第二章民事纠纷解决方式及其选择

1、第二章第二章 民事纠纷解决机制民事纠纷解决机制私了还是公断？私了还是公断？一、民事纠纷的解决机制一、民事纠纷的解决机制二、民事纠纷解决方式的选择二、民事纠纷解决方式的选择三、法律谈判的策略及其运用三、法律谈判的策略及其运用2一、民事纠纷及其解决机制 任何社会都会存在各种各样的纠纷或争议。任何社会都会存在各种各样的纠纷或争议。 从哲学层面上看，世界是物质的，物质是运动的，从哲学层面上看，世界是物质的，物质是运动的，运动是由事物内部的矛盾引起的。因此世界到处都充运动是由事物内部的矛盾引起的。因此世界到处都充满了矛盾。这些矛盾中的一部分反映到法律层面上，满了矛盾。这些矛盾中的一部分反映到法律层面上，

2、就体现为一定的利益主体之间的争议或纠纷。就体现为一定的利益主体之间的争议或纠纷。有矛盾、争议或纠纷的存在，国家或社会就必须有矛盾、争议或纠纷的存在，国家或社会就必须提供或设置一些解决这些纠纷的方法或形式。这就像提供或设置一些解决这些纠纷的方法或形式。这就像必须给病人提供医院和医生一样。否则，国家、社会必须给病人提供医院和医生一样。否则，国家、社会就会失去其稳定性，产生无序和混乱。就会失去其稳定性，产生无序和混乱。随着解决纠纷的方法或形式的定型化，特别是法随着解决纠纷的方法或形式的定型化，特别是法律化以后，就出现了所谓的律化以后，就出现了所谓的“解决纠纷的法律制度解决纠纷的法律制度”，或称纠纷解

3、决的法律机制。或称纠纷解决的法律机制。 关于健康的辩证法：精壮暴死，久病延年关于健康的辩证法：精壮暴死，久病延年 如果人长期不生病，身体的各种免疫力、抵抗力就会如果人长期不生病，身体的各种免疫力、抵抗力就会处于一种抑制和闲置状态，各种细菌、病毒就会在身体内处于一种抑制和闲置状态，各种细菌、病毒就会在身体内逐渐积聚、累积，达到一定的程度，就会集中全力爆发，逐渐积聚、累积，达到一定的程度，就会集中全力爆发，这时的后果往往很严重。这也是人们常说这时的后果往往很严重。这也是人们常说“一个人一直不一个人一直不生病，一得起来就是大病生病，一得起来就是大病”的原因。的原因。 如果人经常生些病，身体就会产生相

4、应的抵抗力，身如果人经常生些病，身体就会产生相应的抵抗力，身体对病毒、细菌的免疫力常常处于应急和最佳状态，人的体对病毒、细菌的免疫力常常处于应急和最佳状态，人的身体因而受到了很好的保护，人的寿命也就延长了身体因而受到了很好的保护，人的寿命也就延长了。 关于关于“精壮暴死，久病延年精壮暴死，久病延年”的出处，有人认为依的出处，有人认为依薄一波所述出自柳宗元。据查，柳宗元的薄一波所述出自柳宗元。据查，柳宗元的敌戒敌戒中有中有“惩病克寿，矜壮死暴惩病克寿，矜壮死暴”一句，意思是警惕疾病的人能够长一句，意思是警惕疾病的人能够长寿，自夸强壮的人反会猝死。寿，自夸强壮的人反会猝死。“精壮暴死，久病延年精壮

5、暴死，久病延年”当当由此引申而来，但二者意义还是明显有所不同。当然，也由此引申而来，但二者意义还是明显有所不同。当然，也有可能是记录有误，薄的原话或许是有可能是记录有误，薄的原话或许是“矜壮暴死，久病延矜壮暴死，久病延年年”。然而，细读柳氏。然而，细读柳氏敌戒敌戒，方知个中深奥：柳氏富，方知个中深奥：柳氏富于辩证思维之所言，恰好言中了社会冲突的积极功能：促于辩证思维之所言，恰好言中了社会冲突的积极功能：促进社会整合与导致社会变迁。进社会整合与导致社会变迁。5（一）民事争议及其特征 1 1、概念：民事争议是指平等主体之间发生的，、概念：民事争议是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律争

6、议。以民事权利义务为内容的法律争议。 2 2、特征：、特征：（1 1）发生在平等主体之间。民事纠纷主体之间不）发生在平等主体之间。民事纠纷主体之间不存在服从与隶属的关系，在纠纷中处于平等的地位。存在服从与隶属的关系，在纠纷中处于平等的地位。 6（一）民事争议及其特征（续1）（2 2）以民事权利义务为内容。民事主体之间的争）以民事权利义务为内容。民事主体之间的争议内容，只限于他们之间的民事权利义务关系，民议内容，只限于他们之间的民事权利义务关系，民事权利义务的争议构成了民事纠纷的内容，如果超事权利义务的争议构成了民事纠纷的内容，如果超出了这个范围，则不属于民事纠纷。出了这个范围，则不属于民事纠纷

