建设工程施工合同,讲座

1、建设工程施工合同,讲座篇一：建设工程施工合同实务操作讲座 朱树英主讲建 筑 施 工 合 同新版建设工程施工合同（示范文本）实务操作讲座地点：国谊宾馆北楼二层会议厅题目：新版建设工程施工合同（示范文本）修订简介及主要内容很荣幸有机会和大家一起讨论。我参加示范文本第一版的起草工作，在 87、88 年参加了第二版的修改讨论工作，所以对文本修改的情况很了解。 我原来在上海建委下设的一个公司工作过，工作 28 年后， 才当律师。我跟广大的施工朋友们是同行，也可以说跟律师 是同行。从操作的过程中主要是三部法之间的关系出现了一 些新问题，在操作当中应该怎么办。下面主要讲经过修改的新的示范文本在使用过程中遇到

2、的一些问题，主要是立法进步了，使得当初制定的文本在 使用当中遇到很多问题。比如第一版的文本中有这条约定， 如果发包方拖欠了工程款，承包方可以留一部分或者全部工 程款。实践当中，很多承包合同就这样定，到时候一方不付钱，施工方就把工程留在那里不交。我们最近处理一个案， 涉及到 40 套房子的问题，施工方就是不交钱，你不把钱给我，我房子就不交，这也不是没有道理。担保法里有一种是留置，建设合同没有留置的，钱没交，不能留房子。现在很多施工企业说我们是用标准文本里的规定，可是法院判我们败诉。这个情况现在又有变化，这次合同法16 章是建设合同，建设工程合同里没有规定条款适用第 15 章的承揽合同。假如说加工

3、方没有拿到加工的费用，可以留置加工。 这怎么解释？有待于以后的司法解释。法律的变化比较大， 由于这种情况，第一版的文本不修改是不行的。使用的示范文本要经过修改，这也是国际惯例。FIDIC 这是第五次修改， 可能要经过一段实践的考验。在这次修订当中，建设部领导同志的意见，新的文本应 该靠近FIDIC。当然有一个问题，当初靠的是第四版的文本， 很多提法有一些条款都和 FIDIC 差不多，可是现在FIDIC 又改了，总是跟人家靠，但还是比较滞后的。第二版的文本可 能以后又要修改。由于合同法、招标投标法、质量合 同条例，都是在修改文本过程中，或者第二版文本的基础上定出来。97、98 年，三本的框架都好

4、了，99 年第二版在国务院各个部门征求意见，在 99 年 3 月出现合同法，今年 1 月份又出现质量管理条例，很多条例规范，示范文本都没有涉及进去，这也是我们所要注意的一个重要问题。我们现在还是要从实际出发，要依法律依据来看问题。 下面给大家介绍新版文本的一些具体情况。国家工商局发布了 一个文件，原来一版的示范文本停止使用，从颁布之日起， 去年 12 月用新版的示范文本。新版的文本和原来不一样， 原来是两部分，一个是合同条件，另外一部分是协议条款。在使用过程当中，有多种操作方式，有的就用了协 议条款，其余的都执行合同条件，多半是把这两部分合 为一个合同文本。也就是说，承包商使用的是一个文本，这

5、次 是三个部分。新版的示范文本有协议书、通用条款和专用条款，我们在办案过程中碰到的情况，协议书这 部分很重要，这是和国际接轨的。示范文本本身很简单，在 使用的时候还有要注意的问题。第二部分通用条款一共有 47 条，实际上是 46 条， 最后一条是四个字，有许多具体的内容，就叫补充条款。从形式上是 47 条 177 款。通用条款解决了这种文本的通用性，这个文本的使用和建筑法规定的房屋建筑、交通设施以及线路管道的施工和安装，使用范围基本上可以涵盖。第三部分专用条款，现在使用的方式也是填充式， 也是 47 条。我们已经在实践当中用了一次，我们有一个有利条件，在 98 年 10 月份，新版示范文本基本

