劳动合同法实用150问

1、劳动合同法实用劳动合同法实用 150150 问问第一章劳动合同法总则第一章劳动合同法总则 .7 71什么是劳动合同? .72劳动合同具有哪些法律特征? .83 劳动合同法的适用范围有哪些? .94 劳动合同法的调整对象是什么? .125 劳动合同法有哪些基本原则? .136 劳动合同法同劳动法是什么关系? .137用人单位劳动规章制度具有什么样的效力? .138工会在调整劳动关系时处于什么地位? .14第二章劳动合同的订立第二章劳动合同的订立 .15159什么是劳动合同的订立? .1510劳动合同的订立需要遵循哪些原则? .1511劳动合同订立的主体是谁? .1712劳动合同应以何种形式订立?

2、 .1914.劳动合同的订立程序是什么样的? .2015劳动合同的内容有哪些? .2116劳动合同的必要条款包括哪些内容? .2117劳动者在劳动合同中享有哪些权利? .2218劳动者在劳动合同中负有哪些义务? .2219用人单位在劳动合同中享有哪些权利? .2420用人单位在劳动合同中负有哪些义务? .2421什么是劳动合同中的法定义务和约定义务? .2522已经离退休的人可否再订立劳动合同? .2523如何确定劳动合同的成立时间? .2724如何确定劳动合同的生效时间? .2725依法成立的劳动合同具有什么样的法律效力? .2826如何确定劳动合同的终止时间? .2927劳动合同的期限条款

3、应如何约定? .2928劳动者可以要求用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同吗? .3029什么是试用期?试用期内的工资如何计算? .3130哪些劳动合同可以约定试用期?如何约定劳动合同的试用期? .3131用人单位在试用期内可否随意解除劳动合同? .3332如何区别劳动合同的试用期和见习期、实习期和学徒期? .3333劳动合同中可否约定保证金条款? .3434用人单位规章禁止本单位的男女青年谈恋爱是否违法? .3535如何约定保守商业秘密条款? .3536劳动者违反保守商业秘密条款应当承担什么样的法律责任? .3637如何签订竞业限制条款? .3738劳动者违反劳动合同竞业限制条款应当承担何

4、种责任? .3839用人单位违反竞业限制条款时怎么办? .3940培训合同约定的服务期限和劳动合同约定的期限不一致时怎么办? .3941如何约定培训费用及其违约赔偿责任? .4042有权确认劳动合同效力的机构有哪些? .4143无效劳动合同的情形包括哪些? .4144无效劳动合同的珐律后果是什么? .4245怎样理解用人单位以欺诈、胁迫、乘人之 危的手段订立劳动合同? .4446劳动合同中的劳动报酬由哪些部分组成? .4447劳动者的哪些劳动收入不属于劳动报酬范围? .4648什么是最低工资标准? .4749劳动合同中约定的劳动者 I 资条款可否低于最低工资标准? .4850用人单位可否在劳动

5、者未完成规定的劳动任务时向其支付低于最低工资标准的工资? .4951用人单位可否在劳动合同中约定禁止劳动者解除劳动合同? .4952用人单位可否和劳动者约定不含经济补偿费用的竞业限制条款? .4953竞业限制条款在什么情况下对劳动者没有约束力? .5054劳动合同的双方可以约定违约全条款吗? .5055临时工能同用人单位签订无固定期限的劳动合同吗? .5156企业被租赁或者承包后，签订劳动合同的用人单位是谁? .5157用人单位必须与其建立劳动关系的职工签订劳动合同吗? .5258用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，如何确定双方存在劳动关系? 5259劳动合同由哪些条款内容组成? .5360

6、用人单位可否单方扣定劳动合同? .5461用人单位在与劳动者订立劳动合同时能否收取保证金、风险抵押金等财物?.5462事实上的劳动关系包括哪几类? .5563如何判断没有书面形式的劳动合同的效力? .5664如何认定用人单位规章制度的效力? .56第三章第三章 劳动合同的履行和变更劳动合同的履行和变更 .575765什么是劳动合同的变更? .5766劳动合同变更的条件有哪些? .5767劳动合同变更将产生怎样的效果? .5868劳动合同变更需要履行哪些程序? .5869变更、解徐、终止劳动合同的区别是什么? .5970劳动者在劳动合同期内不辞而别应承担什么责任? .6071用人单位主要负责人发

7、生变更是否需要变更劳动合同? .6072企业分立、合并后需要变更劳动合同吗? .6073用人单位或者劳动者能否单方面变更劳动合同? .6174劳动合同约定的解约条款、保密条款和竞业限制条款能否变更? .6175用人单位在实施股份制和股份合作制改造过程中，能否以工资入股的方式而停发劳动者工资? .6276用人单位赔偿劳动者的损失范围有哪些? .6277劳动者如何利用法律规定最大限度地维权? .6378劳动合同重大事项的变更是否需要劳动者的同意? .64第四章劳动合同的解除和终止第四章劳动合同的解除和终止 .646479什么是劳动合同的终止? .6480劳动合同在什么条件下即告终止? .6581哪

