论缔约过失责任诚信原则适用

1、-论缔约过失责任与诚信原则的适用一、“缔约过失: 初步的法概念分析(一) 耶林的学说及其影响“缔约过失这一概念, 是由德国法学家耶林于1861 年在其主编的?耶林学说年报?第四卷上发表的?契约缔结之际的过失?一文中首先提出来的。他认为, 缔约过失是指当事人因自己过失致使契约不成立者, 对信其契约为有效成立的相对人, 应赔偿基于此项信赖而产生的损害。耶林关于 缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的, 他将德国普通法源的罗马法作扩解释, 冲破了罗马法以来的契约理论框架, 使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔约过失学说提醒了契约法领域中的社会本位理念, 它的价值在于, 将契约自由的原则受制于交易

2、当事人利益的平衡, 从而扩大了契约责任适用的围; 强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意, 应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说, 对后世尤其是德国民法典所产生的影响至为深远。缔约过失成为法律上的概念, 正是由?德国民法典?开场创立的。该法典虽然没有全盘承受耶林的主, 但已经明确成认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿, 从而在立法上确认了缔约过失责任制度。学者得宽依德国法的原理, 对缔约过失作了一个很精辟的解释, 认为当事人间, 在契约缔结交涉开场以后, 虽然犹未缔结完成, 但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为根底的法定债务关系。假设当事人之一方在此期间有成心过失违背信

3、赖关系之行为时, 亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之成心过失,可称之为契约缔结之际的过失。近年来, 我国国也有局部学者对缔约过失发表了自己的见解, 如王利明先生认为, “缔约上的过失责任, 是指在合同订立过程中, 一方因违背其依据老实信用原则所应负的义务, 而致另一方的信赖利益的损失, 并应承当责任。笔者对此解释深表赞同。(二) 英美法学说与判解的答复英 美普通法上虽没有缔约上过失的概念, 但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限, 英美契约法的理论为此提出, 有时因并不考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性,

4、 因此在衡平法上创设了“允诺禁反言之规则。该项规则是由英国著名的法官丹宁在1948 年审理高树一案(High Tress, Ca se) 时确立的。最初, 允诺禁反言规则的适用相当狭隘, 必须有既存法律关系的存在为前提, 即在原有当事人间的权利义务约定中,一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时, 如另一方因信赖而已经作为或不作为, 则法院将不准允诺人自食其言, 否则对相对人造成的损害应予赔偿。然开展到今天,该项原则已被法院广泛地援引, 其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于信赖要约的情形、关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等。学说和判例均认为, “允诺禁反言规则仅是作为对价之替代

5、而被援用的, 目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产生相当于合同的强制执行效力。当受诺人对允诺产生信赖并实施了*种行为时, 允诺就应当被履行, 这时就强制执行力而言, 允诺是无须对价的, 而替代对价的即是“不得自食其言。概括地说, 英美法中的允诺禁反言规则, 特别是包含于其中的信赖观念, 是以探讨对价为核心容的英美契约理论开展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强制执行力, 因此, 当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时, 与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者Kessler 和F ine 对此就认为, 允诺禁反言法理发挥了与德国

6、的缔约过失法理一样的功能。二、责任要义: 前契约义务之违反与信赖利益之保护(一) “前契约义务之违反按 通说, 民事责任不能等同于民事义务, 而是民事主体违反民事义务所应承当的法律后果。也就是说, 民事责任的发生是与民事义务的违反相对应的。而法律上创设民事责任制度的目的, 不过是为了使权利人藉以获得“法律上之力, 从而对违反义务的相对人主权利时有充分的司法保障。因此, 确立缔约过失责任的根本前提, 首先是要指明有关当事人终究违反了一种什么样的义务。作 为缔约过失理论发源地的德国, 缔约过失责任的判例始于著名的亚麻地毡案。本案的原告在商店挑选自己所要购置的地毡时, 因发生了意外事故而受到伤害。这

7、时买卖尚未发生。德国最高法院赋予了原告基于“预约契约的请求权, 认为当一个人处于缔约过程中时, 同样可以适用契约责任标准。并分析道, 原告已经处于商店的保护之下, 由于对地毡管理不当而造成原告伤害的雇员, 则违反了如假设契约成立即会产生的注意义务;既然原告因购置商品而来到商店, 并将自己的平安保障寄托于商店, 契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。就这样, 原告基于缔约过失得到了损害赔偿。德国学者认为, 这种情况属于一种预先发生的契约效力。事 实上, 将缔约过程中的“义务纳入契约的容, 并以此扩大契约责任的适用围, 除非修正契约理论及契约法, 否则是说不通的。英美法判例和学说亦不赞成将缔约过失