6、上形成了框架， 在 98 年年底，上海市承接中共上海市委党校的一个教学综合楼，投资 2 亿人民币，市委党校就找我们提供施工阶段的法律服务。从设计招投标开始，甲方提出这个项目没有垫支 问题。经过比较规范的招投标，施工单位中标了，在中标的 同时就定下来，大家用这个文本定，施工单位很高兴，这是 98 年 12 月份的合同，用在市委党校上。该项目被上海市招标办评为 1998 年最好的招投标项目。我们这个文本第一用协议书，第二用合同条款。这个合同应该有三个部分， 在实际操作过程中，一个是协议书，一个是合同条款。 在用这个文本的过程中也碰到了一些问题。现在这个文本是 11 章。这 11 方面主要的条款和合

7、同法关于建设合同主要的条款是一致的。合同法的规定原来是十个部分， 只相差一个部分，原来没有安全施工这一章，现在把安全施 工单独做为一章。新版的示范文本从词语定义开始，这一部分的变化和原 来相差比较大，原来有一些词语改掉了。原来的文本里有甲 方驻工地代表和总监理工程师，现在都改掉了；原来没有“违 约责任”、“索赔”、“小时和天”的概念，现在加上了。现在 一共做了 23 个定义，具体定义的内容都有变化。这里不管是律师还是承包方当事人，有一些定义非常重要。比如书上140 页第三个定义叫发包人，第四个定义叫承包人。这两个有什么区别呢？这个定义原来第一版发包人的定义只在协 议条款中约定，具有工程发包主体

8、资格的当事人，后来加了一段话，以及取得该当事人资格的合法继承人。这涉及到与 发包方对等的关系。当发包方或承包方向对方主张权利的时 候，应该向谁主张？这个条款里要分析一下，这个定义就非 常重要。发包方不是一个主体，要根据具体情况看，因为它 限制了要有主体资格，还要有工程价款的支付能力。在实际 的情况下，往往资格和能力分开，往往是两个人。尽管合同 签了，可是这个合同仅仅具备发包的资格，不具有工程价款 的能力。现在的情况很复杂，后面的一句话要准确理解。中建三局一公司有一个案子，当时签定合同的是上海粮油大厦的筹建处，这个筹建处有投资的证明，以筹建处的名义和施工单位签定合同。但筹建处不是独立法人，会有另

9、外一个主体代替它。然后筹建处就招商，有的是正式招商，有的就是去骗钱，找一个有工程价款支付能力的或者房产商或者什么投资公司，变成承包方的另外一半，具有工程价款的支付能力。现在这个承包商往往是两个人，后来成立粮油大厦有限公司，工程后面由他们负责，第一被告是筹建处，第二被告是粮油大厦有限公司，欠了 1500 万，人家拿合同到我们这里来。我们发现一个问题，这个楼已经造好，房地产 权证在谁手里？因为不动产权凭证是房地产证。房子造好了， 一定要查出工程款到底在谁的手里，房地产证在谁手里。我们后来发现这个项目公司实际上也不运转，整栋大厦包装到上市公司里，上市公司要有资产，粮食局通过运作把这栋楼包装到股份公司

10、。假定说这个案子不把股份公司告进去，就 告前面两家，甚至告一家，官司都能打赢。后来这个案子告 了三个被告。定义部分非常重要。这些定义示范文本都写清楚了，比如承包方有联合中标、 联合承包的，可能就不是一个主体。最简单的例子，我们国家大剧院承包方是三家，中外合作。说中外合作还不确切，没有成立中外合作的公司，有北京的城建集团、上海、香港。这三家没有成立一个独立的法人，他们分别是 45、35、25，按照约定的协议，承包方投标的时候要把合作协议一起作为文件签进去。北京城建搞建构，香港搞进口，上海搞承包管理。这个项目的承包方是谁呢？已经有的定义很重要。现在的定义是不够的，尤其到了具体工程上需要在具体 条款