8、些情况下劳动合同虽然出现约定的终止条件，但仍然不能终止? .6582职工医疗、孕期、产期和哺乳期内劳动合同期满，用人单位可否终止劳动合同? .6683劳动合同终止后将产生什么样的法律后果? .6784终止和解除劳动合同应履行哪些手续? .6785什么是劳动合同的解除? .6786用人单位在什么情况下可以单方面解除劳动合同? .6887经济性裁员的条件和程序是怎样的? .7088解除劳动合同的法律效力是什么? .7189竞业禁止条款的主要内容有哪些? .7290保密协议主要包括哪些内容? .7291一般情况下劳动者解除劳动合同的程序是什么? .7392怎样理解劳动者被追究刑事责任? .7593劳

9、动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位能否据此解除劳动合同? .7594怎样理解患病时期的“医疗期”? .7695职工非因工负伤致残时用人单位该怎么办? .7796如何理解劳动合同法第 40 条第(3)项规定的“客观情况发生重大变化”? .7797用人单位实行下岗分流，同劳动者解除劳动合同的是否属于“客观情况发生重大变化”? .7798哪些情况下解除劳动合同应提前 30 日通知对方? .7899劳动合同中约定“工伤概不负责”是否有效? .78100劳动者或者用人单位能否解除无固定期限的劳动合同? .79101用人单位违法解除劳动合同承担什么法律责任? .79102事实劳动关系。解除是否应

10、该支付经济补偿金? .80103经济补偿金与失业保险全的区别是什么? .80104经济补偿金与一次性安置费的区别是什么? .81105经济补偿金和生活补助费有什么区别? .82106经济补偿金与违约金有何区别? .83107劳动者可否和用人单位约定经济补偿金? .84108用人单位雇佣农民工是否必须签订书面劳动合同? .84109什么是“劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度”? .84110劳动合同解除和终止后用人单位应承担的后合同义务主要有哪些? .85第五章集体合同第五章集体合同 .8585111什么是集体合同? .85112怎样理解订立集体合同中的集体协商? .86113集体协商的内容主

11、要包括哪些? .86114集体合同何时生效? .87115集体合同如何终止? .87116用人单位违反集体合同应承担什么责任? .87117工会违反集体合同应承担的责任是什么? .88118因集体合同所发生的争议由哪些机构管辖? .88119集体合同在协商过程中的争议处理程序是怎样的? .89第六章劳务派遣第六章劳务派遣 .8989120什么是劳务派遣? .89121劳务派遣过程中有哪些法律关系? .89122劳务派遣单位的设立条件和程序有哪些? .90123劳务派遣单位的注册资本是否执行公司法关于注册资本的要求? .90124劳务承包与劳务派遣的关系是什么? .90125劳务中介与劳务派遣的

12、区别是什么? .91126劳务派遣单位应当承担的责任和义务主要有哪些? .92127用工单位应当承担的责任和义务主要包括哪些? .93128劳务派遣合同中被派遣的劳动者需要符合哪条件？ .94129劳动者在派出期间，劳务派遣单位是否还需要向劳动者支付劳动报酬? .94130劳动者的劳动条件标准是依照用工单位提供的标准还是劳务派遣单位提供的标准执行? .94131被派遣劳动者在用工单位劳动期间可否同劳务派遣单位解除劳动合同? .95132被派遣劳动者在用工单位劳动期间，用工单位可否替劳务派遣单位解除劳动合同? .95133劳务派遣主要发生在哪些领域? .95134劳务派遣人员有哪些基本的权利和义

13、务? .95135如何办理劳务派遣手续? .96136被派遣劳动者的工资如何发放? .97137被派遣的劳动者的社会保险知何办理? .97138劳务派遣的时间如何确定? .98139被派遣的劳动者是否可以随意被用工单位辞退? .98第七章第七章 非全日制工和监督检查非全日制工和监督检查 .9898140什么是非全日制用工? .98141非全日制用工一般适用于哪些用工领域? .98142非全日制用工采取什么形式订立劳动合同? .99143非全日制用工可否约定试用期? .99144工会如何维护劳动者的合法权益? .99第八章法律责任第八章法律责任 .9999145用人单位违法约定试用期会产生什么后

14、果? .99146用人单位能否扣押劳动者的身份证等证件? .100147用人单位能否要求劳动者提供担保? .100148用人单位不支付劳动者的劳动报酬怎么办? .101149劳务派遣单位违反劳动合同法有什么后果? .101150无营业执照的单位雇佣劳动者应如何处理? .101第一章劳动合同法总则第一章劳动合同法总则1 1什么是劳动合同什么是劳动合同? ?劳动合同，又称为劳动契约或者劳动协议，是指劳动者和用人单位(包括国家机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等)之间为确立劳动关系，明确双方权利和义务而达成的书面协议，足以产生劳动关系的根据。 劳动法第 16 条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确

15、立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动者和用人单位只要建立劳动关系，就应当订立劳动合同。可见，劳动关系和劳动合同互为前提，有了劳动关系，即劳动者和用人单位为从事一定的劳动达成了一定程度的共识，并意图产生劳动关系时就有必要订立劳动合同。通过订立劳动合同来明确劳动关系后就可以开始劳动了。劳动合同起到的作用是用具有法律效力的双方当事人的合意来对劳动关系产生拘束力，用人单位必须完成一定的程序后才能要求劳动者从事一定的劳动活动，而劳动者则通过这个劳动合同来确保其在劳动活动过程中的权利不受侵犯，义务得以履行。从以上的分析来看，劳动合同至少包含以下儿方面的内容： (1)劳动