7、。（3 3）一般以违反民事实体法为形成原因。）一般以违反民事实体法为形成原因。（4 4）纠纷解决具有可处分性。由于民事纠纷是民）纠纷解决具有可处分性。由于民事纠纷是民事权利享有和民事义务承担的争议，因而民事纠纷事权利享有和民事义务承担的争议，因而民事纠纷主体有其处分的权利。主体有其处分的权利。 7（一）民事争议及其特征（续2）3 3、分类、分类 社会争议按其性质和调整规范不同，一般分为社会争议按其性质和调整规范不同，一般分为民事争议、刑事争议和行政争议，其本质区别在于：民事争议、刑事争议和行政争议，其本质区别在于：解决方式具有可处分性不同，或：国家干预、控制解决方式具有可处分性不同，或：国家干

8、预、控制的程度不同。的程度不同。8（二）民事纠纷的处理机制 总体来看，民事纠纷的解决呈现出的历史轨迹：总体来看，民事纠纷的解决呈现出的历史轨迹：由自力救济到公力救济由自力救济到公力救济质的飞跃质的飞跃自力救济：指争议主体依靠自己的力量自行解决自力救济：指争议主体依靠自己的力量自行解决争议。排除侵害，维护其权益。争议。排除侵害，维护其权益。公力救济：指争议主体依靠国家和社会的力量解公力救济：指争议主体依靠国家和社会的力量解决争议。排除侵害，维护其权益。决争议。排除侵害，维护其权益。9（二）民事纠纷的处理机制（续1）1 1、自决与和解、自决与和解都属于自力救济范畴都属于自力救济范畴联系：争议主体都

9、是按照自己的意愿并凭借自联系：争议主体都是按照自己的意愿并凭借自我的力量来解决争议。我的力量来解决争议。区别：二者在消除争议的方式和程度上有差异。区别：二者在消除争议的方式和程度上有差异。（1 1）争议的自决更强调凭借一方的力量使对方）争议的自决更强调凭借一方的力量使对方服从，而不易从心里上消除争议双方的对抗。服从，而不易从心里上消除争议双方的对抗。（2 2）争议的和解则主要体现了双方的妥协和让）争议的和解则主要体现了双方的妥协和让步，注重的是理智和情感，而不是强力，起作用的步，注重的是理智和情感，而不是强力，起作用的是一方对他方的同情、谅解、援助和尊重，因而从是一方对他方的同情、谅解、援助和

10、尊重，因而从形式和心理上更有利于消除双方的对抗。形式和心理上更有利于消除双方的对抗。 10（二）民事纠纷的处理机制（续2）2 2、调解与仲裁、调解与仲裁属公力救济（准公力救济）属公力救济（准公力救济）调解与仲裁都是依靠社会力量解决民事争议的调解与仲裁都是依靠社会力量解决民事争议的一种方式，因而属公力救济。一种方式，因而属公力救济。 11（二）民事纠纷的处理机制（续3）（1 1）所谓调解：是指在第三者主持下，依据所谓调解：是指在第三者主持下，依据一定的道德或法律规范，对争议的双方当事人进行一定的道德或法律规范，对争议的双方当事人进行劝说，使其达成谅解和让步，从而消除争端，解决劝说，使其达成谅解和

11、让步，从而消除争端，解决争议的活动。争议的活动。其特征有：其特征有：a a、有第三者出面、有第三者出面b b、以一定的道德或法律为依据、以一定的道德或法律为依据c c、以自愿为前提，不带强制性、以自愿为前提，不带强制性12（二）民事纠纷的处理机制（续4）（2 2）所谓仲裁，是指根据法律规定和当事人所谓仲裁，是指根据法律规定和当事人的协议，由仲裁机构以第三者身份对当事人的争议的协议，由仲裁机构以第三者身份对当事人的争议作出判断和裁决的活动。作出判断和裁决的活动。其特征是：其特征是：a a、当事人有较大的自主性当事人有较大的自主性b b、简便、灵活、及时简便、灵活、及时c c、费用低廉费用低廉13

12、（二）民事纠纷的处理机制（续5）调解与仲裁的联系：都有解决争议的第三者出调解与仲裁的联系：都有解决争议的第三者出现，并且该第三者在解决争议中起重要作用。现，并且该第三者在解决争议中起重要作用。其区别在于：调解的结果更多地体现了争议主其区别在于：调解的结果更多地体现了争议主体的意愿；而仲裁的结果更多地体现了仲裁者的意体的意愿；而仲裁的结果更多地体现了仲裁者的意志。志。14（二）民事纠纷的处理机制（续6）3 3、诉讼：指以法院行使审判权，通过司法程序、诉讼：指以法院行使审判权，通过司法程序对当事人的争议进行判断和裁判的活动。对当事人的争议进行判断和裁判的活动。诉讼是诉讼是“公力救济公力救济”方式的