11、里面重新下定义。比如这个项目的承包范围实际变更， 可能会增加的造价，用风险系数的方式包括进去，这个情况 要另外下定义。比如工程造价现在叫一口价，用固定的单价 算出来，以后要实际变更怎么办？双方当事人可以约定一个 风险系数，约定工程的使用用途，他的主要部分不改，但是 施工过程的变更会增加或减少费用，这就要重新下定义。我 们知道有变更、实际变更，还有重大实际变更，这三个概念 都不一样。第二部分双方的一般责任。工程师的地位应该是相对独立，尽管接受了甲方的委托，他要监理合同。但是他并不是甲方，他不等于甲方，他有自己独立的地位。在文本里把它放在发包人一方，这个可以讨论。原来这个单元是四个条款， 现在是五

12、个条款。第三个单位，施工组织设计和工期。这个单元里变化不是很大，现在根据本人的认识，施工组织设计这一部分的内容很重要，有了施工图和合同，怎么履行合同，尤其是施工单位怎么组织施工，主要靠施工组织设计来完成。建筑法80 条有一个规定，这个规定主要是对工程质量而言。这条规定说，建筑物合理的使用寿命因工程质量不合格，造成损害， 有权让责任者赔偿。这条可以管 50 年，如果这个合格工程使用寿命是 50 年，按照建筑法这条规定，50 年以内， 只要因为工程质量不合格造成损害的，有权向责任者要求赔偿。这个质量不合格，假定合理使用寿命为 50 年，这 50 年因为地基基础和主体结构不合理，50 年里都要承担责

13、任。其余部位叫做最低保修年限，质量管理条例里也都做了规定，比如供热两年等。如果约定的期限里出了问题，质量不合格你要赔偿。这个条款最后一句话，有权向责任者要求赔偿，谁是责任者？以后打官司有的打，有的吵。谁有责任？ 从这个角度来分析，施工组织又非常重要。丑话说到前头， 按照双方约定的施工程序方案来做。施工组织设计能不能算合同的组织部分？这个答案找法律很难说。如果说施工组织设计是一个技术文件，这就是合同的组成部分。协议书的合同组成部分叫技术文件， 施工组织设定它为施工技术文件，没有问题，而且是施工的依据。从实践的角度来说，把施工组织设计作为合同的组成部分，对双方都有好处，以后追究责任有依据。项目经理

14、完全按施工组织设计，项目经理没有责任。主要是施工组织设计本身有问题，乙方施工单位的总工程师审查不严，还有甲方拿到这个施工组织设计时，为什么不提出异议，这个大家就可以分析，把这个游离到合同文件外面的部分。合同是怎么履行的，是按照怎么一个既定的施工方案履行的，就没有依据了。现在的问题是，光施工组织设计还不够，合同法和质量管理条例规定，以后的工程质量验收不是由政府验收，而是由建设单位决定。合同法279 条和质量管理条例16 条都做了明确的规定，以后的施工工程质量验收由建设单位组织验收。我国规定，工程质量有合格和优良的， 这都是由建设单位负责。同时又提出问题，以后要评定工程质量的问题，原来是质检站说这

15、个工程是合格工程，大家没有话好说。现在由发包商决定这个工程是否合格，按照什么标准，还要有另外一套组织设计，这叫工程质量验收的组织设计。如果缺少这套东西，以后工程验收的问题就有一大堆， 就变成另外一种情况。我们在上海处理了很多合同，上海有一个合同文本有1500 页，我们现在没有几页，30 多页，它把所有质量验收规范标准设计都在合同里。有必要吗？有必要，到时候不用 吵架。合同法、质量管理条例规定，他的验收依据有 6、7 个方面。如果现在做合同的时候不明确，以后双方吵架就很麻烦了。我曾经写过一篇文章，叫工程质量验收与建设单位怎么办。合同法规定，工程通过验收，才应该结算工程造价。换一个说法，工程质量没

16、有通过验收，结算工程款是不具备法定条件，我们现在很多官司， 案子在审理过程中，发包方提出来，你这个工程价款没有标款，工程质量没有通过验收，这个说法是能成立的。质量要通过验收，要交付使用，这是交付工程款的一个前提条件。工程质量验收就变成解决合同造价的一个依据。如果这个依据不解决，拖欠工程款以后没有办法解决了，而且依法是可以不解决的。所以工程质量的验收就变得很重要。问题在哪里？实践当中的问题是，发包方把工程验下来就是没有钱， 所以不验收。当然也有相反的情况，工程没有达到标准，中国人很聪明，建设单位想出一个办法，我把工程包下来，没有解决的问题，我做一个未完工程一览表，到这一步施工单位叫天天不应，留一