16、合同是一种明确双方权利和义务的书面协议，也就是说，劳动合同是民事合同的一种，其适用的是民事法律的一般规则并且采用书面的形式来加以订立。作为协议，它必定是劳动者和用人单位协商一致的产物，是意思自治的表现，因而受劳动合同法的调整，具有法律效力。双方当事人均应当按照劳动合同的约定来行使权利和履行义务，不得违反，否则需要承担一定的法律责任。 (2)劳动合同是劳动者和用人单位之间订立的确立劳动关系的书面协议。所谓劳动关系，一般是指劳动者与用人单位(包括国家机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等)在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是生产关系的一个重要的组成部分。劳动关系的一方(劳动者)必须加人某一个用

17、人单位，成为该单位的成员并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方(用人单位)必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。 (3)劳动合同是劳动者和用人单位之间达成的书面协议。换句话说，劳动合同的主体是劳动者和用人单位：也即，就缔约主体而占，只能是劳动者和用人单位。首先，劳动者要成为缔约主体，主体上必须合法，也即应当达到法定年龄、具备劳动能力、健康条件以及其他法律所规定的条件其次，用人单位要成为缔约主体，也必须达到法律所规定的用工条件，即应当是依法成立、其有相应的特动条件的用工单位，能够保障劳动者的劳动权利等。需要提及的是，劳动合同是劳动

18、者加入用人单位的一个凭证，是建立劳动关系的法律形式也是处理劳动争议的重要依据。用人单位与劳动者通过劳动合同的订立、履行、变更、终止和解除等法律行为，调节劳动关系，促进劳动力的合理流动，保障劳动者的择业自主权和用人单位的用工自主权。劳动合同是双方当事人共同意志的体现，双方必须认真履行合同规定的义务，保障各自的合法权益。2 2劳动合同具有哪些法律特征劳动合同具有哪些法律特征? ?劳动合同作为合同的一种，毫无疑问，其具有一般民事合同的共有的特征：(1)劳动合同是劳动者和用人单位依照法律规定达成的协议，是一种民事法律行为。其以意思表示为要素，并且按照意思表示的内容被赋予法律效力。同时劳动合同依照法律规

19、定达成，所以，违法达成的协议则不是劳动合同，因此不受法律保护。(2)劳动合同是劳动者和用人单位之间意思表示一致的产物，约定的是关于劳动者和用人单位各自的权利和义务。当事人一方的权利是对方应该履行的义务，权利的行使受法律保护义务的履行同样受到法律的强制，不履行义务就必须承担相应的法律责任。(3)劳动合同是劳动者和用人单位之间达成的，以设立、变更翻终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。作为法律行为，劳动合同必然是以劳动者和用人单位设立、变更和终止权利义务关系为目的。(4)劳动合同双方当事人的地位平等：此处的地位平等是指法律弛位的平等，而不是指其他特定方面的平等。双方当事人在协商、订立劳动合同的

20、时候，不能因为性质的不同而处于不平等的地位。在劳动关系中，不存在上下级的关系，即使在行政上有隶属关系的上级组织和下级组织之间，在订立劳动合同的时候，也必须以平等的缔约主体的身份来出现，任何一方都不能凌驾于另外一方之上。需要强调的是，劳动合同作为社会化合同的一种，为 r 实现合同正义，其平等性必然受到一定程度的限制，并侧重保护劳动者的合法劳动权利。 劳动合同是一种特殊的合同，除有一般合同的特征外，有其自身的法律特征：(1)劳动合同的主由特定的用人单位和劳动者双方构成：劳动合同事人的一方必须是国家机关、企业事业单位、社会团体和私人雇主等；另一方足劳动者本人。 (2)劳动合同的标的是劳动者的劳动行为

21、：以劳动行为作为劳动合同标的，要求劳动者按照用人单位的指示提供劳动，劳动者提供劳动本身便是劳动合同的目的。 (3)劳动合同一般有试用期限的规定：我国劳动法第 2l 条和劳动合同法第 17 条、第 19 条的规定，劳动合同可以约定试用期，但试用期最长不得超过 6 个月。 (4)劳动合同的内容涉及劳动者完成再生产的过程：劳动力有自然老化的过程，劳动力还有本身再生产的特征。劳动者自身老化的需求和劳动力再生产的需求都需要以劳动者的劳动来满足，因而成为劳动合同不可缺少的内容。 (5)劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不是劳动成果的给付：劳动合司的目的在于确立劳动关系使劳动过程得以实现。 (6)劳动合同

22、履行中的从属性和非强制性：劳动者实施劳动行为时，必须服从用人单位的时间安排，必须按照用人单位的要求完成其劳动过程，必须接受用人单位的指示。但需强调的是，劳动者的人身不能强制。(7)劳动合同权利义务的延续性：劳动台同权利义务的延续性渊源于劳动者劳动力再生产的自然属性。这种延续性表现在两个方面：在劳动合同的有效期内，劳动者即使未向用人单位提供劳动。在一定条件下对用人单位仍有劳动报酬的请求权用人单位仍有支付劳动报酬的义务；在劳动合同终止或解除后，用人单位仍对劳动者负有相应的责任。 (8)劳动合同内容的法定性：合同的基本要义在于当事人双方的合意，这在劳动合同中也是一样的。有所不同的是。劳动合同的内容具