8、责任归类于合同责任, Kessler 和F ine 教授在?老实信用与契约自由?(1964 年) 的论文中, 援引了很多实例, 证实法院对当事人强加了一种可称之为“前契约义务的东西, 该义务要求缔约者以老实信用为交易前提, 并指出, 前契约义务在英美法中的真实存在, 已经被否认、疑心或完全无视了。缔约过失, 既然强调了是契约缔结之际的过失, 因此, 当事人在缔约过程中所承当的义务显然不是契约义务。从这个意义上讲, 将此义务定义为“前契约义务是比拟恰当的。究其实质, “被实行的义务是社会所施加的义务, 而不是像古典合同主义所主的那样, 是完全基于当事人意思自治而产生的义务。正如前所述, 缔约过失

9、责任制度是在对传统契约理论的批判中确立的, 强调司法干预, 注重个人利益与国家、社会利益的平衡, 实现“矫正正义和“分配正义成为法律追求的目标。为此, 在契约的缔结中参加一定的义务, 并非当事人合意的结果, 而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入于契约关系的产物。可见, 违反此种义务而承当的缔约过失责任, 属于缔结合同过程中特殊的民事责任, 它不同于合同责任。这种民事责任只能存在于缔约阶段, 与合同责任的根本区别在于: 第一, 缔约过失责任发生于合同未成立、无效或者变更、被撤销的场合; 合同责任则发生于合同已发生履行效力的场合; 第二, 追究缔约过失责任的结果, 是回复到契约缔结时的状态

10、; 而追究合同责任的结果, 是回复到契约履行时的状态。(二) 信赖利益之保护违反前契 约义务而使相对人遭受损害的利益, 在学理上被通称为“信赖利益。它与因违约而导致的利益损失是不同的。凡成认缔约过失责任的国家,也就成认了对信赖利益的保护。有学者断定: “信赖原则已历史性地成为损害赔偿之诉中非正式契约强制执行的根底。尤其是历来注重保护信赖利益的英美法国家, 无论学说还是判例, 都对因缔约过失而引起的信赖利益之损害给予充分的关注。与大陆法国家相比,英美法国家已形成了比拟完整的信赖理论。信赖, 本作为对价的容而成为关注的焦点, 因为按照传统的英美法理论, 对价被认为是“一方得到*种权利、利益、利润或

11、好处, 或者是另一方作出*种抑制、忍受*种损害与损失, 或者承当责任。在任何案件中, 有无对价是判断双方当事人之间有无法律上的权利与义务的主要依据。因此, 对价被作为区别有诉权的合同(actionable contracts) 与无强制执行力的约定或社交性的协议的一个根本标志。弗里德曼和弗里德等人就坚持这一观点, 他们强调契约的外在性, 认为契约必须具备一定形式要件、按一定的缔结方式才能产生法律上的效力, 不具备形式要件(即对价) , 就没有契约的存在, 也自然谈不到责任, 契约法的目的在于执行当事人的协议或者许诺。但以波斯纳(Posner) 为代表的法经济学派认为, 法律尤其是私法, 是为尽

12、可能地增加经济价值或财富而设计的; 法律强制(科以责任) 的主旨或标准在于为促使将来价值最大化的行为创造动因; 契约法的一个更为具体、更为复杂的目的在于促使源于承诺活动中的纯有益信赖的最大化。实际上, 在波斯纳之前, 富勒(Fuller) 教授就已经提出了对信赖利益之损害应予赔偿的观点。他在被公认为具有里程碑意义的论文?合同损害赔偿中的信赖利益?中指出, 理论上一直被无视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进展。事实上, 法院一直在保护其所称之“信赖利益, 且保护的程度远远超过了人们的设想。为此, 他深刻地反省了契约法上的责任规则, 将确定损害赔偿围的契约利益扩及到对信赖利益的保护, 并认为,

13、当交易相对人信赖允诺人的允诺而使自己产生自我状态的变更时, 便产生了信赖利益, 而法律对信赖利益的保护意味着将当事人复原到契约缔结前的状态。对有富勒参与起草的?统一商法典?来说, 深受该观点的影响。结果, ?统一商法典?放弃了对价中心主义, 对合同概念采取广泛的态度, 并在合同缔结过程中引入商业惯例, 从而使基于信赖关系的当事人得到了法律的保护。法 律是为解决社会现实中发生的纷争而作的基准, 成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突。契约法在鼓励交易的同时, 也注重伸社会正义和公平, 以求得当事人之间以及当事人与社会利益之间的平衡。利益的平衡, 表达了契约法最终的目的。因此笔者认为,