17、个尾巴，工程没有竣工，其余的部分拿走。要解决这种情况，一定要把丑话说到前头，要把施工组织设计的条款放在合同里。这是从施工组织设计讲起，包括工期。第四讲质量。原来质量部分有一个安全施工放到第四单 元，工程质量应该是合同的主要条款内容。这部分的条款原 来有五条都保留了，内容做了一部分修订，但还不够，比如 刚才讲的验收质量责任以及赔偿的质量责任等等。第六章是工程价款和支付，工程价款部分是整个合同权 利义务关系的中心。到去年年底，全国企业被拖欠的工程款 是六千多个亿，这个情况没有得到好转，上海建工集团去年 年底统计的拖欠款是四十亿，到今年四月份统计 43 亿，增加了将近 12。中建总公司被拖欠 300

18、 多个亿，其中中建办一家拖欠了 16 亿，苏州海安县被拖欠的工程款六亿。这一部分的约定应该在合同价款与支付以及竣工结算这两个部 分里面。问题这么严重，就要考虑这个合同条款是不是和现 状有矛盾，合同法第 286 条做了一条非常突出，非常严厉的规定，给了施工单位一个优先受偿权。合同条款里面必 须要注意第 24 和 26 条，尤其是第 26 条。24 条是工程预付款，应当不应当有工程预付款可以讨论，现在工程承包合同 里面几乎没有工程预付款。条款里面出现了好几个七天，如 果没有付工程预付款，在约定时间的七天以后可以发书面通 知，发包方收到通知以后不付，承包人再发通知，七天到了 就收工。FIDIC 合同

19、里面以 7 天为一个基数，最长的是 84 天。我们这次条款在期限上和 FIDIC 接轨，统统用 7 天作为一个周期。预付款涉及到合同法的第 286 条，就是工程造价问题。第 24 条预付款很重要，第 26 条的工程进度款和结算款是两个概念。工程进度款取决于工程完成的量，这里面有一个条款就是工程款的计量和确认。工程量指已完的，可以付钱了，假定整个工程合同履行都是这么做的，进度款正常， 只是结算款大家有争议。如果这样的话，怎么可以弄出六千多亿呢？实际上大部分的进度款现在被拖欠，或者说拖欠款当中有一大部分属于进度款，而进度款很值得研究。现在我们的条款来不及和合同法的规定衔接起来。在制定这个条款，修订

20、这个条款的时候，我们只是看到建筑法没有看到合同法。合同法里面规定了一些新的法律规定， 尤其是组织部分。比如说抗辩权有同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权，这三种抗辩权在工程进度款的支付问题上，我先完成这一个月的工程，根据后合同义务你要给我付钱。当后合同义务不履行的时候，我要不要履行义务是我的事。如果这么理解的话，合同进度条款履行照示范文本 26 条来处理的话，那么施工单位的日子可能会好过多了，因为完成进度了，应该可以拿回进度款。合同条款规定，你一个月的工程进度款没有付，我给你计量确认以后给你 14 天付款期限，过了期限不付款的话，第 15 天就要算利息。假定有三分之一作为工程进度款就是两千

21、亿，如果按照示范合同 的第 26 条规定，15 天以后这两千亿要付利息。这样算起来，每天有多少桑塔纳丢掉大海里去。广大施工企业要好好认真 研究。如果抓紧中间结算，我们工程款的拖欠不至于这么严 重。给大家介绍一个案子，现在正在审理当中，总承包方是一个法国公司，发包人是泰国正大集团。现在在北京贸协会仲裁，主要是工程索赔。引起工程索赔的原因是法国人单方解除了合同，解除合同的理由是：98 年三月份总承包方完成了这一个月的工程，给了业主，要求支付工程款大概不到三百亿美金，泰国正大是由七家银行组成的银团，四家银团遇到金融风波，停止了贷款。法国人按照这种类似的规定，发了一个通知，如果拖延一个月，我将怎么怎么