23、有更多的法定性。3 3 劳动合同法劳动合同法的适用范围有哪些的适用范围有哪些? ?法律的适用范围，又称为法律的调整范围或法律的效力范围，指的是法律的生效范围或者足适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时问有约束力。从上述的界定可以看出，法律的适用范围可以分为四种：即对人的效力、对事的效力、空间效力和时间效力。一般而言，对人和对事的效力范围限于空间和时间的效力范围，后两个范围只是一个人应该遵守某种行为所在的地域和所处的时间。所以对于法律的适用范围，我们一般从主体的适用范围、时间的适用范围以及地域的适用范围三个方面来分析。 劳动合同法第 2 条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组

24、织、民办非企业单位(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、懈除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。按照上述规定， 劳动合同法的适用范围可以作如下区分：(I) 对主体的适用范围：从该法第 2 条的规定来看，其主体的适用范围包括两个方面：一是用人单位；二是劳动者。这就涉及到两个问题，即哪些单位町以算作用人单位；什么样的人才能称为劳动者。我国的立法机关采纳穷尽列举的模式，将用人单位限定为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位。同时将例外情况下的国家机关、事业单位、社

25、会团体和与其建立劳动关系的劳动者也遵照(劳动合同法来执行。但是需要指出的是， 劳动合同法对于劳动者的范围没有进行界定。细言之： 就用人单位来说一般是指同劳动者订立劳动合同的对方当事人，主要包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等。从这个规定来看，国家机关、事业单位、社会团体也纳人到了劳动合同法的调整范围，这为实现并轨并建立统一的劳动力市场创造了条件。需要注意的是，个人是否可以成为用人单位呢?我国劳动合同法对此并没有明确规定。如果单纯从用人单位这一称谓上来看，用人单位既然是单位，那么肯定不能为自然人。但是另一方面劳动合同法又规定了非全 El 制用

26、工的形式中的个人承包经营招用劳动者违反本法规定，给劳动者造成损害的，发包的个人或者组织与个人取包经营者承担连带赔偿责任。就劳动者来说。什么样的人才能称为劳动者呢?一般而言，劳动者是指达到法定年龄且有劳动能力的自然人。我国劳动合同法上的劳动者可以分为广义上的劳动者和狭义上的劳动者，前者指具有劳动主体资格的自然人，即劳动力市场中的劳动者，其主体资格应当由劳动法规定；后者指劳动关系中的劳动者，即参与劳动关系并在其中享有劳动权利承担劳动义务的自然人。 劳动法中有的制度，如工资、工时、劳动条件、劳动争议处理程序等都是为狭义劳动者所设计的。 劳动法)第 2 条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织

27、(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。按照一般的理解， 劳动合同法)的劳动者的范围可以通过用人单位的界定范围和劳动关系的概念来确认。细言之成为劳动者需要满足两 1、条件： A 年龄条件：这是指劳动者订立劳动合同必须达到合法的劳动年龄。劳动者的年龄条件实质上和我国民法上的民事行为能力人的概念具有必然的联系。我国民法通则第 11 条第 l 款明确规定：18 周岁以上的自然人是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全的民事行为能力人。也就是说，一般意义上的劳动者应该是成年人，也即年龄必须达

28、到 18 周岁。但是，是不是不满 18 周岁的自然人就不能成为劳动者了呢，并非如此， 民法通则第 11 条第 2 款明确规定：16 周岁以上不满 18 周岁的自然人，以自己的劳动收人为主要牛活来源的，视为完全民事行为能力人：这一点在我国劳动法却有相反意思的规定。 劳动法第 15 条第 l 款规定：禁止用人单位招用未满 16 周岁的未成年人。第 58 条第 2 款规定：末成年工是指年满 16 周岁未满 18 周岁的劳动者。也就是说，已满 16 周岁，不满 18 周岁的未成年人，虽然还没有被允许从事大众化的劳动，但是对于特殊的情况，在劳动合同约定的权利义务关系不违背有关法律、法规前提下，其也可以成

29、为劳动者。那么，未满 16 周岁的未成年人是否可以参加劳动，成为劳动合同法上的劳动者原则上未满 16 周岁的自然人不能成为劳动合同法上的劳动者，这主要是从保护未成年人的角度出发的，未成年人的身体条件还不适合从事一般的劳动。但是也有例外情况， 劳动法第 15 条第 2 款规定：文艺、体育和特种工艺单位招用未满 16 周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。也就是说，对于此种情况，则可以例外地允许其成为劳动者。但是应该满足国家的特别法律规定。 B 劳动能力条件：劳动能力是指劳动者凭借自己的智力或体力完成某项工作的能力。只有具备劳动能力的人才能成为劳动者。我国

30、一般从年龄、健康、智力、自由、就业愿望这五个方面的因素来确认劳动者的一般资格。 需要注意的是，依照劳动合同法第 96 条的规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、变更、解除或者终止劳动合同，一般如法律、行政法规或国务院另有规定的则依规定未作规定的，依劳动合同法调整。 (2)地域上的适用范围：是指劳动合同法在什么样的地域范围内有效的问题。依据前述劳动合同法第 2 条的规定， 劳动合同法适用于我国的领土、领海、领空，还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使、领馆，以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器。 (3)时间上的适用范围：劳动合同法在时同上的适用范围，是指劳动合同法

