次会议1只能修宪宪法级别高到没谁能规定这些东西法律基本法全人制定和修改；闭会期间，全人常补充和修改，但不与基本原则相抵触。全人有权改或撤全人常制定的法。不备案国家主席签署主席令公布法决决规办全人常公报（标准文本）、中国人大网、全国范围发行的报纸。非基本法全人常绝对保留（只能制定法律）相对保留（尚未制定法律的，可授权先行制定行政法规）限制人身自由的强制措施和处罚；对公民政治权利的剥夺；犯罪和刑罚；司法

20、制度等【口诀】人正（政）犯法国家主权事项；各级人大、政府、法院和检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；对非国有财产的征收、征用；民事基本制度；基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；税种的设立、税率的确定以及税收的征收管理等税收基本制度。接上页规范庄文件制定机关事后审查备案公布主体名称刊登行政法规国务院；全人及常可授权国务院制行政法规，不超5年，届满前6个月，或续或转。全人常启权撤销全人常总理签署国务院令【新增】有关国防的，可以由总理和军委主席共同签署。条例、规定、办法，决定、命令。国务院公报（标准文本）、中国政府法制信息网、全国发行报纸地方性

21、法规省级省人及常省人有权撤销或改变省人常制定和批准的地方性法规全人常有权撤销无论省级还是地级均由省人常报请：全人常国务院省人制定的，主席团公告；省人常制定的，省人常公告条例、规则、规定、办法。本级人常公报（标准文本）、地级本级人及常；需报省人常批准（4月内）后生效；限城环历文。省人常批准后，本级人常公告中国人大网、本级人大网及本行政区报纸自治条例单行条例自治区本级人无常；全人常批准生效。全人有权撤销不备案全人常，刊登条例、规定、变通规定、变通办法。自治州由省人常报请：全人常国务院自治县本级人无常；省人常批准生效。全人常启权撤销省人常，/、刊登【注意】自治州、自治县的不刊登规章部门国务院各部委国务院改或撤；上级改或撤；地方的规章本级人常撤。国务院本部门、政府行政长官签署命令予以公布点必不称例规办但得条国务院公报或部门公报（标准文本）、中国政府法制信息网和