22、样。工程继续 施工，第二个月已经完成的工程进度款将近也是三百亿美金， 加起来将近六百亿美金，第二个月又发一个通知，如果到 6月 12 号还不付款的话，我就解除合同，向你索赔。两个月的进度款未付，就把一个大合同单方面解除掉。我们国内有 几家单位敢这么做？后来到 6 月 12 号，法国真的解除了合同，开始索赔。拖欠款将近 600 亿美金，他们列出 16 条索赔条目。这是我们国内索赔最大的案件。这个案子现在还没 有判，很值得研究，全部文件都是英文的，仲裁的语言也是 英语。如果像这样办理的话，我们的案子就很多了。很多企 业把权利抛弃掉了，有权不用。进度款非常重要，我个人认 为，从根本上解决目前全国施工

23、企业严重的被拖欠工程款的根本出路在于严格按照合同条款的进度款的支付来做。 第七单元材料设备供应，这个内容有一些具体修改。第八单元设计变更，现在改成工程变更，原来是工程设 计变更和确定变更价款，增加了其它变更条款。现在是 16 条，另外加了一个补充条款。第九单元竣工验收与结算。这一章里面有很多新问题。 示范文本把合同法的第 286 条写进去，279 条结算的前提要通过质量验收的关系没有了，工程质量验收的有关问题 也不够，尤其是工程保修。我们现在通过这三部法，把保修 制度形成了一个与国际接轨的严格的工程保修制度。某种意 义上我们对工程质量的重视程度、立法程度比国外也不差。 国外一些先进的发达的资本

24、主义国家，比如美国有质量保修 十年保证，有一个保险，工程交付担保十年，由保险公司负 责这个事情。法国也是十年，奥地利也是十年。我们原来是 一年，这次法律对保修期一年做了改变。与国际接轨，把制 度设计年限这个概念引进来。我们建国 50 年以后又搞设计年限，解放以前很多媒体有设计年限。武汉有一栋房子，这 栋房子的合理设计年限是多少，多少年以后我就不管了。上 海外滩的房子都有一个期限，50 年、70 年。我们现在参考了土地出让期限，最高是 70 年，有的是 50 年。土地出让给你用 50 年，现在这个房子能够用多少年？上海文化塔 300 多年。使用的年限不可能像綦江彩虹桥一样，我们不是出了几个事故，

25、没用几年就倒掉了。浙江一栋楼竣工两年倒掉了， 保修期是一年。是不是说保修一年以后这个楼倒了我就没有责任了？原来也不是这么说的。质量保修的期限定为技术主体全部保修，终身保修。其余部位定一个最低保修年限，而法律规定的最低年限要在合同当中要招标人自己说。在竣工结算里面把质量作为一个前提来讨论。合同法第 279 条的内容在这里面体现的不够，当然怎么办也是一个问题。第十单元违约、索赔和争议。原来索赔条款是有的，比较简单，争议也有。现在这个文本对原来部分做了一些修改。第十一单元，其它，一共有七个条款，包括专利、文物和地下障碍物、工程分包不可行抗力、保险、合同生效和终止，还有担保合同份数等等。增加了合同担保

26、，这两部分今后还要大力加强。比如说 FIDIC 合同，当中的保险合同一共有 11 条，我们这个文本当中只有一条，第 14 条。现在有一个担保条款，担保问题涉及到的法律问题比较多。我们有一个担保法规定了担保方式，第一种保证是人的担保，理论上叫人保，人得保证。资金、抵押都是物质的保证，叫物保。保证的方式在工程合同的履约过程当中是非常重要的，应该大力采用。我们部里面派一个考察团到美国去，美国各个州都有保证人协会，在工程当中用。现在我们一般用保函，也是人的保证，有一个人出去保函，这个人要有足够的信誉度， 是银行或者保险公司篇二：建筑工程施工合同讲座电子版目 录主 讲 人 介 绍 .2 建 筑 市 场