31、的生效时间和失效时间，以及劳动合同法对于其生效之前发生的劳动法律关系有无溯及力。这里着重讲劳动合同法)的溯及力问题。所谓溯及力，是指劳动合同法生效以后，对于生效以前成立的劳动合同是否可以适用的问题。一般而言，对于溯及力的问题采取从旧的原则。按照劳动合同法第 97 条的规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第 14 条第 2 款第(3)项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。也即，对于在劳动合同法实施以前已经订立的劳动合同，需要双方继续履行该已经订立的劳动合同，而不需要重新按照(劳动合同法)的规定再订立。但是对于两次以上

32、订立固定期限劳动合同的，计算订立合同的次数则采取的是阻断方式，也即，通过适应新法的规定，从新法实施时起来计算订立合同的次数。对于新法实施之前已经建立劳动关系，但是没有订立书面劳动合同的，则应该依照新法在新法实施之日起的 1 个月内订立书面劳动合同。另外一个问题就是经济补偿金的支付年限问题对于在新法实施之前已经存在的劳动合同关系的年限能否计算到经济补偿金的年限内里呢?(劳动合同法)采取了阻断计算的方法也即施行之日已存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止的，依照本法第 46 条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限按劳动者自本法施行之日起在本 单位工作之年限计算。作为补充该条还规定，如本法施行前按照

33、当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，则按照当时的有关规定执行。4 4 劳动合同法劳动合同法的调整对象是什么的调整对象是什么? ?法律是以人的行为关系为调整对象的社会规范。就劳动合同法)而言，其调整对象只能是劳动合同关系，而且凡是劳动合同关系都应当且只能由劳动合同法来调整。劳动合同关系是劳动者在运用劳动能力，实现社会劳动过程中与用人单位之间产生的社会关系。劳动合同行为是劳动关系权利和义务所指向的对象。劳动者的首要义务是实施劳动行为，完成劳动任务和做好本职工作；用人单位的义务是履行支付劳动报酬的行为。就劳动合同法而言，其调整对象就是劳动合同关系。 由于劳动合同关系所指向的是劳动合同行

34、为，所以，劳动合同关系建立后，劳动者必须加人到用人单位的生产和工作中去，成为该单位的一名职工，对内享受本单位职_【_的权利，承担本单位职工的义务。用人单位作为生产经营活动的组织管理者，在要求劳动者完成生产工作仟务的同时，必须为劳动者完成双方约定的劳动行为，提供劳动条件，这些劳动条件既包括生产场所、机器设备和劳动工具，也包括劳动保护装置和安全卫生防护用品。5 5 劳动合同法劳动合同法有哪些基本原则有哪些基本原则? ?劳动合同法的基本原则是指劳动台同立法、司法和相关活动的指导思想和基本准则。 劳动合同法的基本原则既具有法原则的一般共性，又具有其特有的原则即合法原则、平等自愿原则、协商一致原则、诚实

35、信用原则、劳动合同的自由与政府适度干预相结合的原则。6 6 劳动合同法劳动合同法同同劳动法劳动法是什么关系是什么关系? ?劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切相联系的其他关系的法律规范的总称。劳动法是我国社会主义法律体系中一个重要的独立部门。 劳动合同法，是指关于劳动合同的法律，其有广义和狭义之分。广义上的劳动合同法一般是指所有关于劳动合同的法律规范的总称。狭义上的劳动合同法就是指现行的中华人民共和国劳动合同法 。 就两者的关系来看，劳动合同法是劳动法的重要组成部分。劳动法除了包括劳动合同法以外，还包括劳动就业法、劳动条件法、劳动保护法、劳动争议处理法、劳动监察法等等。就两者的关系来看劳动法

36、和劳动合同法属于普通法和特别法的关系。所谓普通法，是指在一般范围内适用的法律，其效力具有普遍性；特别法，是指在特定范围内适用的法律，其效力仅仅及于特定身份的人或者事。一般而言，在法律的适用上面，特别法优于普通法，也即对于劳动法和劳动合同法都有规定的，适用劳动合同法的规定劳动合同法段有规定而劳动法有规定的，则适用劳动法的相关规定。7 7用人单位劳动规章制度具有什么样的效力用人单位劳动规章制度具有什么样的效力? ? 关于用人单位劳动规章制度的效力，我国宪法第 53 条规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律。可见，遵守劳动纪律是公民的一项义务。 劳动合同法第 4 条第 1 款规定，

37、用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。可见，劳动规章制度是法律法规的延伸和具体适用，是实现劳动过程的自治规范，对其单位的全体成员具有约束力。关于劳动规章制度和集体合同、劳动合同的效力冲突问题，一般认为，劳动规章制度的效力低于集体合同；集体合同的效力低于劳动合同。但在劳动争议案件中，当用人单位劳动规章制度与集体合同、劳动合同的内容出现冲突时，应本着标准上“就高不就低”的原则，以最大限度体现劳动者利益为出发点，并考虑合同订立时间的先后顺序。同时需要考虑用人单位制定的劳动规章制度的内容和程序合法性，如果与已经签订的集体合同、劳动合同相比而言，它更有利于保护劳动