13、主要标志。方式的主要标志。15（二）民事纠纷的处理机制（续7）诉讼的一般规则是：诉讼的一般规则是：（1 1）解决争议的依据只能是法律。）解决争议的依据只能是法律。（2 2）解决争议的结果，或者靠国家强制力的）解决争议的结果，或者靠国家强制力的保障来实现，或者直接凭国家强制力实现。这就决保障来实现，或者直接凭国家强制力实现。这就决定了诉讼区别其他方式的定了诉讼区别其他方式的“刚性刚性”，同时也体现了，同时也体现了在保护当事人合法权益，维护社会秩序和法律尊严，在保护当事人合法权益，维护社会秩序和法律尊严，体现国家意志等方面的优势。体现国家意志等方面的优势。 因此，各国普遍确立了因此，各国普遍确立了

14、“司法最终解决司法最终解决”的原的原则，即：一切争议都可以通过诉讼方式得到解决；则，即：一切争议都可以通过诉讼方式得到解决；同时，通过诉讼的纠纷解决具有终局性。同时，通过诉讼的纠纷解决具有终局性。16二、民事纠纷解决方式的选择二、民事纠纷解决方式的选择 （一）民事纠纷解决方式的比较（一）民事纠纷解决方式的比较 1 1、 和解、调解、仲裁与诉讼和解、调解、仲裁与诉讼 合意合意 效力效力 效率效率 公正公正 “唐氏唐氏乘车理论乘车理论” 2、 纠纷解决过程的类型轴纠纷解决过程的类型轴 （棚濑孝雄）（棚濑孝雄） 决定性决定性规范性规范性合意性合意性状况性状况性诉讼诉讼和解和解（二）民事纠纷解决方式的

15、选择依据（考量因素）（二）民事纠纷解决方式的选择依据（考量因素）公正性公正性效益性效益性自治性自治性 终局性终局性18（三）我国的民事争议解决机制（三）我国的民事争议解决机制 1 1、我国民事纠纷解决机制存在的问题、我国民事纠纷解决机制存在的问题 （1 1）强调）强调“和为贵和为贵”、“让为贤让为贤”，耻讼厌讼观念盛行；，耻讼厌讼观念盛行； （2 2）法院外的纠纷解决机制缺位，当事人被迫走进法院；）法院外的纠纷解决机制缺位，当事人被迫走进法院； （3 3）“诉讼爆炸诉讼爆炸”不可避免，急需阻却机制；不可避免，急需阻却机制； （4 4）当事人的程序自主性不能得到尊重和保障。）当事人的程序自主性不

16、能得到尊重和保障。 和解、调解与仲裁能否同诉讼竞争？和解、调解与仲裁能否同诉讼竞争？ 当事人能否选择法官？当事人能否选择法官？2 2、民事纠纷解决机制的完善、民事纠纷解决机制的完善 多元化（多中心）纠纷解决机制的构建多元化（多中心）纠纷解决机制的构建 （1 1）19941994年年8 8月月仲裁法仲裁法的通过，标志着诉讼作为唯一的通过，标志着诉讼作为唯一受到重视的纠纷解决方式的垄断地位的丧失。受到重视的纠纷解决方式的垄断地位的丧失。 （2 2）20022002年年9 9月月最高人民法院关于审理涉及人民调解协最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定议的民事案件的若干规定的颁布，为

17、民间调解制度的改的颁布，为民间调解制度的改革与发展提供了法律依据。革与发展提供了法律依据。 （3 3）20092009年年7 7月月最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见的制定，表明的制定，表明和谐社会建设背景下多元化纠纷解决机制的建立。和谐社会建设背景下多元化纠纷解决机制的建立。 （4 4）为了强化法院调解职能在建设社会主义和谐社会）为了强化法院调解职能在建设社会主义和谐社会过程中的作用，近年来最高法院相继发布了几个重要的司过程中的作用，近年来最高法院相继发布了几个重要的司法解释。法解释。

18、20042004年年9 9月月最高人民法院关于人民法院民事调解工作最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定若干问题的规定 20072007年年3 3月月最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见 20102010年年6 6月月最高人民法院关于进一步贯彻最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先调解优先、调判结合、调判结合”工作原则的若干意见工作原则的若干意见 （5 5）20102010年年8 8月，月，人民调解法人民调解法正式出台。正式出台。三、法律谈判的策略及其运用三、法律谈判的策略及其运用 （一）谈判策略（一）谈判策略 1 1、谈判的原则：坚持与妥协、谈判的原则：坚持与妥协 2 2、谈判的步骤：梳理与分解、谈判的步骤：梳理与分解 3 3、准备谈判的十个要点、准备谈判的十个要点 明确利益；换位思考；设定目标；分析