14、 契约法的根本目的在于保护并促进由当事人合理创设的期待, 一方当事人应对合理信赖其言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待, 则该当事人有责任实现这些期待, 而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律的保护, 是因为“法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖, 而不考虑当事人之间的交易是否存在着足够的对价, 而且事实上,过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待获得的利益, 或者本可以打算选择他人订立合同的时机。尽管对此种依赖利益的保护在一定程度上限制了订立合同的自由, 但它却强调了行使自由的责任以及对自主创设的期待和信赖所负的责任。科以责任, 总

15、要比在任何情况下都不负责任而采取的行为更有理性, 也更能到达伸法律公平、正义的目的。三、诚信原则的适用: 学说、法源性、裁量权(一) 对几种学说的检讨因缔约 过失而导致相对人的损害, 如果法律任凭其发生而置之不理, 则必然招致人们对法律公平正义精神的疑心。但从何确立缔约过失责任的法律根底, 实则又向传统契约法原理提出了重大挑战。有学者引用日本判例1137 号的判旨: “以违反契约准备阶段的诚信原则上注意义务为理由的损害赔偿, 认为该判例已设定了规, 即在意思表示合致的契约成立前, 肯定已经受契约关系的约束。并认为, 这将在判定契约责任始期时, 反省形式上意思表示相一致的时间所具有的意义, 进而

16、对契约责任的根据提出疑问。确实, 现时的法律并没有给我们提供有关这一问题的现存答案。正如德国民法典第一草案的立法理由书所明白指出的那样, 在缔约之际因过失不法侵害他人权益, 应属于侵权行为还是对契约义务的违反, 是一个法律解释的问题, 应由判例学说加以决定。目前, 学说和判例上的主归纳起来大抵有三种, 分述如下:1. 法律行为说。该观点的倡导者耶林认为, 缔约过失责任的法律根底是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为, 尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立, 但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系, 这种法律关系具有类似契约的性质,

17、 而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果, 因此, 缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务的违约行为。德国最高法院在亚麻地毡案中支持了这种观点, 认为顾客进了商店购置东西时,即与商店形成了类似契约性质的关系, 称之为“默示的缔约责任契约, 商店违反该契约,自应承当缔约上过失责任。这 一观点的理论核心是对前契约关系的分析, 尽管对于这一关系的性质该派学者有不同的解释, 但他们对于缔约过失行为所违反的义务达成了共识。认为, “论其性质及强度, 超过一般侵权行为法上的注意义务, 而与契约关系较为相近, 适用契约法的原则, 自较符合当事人的利益状态。法律行为说虽然注重于司法实务, 但在理论上

18、并不能自圆其说。自提出以后, “即倍遭批评, 论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点, 而所谓的“准备的法律关系, 纯属拟制当事人的意思, 其理论根底尚不能令人信服。2. 侵权行为说。认为缔约过失行为实际上是一般侵权行为, 它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务, 并且完全符合侵权行为的一般构成要件, 行为人依法承当的赔偿责任应属于侵权责任, 故“因缔约上过失致生损害, 系属侵权行为法律规的畴。此说在?德国民法典?制定后的十年, 曾占主导地位。法国有不少学者援引?法国民法典?第1382 条关于侵权行为的规定, 支持这一说法。Summers 和Fr ied 等美国学者亦认为, 法院援引?合同法

19、重述?第90 条判决要求承当赔偿责任的行为, 因为并不存在足以形成契约的允诺, 而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的补偿, 因此其性质为侵权行为。虽然有学者认为,“以侵权行为来解释缔约行为上过失行为更 符合实际情况, 也更符合民法规则体系化的要求。但该说仍然遭到更多人的指责。美国学者贝勒斯就提出了批评, 他认为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的。日本也有学者持否认态度, 指出, 信赖责任的法理, 不但在契约当事人间, 而且在契约缔结的过程中也是妥当的, 但这种责任在当事人之间存在一定的“关系场合下才被肯定,因为它不会在无此“关系的当事人间发生, 性质应与侵权行为相区别。