27、概述 2 建筑工程施工合同的法律特征 13 联合承包37 委 托 代 建 制度 44 建筑法不能涵盖的一些对于建筑活动如何处理的问题 50建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释概述.55有关合同效力问题 59 合同解除的问题 77 有关工程质量缺陷问题85有 关 工 程 结 算 的 相 关 内容 .99 有关黑白合同的规定114主讲人：冯小光最高人民法院民一庭审判长建筑市场概述大家上午好，非常高兴接受咱们主办单位的邀请，由我 给大家讲述一下有关建筑工程施工合同的法律适用问题。首先介绍一下我自己，我叫做冯小光，在最高人民法院民事审判第一厅工作。应该说，最高法院民事审判第一厅主要是审理传统民事

28、案件的审判业务厅。就包括跟民生密切关联的交通肇事、人身损害赔偿、农村土地承包、婚姻家庭、继承， 也包括房地产和建筑工程施工合同。我自己在最高法院民一厅主要是从事二审案件跟再审案件的审判工作。应该说跟今天讲座的这个主题，建筑工程施工合同纠纷案件的法律适用问题是紧密关联的。我们自己审理的案件，主要是高级法院做一审，我们自己做二审的案件，也包括按照审判监督程序， 由当事人申请再审，由最高法院立案厅提出再审以后，由最高法院再审的案件。所以我自己虽然在最高法院工作，但是实际上也是跟大家一样，在审判第一线工作，跟大家一样都是维护法制统一跟公正的一个直接共同体。今天我要讲的主题主要是建筑工程施工合同的有关法

29、律适用问题，主要是侧重于实务。今天想分几个方面给大家介绍一下相关的情况。 第一个方面想给大家介绍一下建筑市场一些相关的面上的 一些信息和背景，第二个方面想介绍一下建筑工程施工合同 的自身的这种法律特点，第三个方面想结合最高法院在XX 年颁布的一个建设工程施工合同的司法解释，同时也结合建筑法跟招标、投标法的规定，想谈一些实务问 题。就是总的一个思路，由大到小，由宏观到微观，由面上到具体，给大家讲解一下有关建设工程施工合同的法律适用 问题， 与大家共同探讨。首先第一个方面，我给大家讲一下有关建筑市场的一些相关的情况，因为我自己是从事司法审判实务工作的，讲建筑市场的情况应该说是外行人说内行话。应该说

30、肯定是存在 着很多的缺陷和不足，但是我觉得可能看问题的角度不一样， 可能看问题的思路跟方法不一样，也会产生一些自己的，相对来说一些见解。有时在业内的同志来讲，见得多了，可能一些在行业存在的一些缺点，一些缺陷跟一些不足，看得不那么透彻，我们作为一个中立的，一个从事司法审判的人员， 可能看建设行业存在的一些问题，可能看得更清晰一些，这是说得不谦虚的话。建筑市场我理解来讲，从国民经济发展的基础性行业来看，他是一个非常重要的支柱性产业，就是说按照国家统计局的统计，在国民经济各个行业中排名，建筑业排行第四，应该说他的资金容量，还有他的劳动力，吸纳劳动力就业的容量在咱们国家来讲，都是相当大的。在国民经济中

31、的基础性的地位和作用，这也是毋庸置疑的。但是建筑市场同时也是一个不规范的市场，存在着大量的违法违规现象，或者说，建筑市场存在着违法违规现象比守规合法 的行为还要多。所以为此从 XX 年以后，由国务院办公厅， 包括中央办公厅和国务院办公厅联合发文，先后四次提出了要规范和整顿建筑市场。这个再咱们国家其他行业相比较而 言，是从来没有出现过的。就是一个行业出现的问题，本来 按照主管部门，按照正常的监管，按照正常的管理秩序就可 以解决的问题，不用提到党和国家从讲政治、顾大局这么一 个层面来整顿这个市场。这说明什么呢？说明建筑市场存在 的问题很严重，而且涉及的面很广，应该说从国民经济整体 发展来讲，他已经