38、者权益的，才能考虑适用之。8 8工会在调整劳动关系时处于什么地位工会在调整劳动关系时处于什么地位? ?工会是工人阶级的群众组织，是在无产阶级同资产阶级的斗争过程中产生和发展起来的。 劳动法明确规定了工会在调整劳动关系中的地位，即工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。在市场经济的条件下，工会是劳动者利益的代表，是劳动者的合法权益的维护者，这是理所当然的。 工会在调整劳动关系中的地位与劳动法的立法宗旨是一致的。 劳动法第 1 条明确规定，为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。劳动法中规定工会的

39、职权，也服从于制定劳动法的这一目的，工会的活动应为代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动，为建立稳定和谐的劳动关系而服务。 对于工会参与企业民主管理和与用人单位平等协商的权利问题， 劳动法第 8 条规定，劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。企业民主管理制度是企业劳动者直接参加管理本企业事务的制度。我国社会主义制度下的企业民主管理制度反映了生产力发展的客观需要，有利于维护劳动者利益，因此它具有一定的进步意义。但由于目前我国的生产力水平不高，人们的民主意识和法律意识比较淡薄，职工参加企业民主管理的权利虽

40、然受到一定的重视，但是从整体上看，企业民主管理制度仍存在着一些需要解决的实际问题，这项权利的实现还有待提高。劳动法第 7 条规定，劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。而工会的基本任务之一是参与民主管理、平等协商。这表明工会组织是职工群众参加民主管理的组织者，能够代表和维护职工群众在企业中的民主权利。我国是以生产资料社会主义公有制为主体，多种经济成分并存的所有制结构，企业的性质和结构决定了企业民主管理的程度、形式、方法各不相同。按企业所有制的不同，目前我国的企业民主管理大体分为三种形式：全民所有制企业职工的民主管理的基本形式是职工代表大会；集体所

41、有制企业的民主管理由集体企业的职工(代表)大会行使；外商投资企业和私营企业中的劳动者参与管理企业主要是通过工会组织与经营者建立的协商会议制度进行。第二章劳动合同的订立第二章劳动合同的订立9 9什么是劳动合同的订立什么是劳动合同的订立? ? 劳动合同的订立，足指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同的各项条款达成一致协议，并以书面彤式明确规定双方权利、义务以及责任，从而确立劳动关系的法律行为。它描述的是缔结劳动合同的双方当事人各自接触、洽谈直至达成合意的过程，是动态行为和静态的劳动合同的统一体。它一般由确定合同当事人和确定合同内容两个阶段组成。一般来说，动态行为主要包括缔约各方的接触

42、和治淡，主要是由要约邀请、要约、反要约等构成。静态的劳动合同是指达成缔结合同的合意，从而就劳动合同的条款(或者是主要条款)达成一致，以明确双方之间的权利和义务，主要是由承诺和合同条款等构成。1010劳动合同的订立需要遵循哪些原则劳动合同的订立需要遵循哪些原则? ? 劳动合同的订立需要遵循一定的原则。 劳动合同法)第 3 条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同规定的义务。具体而言，劳动合同订立必须遵守以下原则： (1)必须坚持合法的原则：也即，必须遵守国家法律和政策的规定，合同的各项条款都不得与

43、国家有关规定相冲突。从这点来看，其包括以下几方面的内容：劳动合同的主体必须合法，即劳动合同的当事人双方必须具有法定的主体资格，也即劳动者必须具有劳动能力，主要包括劳动权利能力和劳动行为能力。劳动者的劳动权利能力是指劳动者根据劳动法的规定，能够享有劳动的权利和承担劳动义务的能力，是劳动者作为劳动法律关系主体必须具备的前提条件之一。依照劳动法的规定，我国公民自 16 周岁起就具有劳动权利能力，也就是说，公民自 16 周岁起即具有成为劳动法律关系主体的资格。劳动者的劳动行为能力是指劳动者能够以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力，是劳动者作为劳动法律关系主体必须具备的前提条件之一。对于用人

44、单位来说，一般应当具有法人资格，不具有法人资格的应当依法登记注册，具备履行劳动合同的能力。劳动合同的内容必须合法，必须遵守国家法律、法规和政策的规定。凡是法律、法规有具体明确规定的，尤其是对于禁止性规定，在订立劳动合同时都必须遵守不得违反。凡是法律、法规没有明确规定的，双方当事人在从事订立劳动合同的行为时也应该遵守最低限度的标准。劳动合同订立的程序和形式必须合法。 (2)必须坚持公平的原则：公平是与公正、合理、正义的概念接近的概念，是人们崇高的理念，也是基本的法律价值理念。 劳动合同法调整的是劳动合同关系，其关系到力量不平衡的劳动者和用人单位双方因此公平尤为重要。其含义如下：劳动合同法在规范劳

45、动合同双方当事人之间的权利、义务和责任的承担上，该体现公平原则，重点照顾劳动者的利益，同时兼顾用人单位的合法权益。在订立劳动合同时，应本着公平原则确定相互之间的权利义务关系。在处理劳动合同纠纷上，应依法律规定来进行，以体现公平原则。 (3)必须坚持平等自愿和协商一致的原则：平等，是指用人单位和劳动者在缔结合同时法律地位上的平等。在订立劳动合同过程中，当事人双方都是以劳动关系主体资格出现的，是平等主体之间的关系。双方都要依法在协商一致的基础上达成协议，用人单位不得借助于我国劳动力市场供大于求的现实，在订立劳动合同时对劳动者提出不平等的附加条件。劳动者和用人单位在法律上处于平等的地位，平等地决定是