20、我国民法学者王利明也指出, 一方面, 缔约过失所侵害的对象是信赖利益, 此种利益是否属于侵权法所保护的利益, 值得研究; 另一方面, 在侵权行为发生之前加害人与受害人之间通常并不存在任何法律关系; 而在缔约过失行为发生时, 加害人与受害人之间已具有缔约关系,基于此种关系, 双方具有合理的信赖利益。应当说, 用侵权行为来阐释缔约过失行为,确有一定的法理根底, 但笔者认为, 侵权行为所导致的损失, 并非为受害人所追求的利益; 而缔约过失行为所导致的损失, 则是受害人试图获得的利益。因此, 从行为的后果上看, 两者还是有质的区别的。3. 法律规定说。认为缔约过失行为本质上是一种独立的行为, 而缔约上

21、过失责任则属责任中一种独立的类型。对于缔约过失责任行为的法律控制首先应采取“类推适用方法(类推适用侵权法与合同法) , 然后才能在侵权法与合同法原有规则的根底上发现适用于缔约上过失行为的一种法律规则或根本法理。德国最高法院最初以“法律行为说确定缔约过失责任, 但后来认为理论根据缺乏, 就采取类推的方法, 认为?德国民法典?中的有关规定也包括了一项根本法则, 即因缔约上过失致人损害, 应负赔偿责任, 成认了缔约过失责任的根底源于法律上的规定。此说仍有人提出异议。如德国学者拉伦兹认为, 法律规定说的主貌似公允, 但并不现实, 民法典中有关侵权责任与合同责任的各项规定过于分散, 其适用围又受限制,

22、借总体类推方法, 试图发现一般法律原则, 实难谓妥。应 当指出, 缔约过失责任发生在缔约阶段, 当事人之间并不存在合同关系, 因而不能以有效的合同作为确定责任的根据。如依法律行为说, 缔约过失行为应视为违约行为,缔约过失责任则不过是合同责任扩适用的结果。显然, 这是混淆了缔约与履约、缔约过失责任与违约责任的关系, 因此令人难以承受。事实上, 缔约过失行为所违反的义务为“前契约义务, 该义务属一种与契约义务相伴的附随义务, 如通知、照顾、协力、忠实与老实以及保护他人财产免遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的, 即使未经当事人约定, 也同样不得违反, 因而性质上属法定义

23、务, 不同于由约定而生的合同义务。但同时, 该义务又不同于侵权行为法上的一般法定义务。侵权行为法所要求的注意, 是社会一般人所能做到的注意, 其程度在总体上不是太高; 而对于前契约义务来说, 当事人为缔约而进展协商之际, 已由一般的普通关系进入一种法律上的“特殊结合关系(即信赖关系) , 由于这种信赖关系比一般关系更为密切, 也更具直接的利益, 因而任何一方的不注意都会给对方造成相应的损害, 法律就对其规定较高的注意义务, “当事人停留于不作为状态并缺乏够, 只有负作为义务才算到达要求。因此, 笔者认为, 对缔约过失行为的规已越出了契约法则或侵权行为法则的畴, 或者确切地说, 临界于这两大法则

24、的边缘, 须由统领契约和侵权行为的法律原则老实信用原则予以调整。当然, 作为一种独立的行为, 对缔约过失责任的法律控制也并非如“法律规定说所主的类推适用, 而是源于法律的直接规定(一般条款) , 并赋予法官的自由裁量权来实现的。(二) 诚信原则的法源性之考察1. 民法上最高的根本原则诚 信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在经历近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中, 诚信原则终被立法者上升为民法上的一个法律条文, 从而使它脱离了单纯的道德规则, 开展成为各国民法上的一项重要原则。无论大陆法国家还是英美法国家, 都十分强调诚信原则所具有的独特作用, 在立法上予以确认。而且, 老实信

25、用原则的适用围正逐步扩大, 不仅以债法为自己的适用围, 已扩及于一切权利的行使和一切义务的履行, 适用于“全部民法。究其本质, 诚信原则是将道德法律技术化的法律规, 其效力贯穿于全部民法的始终, 成为抑制法律局限性的工具, 以及进展法律推理的权威性的出发点。笔者认为, 将极赋伦理道德性质的原则参加法律的运作中,充分表达了法律规则旨在实现法律秩序*种价值为目标的理念, 标志着立法上从追求法律确实定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。事实上, 现代民法已赋予了诚信原则不可动摇的裁判依据上的法源性地位。2. 诚信原则的一般条款功能作为法律的一项根本原 则, 诚信原则的根本功能表达

