劳动合同纠纷处理实务.

1、江点序 律师广东省律师协会劳动法律专业委员会 秘书长广州市律师协会劳动和社会保障法律专业委员会 主任广东君厚（萝岗）律师事务所 主任地址：广州市萝岗区科学大道243号总部经济区A5栋16楼电话电邮：JIANGDIANXU126.COM劳动纠纷处理实务一、劳动纠纷处理感受介绍 u劳动纠纷与改革开放伴生，且涉及面广，如社会稳定等； u 广东占全国近，具有典型性；u 执业建议：提高专业水平与特色、以人为本、兼顾大局 劳动法属社会法，且法律渊源复杂、多存在冲突，各地规定不统一，同地同案不同判现象普遍；且新法频出，与时俱进； 标的小、焦点多、难度大、当事人希望值高，且与用人单位

2、的管理威信和劳动者切身利益关系紧密； 劳动关系日益重要，且潜在法律服务市场大，未来请关注：劳务派遣、集体协商、社保争议； 以人为本； 以社会利益为重，以经济利益为辅； 对从业者的执业经验、专业素养有较高要求；二、劳动合同签订及其法律责任（一）劳动合同的签订及事实劳动关系的认定处理：（二）用人单位未签订书面劳动合同的法律责任： 1、用人单位未签订劳动合同的情形及其法律责任： （1）入职时没有签订： （2）期满后未及时续订 （3）应签订无固定期限劳动合同而没有签订：兼谈劳动合同法第14条的理解 2、应签而未签订之法律责任： （1）性质：惩罚性赔偿，界定之意义； （2）处理方法之变迁： 正常工作时间

3、之劳动报酬、双固定工资模式等 工资总额等（不含支付周期超过一个月、未确定支付周期之劳动报酬） （3）计算方法：计算期限11个月（注意此处的司法风险）3、劳动合同签订之具体问题：（1）处理方法之变迁：u 原：免责情形及其举证责任：（劳动者完全责任的举证）， 或，用人单位有充分证据后可继续用工u 现：劳动者拒不签订 终止（30天内）或 终止（30天外）经济补偿， 维持不签订合同 履行 二倍工资 无固定合同的认定（2）特殊人群的劳动合同的签订：总经理、人事负责人等（3）具有劳动合同性质的文件认定，如入职登记表、聘任文件等4、劳动合同签订的注意事项： （1）劳动者持有的劳动合同的送达及其法律责任：（劳

4、动合同法的规定及市劳动局格式版劳动合同的约定） （2）关于试用期的规定：试用期限与劳动合同的期限的关系；u 试用期内的工资标准；u 试用期延长与二次约定试用期的限制 （同一劳动关系期限内，再次入职的试用期约定的处理）；u 违法约定试用期的法律责任： （只约定试用期、试用期工资的标准、二次约定试用期）； （3）劳动合同约定与规章制度之间的关系p 劳动合同的协商及规章制度的民主程序；p 规章制度的合法性介绍； p 罚款： （4）外国人、已达退休人员的合同管理： （5）虚假资料等入职与无效劳动合同的处理：二、劳动合同的变更（一）劳动合同的法定内容及劳动合同之形式要求： （劳动报酬和劳动条件等约定不明

5、的处理： 协商集体合同同工同酬法律）（二）劳动合同变更的形式： 1、协商变更：书面及实际履行 2、法定变更：劳动者患病；不胜任本职工作；劳动合同履行所依据的客观情况发生重大变化；（三）劳动合同变更与用人单位的经营自主权之平衡： 2012-7-23会议纪要、司法解释（四）第11条的理解（四）违法变更的法律后果： 劳动者的被动辞职及经济补偿金的支付；或者 劳动者要求继续履行原合同条件并赔偿损失。三、劳动合同解除（一）劳动合同法解除制度的特点： 解除或终止情形之法定； 争议多、用人单位责任大、对抗性强（二）劳动合同解除的分类及情形： 劳动合同法第18条规定了劳动者解除的13种情形 劳动合同法第19条