46、否缔约平等地决定合同的内容。自愿，是指订立劳动合同完全是出自双方当事人自己的真实意志，是双方在意思表示一致的情况下，充分体现了自己订立劳动合同的意图，经过平等协商而达成执议。自愿主要是指劳动合同的订立必须由当事人自己的意愿独立地完成意思表示，他人不得强迫对方完成这种意思表示。根据自愿原则，双方当事人对于劳动合同的订立不得享有任何特权。当事人订立劳动合同只能出于其内心意愿。其他任何机关、团体和个人都无权强迫劳动者订立劳动合同。同样，用人单位也有权不与劳动者签订不符合法律规定或者不符合用人单位录用条件的劳动合同。所谓协商一致是指劳动合同的内容、条款在法律法规允许的范围内，由双方当事人共同讨论、协商

47、，在取得完全一致的意思表示后确定。只有双方当事人就合同的主要条款达成一致意见后，合同才成立和生效。在实践中，常见的是用人单位事先拟好劳动合同，由劳动者作出是否签约的决定，根据我国合同法的有关规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 (4)必须坚持诚实信用的原则：诚实信用原则是道德观念的法律化。其要求劳动合同双方当事在进行劳动合同订立等活动时意图诚实、善意，行使权利不得侵害他人和社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所获取利益的活动。不仅使劳动合同

48、双方当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之问的利益得到平衡的基本原则，在处理劳动合同纠纷时也应该贯彻诚实信用的原则，以事实为依据，保护各方当事人的权利，平衡当事人的利益。1111劳动合同订立的主体是谁劳动合同订立的主体是谁? ?劳动合同订立的主体，是指谁有权订立劳动合同。具体地说即劳动者和用人单位。劳动者和用人单位这两个概念在一般意义上似乎比较明白，但在劳动立法上则有其特定的含义，需要作特殊的理解。 不能把“劳动者”理解为一般意义上的“人人都是劳动者” ，这样就会把用人单位本身也包括在内了。在劳动法意义上的劳动者只能理解为达到法定年龄且有劳动能力的公民。与劳动者相对的用人单位是指

49、招用他人为其劳动的人，包括自然人和法人，也包括为自己经营或为他人代为经营的人，他们构成使用他人劳动而给付报酬的劳动关系一方当事人。在现代社会中，有的自然人可以同时既为劳动者，又为用人单位，在股份制企业尤其如此：但在具体的劳动关系上，特定的人具有特定的身份。 在我国，劳动者是为用人单位提供劳动力的自然人。常常也被称为职工、工人和雇员。劳动法律关系所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。作为劳动者，必须具备法律规定的下列条件： (1)年龄条件：劳动法规定，公民的最低就业年龄是 16 周岁，不满 16 周岁不能就业，不能与用人单位发生劳动

50、法律关系。我国法律禁止用人单位招用未满 16 周岁的公民就业，否则将承担相应的法律责任。对有可能危害未成年人健康、安全或道德的职业或工作， 劳动法规定劳动者的年龄不应低于 18 周岁。如劳动法禁止用人单位雇佣不满 18 周岁的劳动者从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。但在某些特殊的行业则不受此限制，该类特殊行业国家有明文规定。 (2)劳动能力条件：由于劳动者进行劳动只能由劳动者亲自进行，因此要求劳动者必须具有劳动能力。而且对于一些特定的行业，劳动者的劳动能力还必须满足该行业的特殊要求，如患有传染病的人不能从事餐饮业。在更广泛的意义上，劳动者的劳动能力还应当包括劳动者必须具备的行为自由。因为

51、有劳动能力的公民还需要具有行为自由，才能以自己的行为去参加劳动。所以，被依法剥夺人身自由的公民，如被劳动教养、被判处有期徒刑的人不能与用人单位建立劳动关系。 另外我国法律对劳动者的国籍没有限制性规定，我国公民、外国公民和无国籍人，只要具备我国劳动法规定的条件都可以成为我国的劳动者。 用人单位又称用工单位，常常也被称为企业主、资方、雇主、雇佣人等我国在法律上被统一称为用人单位，是指依法招用和管理劳动者，对劳动者承担有关义务者。 我国的用人单位有不同的类型： (1)在中国境内的依法棱准登记的企业：包括各种所有制性质、各种组织形式，如国有企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业、港澳台企业，混合

52、型企业、股份制企业、联营企业、乡镇企业等。 (2)依法核准登记的个体经济组织即依法取得营业执照的个体工商户。个体工商户可以请帮手，带学徒。(3)依法成立的事业单位，包括文化、教育、卫生、科研等各种单位，如学校、医院、出版社等。其在国家法律规定的权限范围内有权使用劳动者。(4)依法成立的国家机关：它们在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。 (5)依法成立的社会团体：包括工会、妇联、研究会、协会等社会团体组织。依法成立的社会团体在法律规定的权限范围内，有权使用劳动者。1212劳动合同应以何种形式订立劳动合同应以何种形式订立? ?劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合