26、在两个方面: 一、它是法律上其他规则或学者的根底和来源; 二、它是确定的行为规则或法律判决的依据。在缔约过失责任的法律适用中, 之所以老实信用原则能够成为裁判上的依据, 就是因为它本身又是直接的行为规则。学者指出, 诚信原则是外延不十分确定, 但具有强制效力的一般条款。它向人们提供了作为或不作为的法律模式, 以及遵循这些行为模式与否的法律效果, 已经起到具体法律规所能起到的作用, 并能够据以排除当事人的意思自治, 而直接调整当事人之间的权利义务关系。老实信用原则具有其他法律规所不具备的法律漏洞补充的功能, 所以被称为“帝王条款。根 据契约自由原则, 在缔约过程中, 当事人有订立合同或不订立合同

27、以及选择不同交易相对人的权利; 但当事人在行使自由权利的时候, 不能以牺牲交易的平安为代价(如果对交易平安不尊重或破坏, 将危害社会交易赖以存在的根基)。换言之, 契约的自由要以交易的平安为前提。当契约自由与交易平安发生冲突的时候, 应当舍弃契约自由而保障交易平安。(三) 法官裁量权的合理配置见的问题是, 诚信原则作为一般条款能够直接适用于缔约过失责任, 但作为法律原则, 它又不是专为*种法律关系而设立的。有学者认为, “老实信用这样的语词从规意义上看极为模糊, 在法律意义上没有确定的涵和外延, 其适用围几乎没有限制。诚信原则意味着成认司法活动的创造性与能动性。这样, 诚信原则所包容的法律涵量

28、是非常大的。按照法律涵量决定着法官裁量的一般法理, 法律涵量越大, 法官裁量就越大。因此, 诚信原则赋予法官的自由裁量权, 如假设使用不当, 则必导致司法专横, 从而成为破坏法制整体价值之祸源, 所以, 应尽可能地限制法官利用该原则“造法之权力。毋庸置疑, 诚信原则是一把“双刃剑, 利用它可以对具体法律规疏于规制的行为予以制裁; 利用它也可以置具体法律规于一旁, 向“一般条款逃避。笔者认为, 在援引老实信用原则适用于缔约过失责任行为时, 应在法律规则体系和审判机制上对法官的自由裁量权予以合理配置。就法律规则体系而言, 为防止法官任意解释法律, 或者任意解释当事人的意思, 应当明确缔约过失责任的

29、效力围。原则上, 缔约过失责任的效力涉及合同不成立、无效、变更或被撤销以及合同缔结前的情报提供和义务等, 应由法律作具体规定或概括规定, 从总体上为法官给定一个适用的围。而对当事人如何构成了诚信义务的具体违反, 则交由法官充分行使自由裁量权, 否则, 一味强调限制法官的“造法权力, 就会束缚法官的司法能动性, 白白地浪费那纸“空白委任状; 就审判机制而言, 对适用该一般条款的案件, 应准许判例成为法律的渊源, 从而使法官受自己裁判的约束, 以有效地遏制法官司法审判权的滥用与膨胀; 同时让法官担当起一种责任和义务确保同样的案情将得到同样的裁判, 以保障国家法律在时间、地域、对象上的同一性, 即法

30、律的统一性。关于诚信原则的适用, 史尚宽先生认为, 当事人可能基于自私而利用法律或合同上的漏洞, 牺牲他人利益以实现自己的利益, 在这种情况下, 决断案情不应是形式的或机械的, 而应从道义衡平原则出发, 站在立法者的角度决定当事人间的法律关系, 这就是诚信原则的要求。总之, 诚信原则尤如掌握在法官手中的衡平法, 而法官作出公正裁判的决定因素在于“裁判自律。四、我国缔约过失责任及其法律适用的立法现状之检讨(一) ?民法通则?的规定大 多数学者依据?民法通则?第61 条第1 款的规定, 认为我国民事立法上已经确立了缔约过失责任制度。事实上, 该条款只包含了缔约过失责任的局部容, 仅与民法理论中缔约上过失的问题相似, 但并不完全等同。如前所述, 缔约过失责任的效力围涉及合同未成立、无效、变更或被撤销以及合同成立前违反情报提供、等附随义务诸情形, 而?民法通则?第61 条所称损害赔偿请求权限于民事行为无效或者被撤销两种情形, 对于合同未成立、变更以及缔约协商过程中违反附随义务所发生的损害能否