6、规定了用人单位解除的14种情形 （三）与劳动合同解除相关的举证责任：1、劳动者主张解除：被动辞职之举证责任及后果、司法认定及经济补偿金计算2、用人单位就其解除的合法性举证： 经济性裁员、不胜任工作、试用期不合格、违纪辞退；3、劳动合同解除后的法律后果：（1）代通知金的计付情况及计算方法：（2）经济补偿金的计算： 劳动合同法对经济补偿金计算的影响：2008年1月1日前后工龄是否连续； 特殊情形下的经济补偿金计算方法：非劳动者原因放假、医疗期； 高薪人员的特殊规定：双高限制（3）违法解除之赔偿金计算： 处理方法；赔偿金与代通知金、现行对违法解除的从严认定及其处理方法 拓展性思考：规章制度的公正、公

7、正性审查；无制度的严重行为的处理中的公平原则的适用和理解（4）用人单位出具解除劳动合同证明4、劳动合同解除的特殊介绍： （1）劳动合同解除与通知工会：司法解释（四）第12条 （2）双方无均证据证明劳动合同解除存在的处理或认定 （3）非劳动者原因的工作调动与工龄的连续计算之间的关系、工龄的意义 （4）关于患病职工之医疗期、工伤职工、三期内女职工的解除限制及法律责任u 患病职工的处理方法：医疗期、医疗鉴定、经济补偿金、一 次性医疗补助费（6、9、12月）u 解除三期内女职工的法律责任： （5）劳动合同解除协议的效力认定： （6）劳动合同解除与违反生育政策、被追究刑责、拘留四、劳动合同终止（一）终止

8、情形的法定：（二）劳动合同终止与续订：（1）劳动合同约定的终止条件的认定与续订责任：（2）劳动合同法第十四条的理解与适用： 二次固定期限劳动合同的签订 无固定期限劳动合同的签订 符合无固定期限劳动合同后仍签订固定期限合同的合同效力认定（3）患病职工的医疗期、工伤职工的停工留薪期、三期女职工的合同 期限的延期（三）劳动合同终止后的经济补偿金计算五、加班争议处理（一）加班费保护期限：2年（二）加班事实的举证责任：（三个阶段：用人单位举证、劳动者合理说明及表面证据、劳动者举证及举证倒置） 合理及表面证据的提供 就加班事实的存在承担举证责任，或者，若其证明用人单位实行考勤管理并持有工作时间的记录，则由

9、用人单位承担举证责任 超过保护期的加班费：由劳动者提供充分且确凿之证据（三）加班费的计算 延长、休息日及法定节假日的计算倍数； 正常工作时间劳动报酬的确定或约定： 计件工资的计算： 双固定工资模式（ 四 ） 特 殊 工 时 的 介 绍 与 加 班 费 计 算 的 关 系 ： 标准工时与非标准工时（综合计时 不定时） 审批并与劳动者协商 综合计算工时制：（超过法定总工时的加班费计算：延长且均按150%计付，但法定节假日除外） 不定时：（不定时的工作量核定、对不定时员工管理的特殊性）（五）特殊情况：驾驶人员、保安或实行提成制工资的加班费诉求的从严控制：就餐时间的处理：公平之理解：如因计算失误而少计

10、加班报酬与被动辞职之补偿等六、退休人员劳动关系处理（一）现行司法适用之冲突：劳动合同法（双条件）及其实施条例（单条件）、最高法院司法解释的认定：广州市法院系统的处理意见：（二）退休人员履行职务受伤的处理：七、工伤补偿责任与第三人侵权责任的处理（一）二者竞合的情形：用人单位与侵权行为人重合：用人单位与侵权行为人分离，但用人单位与侵权行为责任人之责任全部或部分重合：兼得模式：除丧葬费、医疗费、假肢费用外均可重复（二）虚假身份入职的员工的工伤待遇处理：（三）工伤职工的假肢安装处理：（四）工伤保险与用人单位参加的商业保险之间关系八、劳务派遣1、劳务派遣立法进程： 劳动合同法劳动合同法修正案劳务派遣暂行规定2、重要内容概要：（1）适用范围：（2）三性的定义：临时性、替代性、辅助性（3）辅助性工作岗位的确定：（4）用工比例的限制：10%（5）异地派遣：同工同酬同福利（6）同工同酬：（7）违反之法律责任：责令改正罚款、吊销劳务派遣许可证、赔偿损失（注：连带责任之变化）3、劳动法律服务市场的影响：涉及群体性之普遍利益、个体维权之难度、诱发群体事件、对现行管理体制