53、同的各项条款达成一致协议。并以书面形式明确规定双方的权利和义务，从而确立劳动关系的法律行为。劳动合同的订立一般应当采用一定的形式。 劳动法第 19 条规定，劳动合同应当以书面形式订立。 劳动合同法第 10 条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可见，我国法律规定劳动合同的订立应以书面形式。 但是没有采用书面形式订立的劳动合同是不是不能成立或者是无效呢?应该看到的是，首先，劳动合同是双方当事人意思自治的产物只要双方当事人意思表示一致就

54、能够成立劳动合同，而书面形式只是作为成立劳动合同的证据存在，证明双方当事人订立了劳动合同。其次书面形式并非体现丁社会公共利益或者是国家意志纯粹是为了避免劳动争议纠纷，同时其作用还在于使得劳动合同鉴证环节更为便捷。此外，还可以使劳动合同备案过程中，发现用人单位不法侵害劳动者合法权益的条款，从而更好地保护劳动者的合法权益。需要注意的是，我国劳动合同法并没有规定违反书面形式订立的劳动合同无效或者是不成立，所以，更为可行的方案就是，将书面形式看做用于证明存在劳动合同关系的证据，而并非将书面形式作为劳动合同订立的惟一形式除了书面形式之外，还可以订立口头形式和默示形式的劳动合同，例如我国劳动合同法第 69

55、 条的规定。 实质上，我国劳动合同法也是采纳了将书面形式订立劳动合同作为劳动合同存在的证据。首先，我国劳动合同法)第 10 条第 l 款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，也即劳动者租用人单位签订劳动合同应该采取的形式是书面形式。同时，该条第 2 款还规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。也就是说，在劳动者和用人单位双方达成合意，订立劳动合同时，如果没有采用书面形式的，并非合同当然无效，而是给予一个期限，要求双方当事人在用工之日起 1 个月内订立书面形式的劳动合同。这些表明，书面形式并非劳动合同的成立要件或者是生效要件。需要指出的是

56、，用工之日和劳动合同关系的建立之日并非同一概念，用工之日是指双方当事人在劳动合同之间约定的开始由劳动者提供劳动之日。劳动关系建立之日是指劳动者和用人单位双方意思表示一致订立劳动合同之日。如果用人单位自用工之时起超过 1 个月不和劳动者订立书面劳动合同的，那么就要对用人单位采取惩罚措施。我国劳动合同法第 82 条第 1 款规定：用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付 2倍的工资。同时， 劳动合同法还对用人单位在用工的同时没有订立书面劳动合同的，劳动者的劳动报酬的支付标准进行了规定，也即第 1l 条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合

57、同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。此外，作为一般订立劳动合同应该采用书面形式的例外，我国劳动合同法对于非全日制用工，采取的是可以订立口头形式的劳动合同，即劳动合同法第 69 条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这进一步证明了书面形式的证据效力。13.临时性、季节性用工可以不签订劳动合同吗?1996 年 m 月 9 日发布的劳动部办公厅对(关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示)的复函规定：劳动法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的

58、，因此，过去意义上的相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在 I 临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。所以，用人单位临时性、季节性用工应与劳动者签订劳动合同。14.14.劳动合同的订立程序是什么样的劳动合同的订立程序是什么样的? ?根据我国劳动法和劳动合同法的有关规定和实践，签订劳动合同的程序是： (1)签订劳动合同书：劳动合同书要在双方介绍各自的实际情况的基础上签订。用人单位应如实介绍本单位生产、工作情况以及具体的生产任务。劳动者应如实介绍自己的专长和身体健康状况。双方经过协商，就劳动合同的内容取得一致意见后，签名、盖章。用人单位要盖法人章或劳动合同专用章；而劳动者须本人

59、签名或盖章。 (2)鉴证劳动合同：根据劳动部 1992 年 10 月 22 日颁发的劳动合同鉴证实施办法第 3 条的规定，劳动行政部门是劳动合同的鉴证机关。各级劳动行政部门应配备专门人员负责劳动合同鉴证工作。劳动合同鉴证的具体工作由合同签订地或履行地的劳动行政部门承办。签订劳动合同时，应由劳动行政部门为当事人提供鉴证，依法审查，证明劳动合同的真实性和合法性，以利于劳动合同的认真履行，而且一旦发生劳动争议时，也便于调解和仲裁。1515劳动合同的内容有哪些劳动合同的内容有哪些? ?劳动合同的内容是指劳动者与用人单位之问设定劳动权利与义务的具体规定。劳动合同的内容直接涉及劳动者与用人单位的切身利益，

60、也关系到国家劳动法律、法规和政策的贯彻实施，是劳动合同法律制度中的一个苇要问题。 根据条款内容足否为劳动合同所必需，可将劳动合同的内容分为必备条款和补充条款两部分：必备条款是劳动合同必须具备的内容，欠缺了必备条款劳动合同就不能成立。必备条款中有些是劳动合同当事人必须规定的法定内容，也有一些足由劳动合同当事人协商议定的内容。补充条款是当事人议定的内容，并不是劳动合同成立必须具各的条件，没有补充条款的，劳动合同依然能够成立。1616劳动合同的必要条款包括哪些内容劳动合同的必要条款包括哪些内容? ? 从劳动合同法第 17 条的规定中可以看出，劳动合同的必备条款有： (1)订立合同的双方当事人的基本信