32、成为了一个三角债的源头，或者说制约其 他行业发展的一个阻碍。所以这种情况下，党和国家才会下 大力气来整治这个市场。我觉得规范和整顿建筑市场也是为 了国家大的经济秩序服务，也是为了提供一个健康有序的竞 争环境。我觉得从根本上来讲，他是一个法律秩序，他也是 为了建筑企业的发展，为了大家的共同利益，归根到底还是 要建立一个公平竞争的环境。建筑市场我觉得存在的这些问题，体现在各个方面，我 觉得从整体上来看，市场上存在的一些问题，从根本上说， 还是市场供需关系决定的，还是建筑业本身、自身的这种产 业特点所决定的。从供需关系来讲，咱们国内很长时间以来 在建筑市场上存在着严重的供大于求，而且从根本上说，他

33、是一个卖方市场，施工企业承揽建设工程十分困难，所以在 这么一个情况下，施工企业竞相压价，为了揽到活，所以就 不择手段就采取了很多违法违规的行为。包括在招、投标市 场上签订黑白合同，包括在招、投标，违反招标投标法还有相关的规范性规定，签订黑白合同，包括招标人泄露标底，招标代理机构，招标人和投标人之间恶意串通。在确定中标人之前，招标人和投标人进行实质性的谈判。在招标委员会发出中标通知书之后，招标人和中标人背离中标通知书所记载的实质性内容，另行签订黑白合同，还包括伪标等等，就是这些行为严重违反了招标投标法的规定。对此在 XX 年的全国人大常委会针对招标投标法执法情况，在检察执法情况以后，做了一个有关

34、的决议，也提出了在建筑市场存在的严重的违法违规的行为。在有关的建筑市场违反招投标法规定的总结大会上，全国人大常委会也是国家最高的权利机关，有关领导提出来，在已经颁布的法律和相关的规范性文件，执行的最不好的法律之一就是招标投标法， 或者说在某种程度上来讲，整个市场没有看到法律法规的存在，就是说得到全部执行，就是在建筑市场上全部完整的执行了招标投标法的只占建筑市场当年的 5%，所以就是说，绝大部分招标投标行为存在着违法违规的不正常的现象。因为大家都知道，招标投标法本身来讲主要是针对的调整对象一个是建筑工程，还有一个是有关的采购，重大的设备， 还有包括政府采购的一些行为。所以这个违法行为，首先第一个

35、方面体现在违反招标投标法的规定。第二个方面， 我觉得违法行为还体现在建筑市场上违反合同法第16章的规定，还有违反建筑法的相关规定，在建筑市场上 存在着大量的转包、违法分包、肢解发包等严重影响建筑施 工质量产品，建筑产品质量的这种违规行为。就是因为建筑 市场是一个卖方市场，所以施工企业竞相压价，压价并不等 于他不想赚钱，篇三：建设工程施工合同法律讲座建设工程施工合同法律讲座各房地产公司、建筑公司：就最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释（以下简称解释）进行释义，该解 释对建筑市场各相关企业在企业法律行为、经营实务、法 院诉讼方面提出了更高的水准，为使各企业能更好的理解、

36、 应用解释来维护自身利益，促进企业良好发展，本律师 就解释的重点、要点向各企业及建筑业协会作一些释义， 并对各要点提出一些建议：一、违法分包、非法转包挂靠等造成合同无效时，工程 价款的处理办法（一）如果建筑工程质量合格，可以参照合同约定的结 算工程价款进行结算。（二）如果建筑工程经竣工验收不合格，分两种情况处 理：1、可以修复的，修复后经竣工验收合格，应由承包方承担修复费用； 2、修复后不合格的，将不支付承包人的工程价款。（三）如果发包人对建筑工程有过错，也应承担相应责 任，如：提供设计不合理，提供或指定购买的材料不符合强 制标准，直接指定分包人分包专业工程等。建议：1、对于建筑企业：（1）尽

37、量避免违法分包、非法转包挂靠给没有资质的施工人；（2）施工中注意对施工设计方案、图纸等材料的搜集、保存；（3）注意对对方提供的材料进行检验、材料保存；（4）注意及时进行发函签证；（5）验收不合格及时修复、修复后及时提交验收材料；（6）如果发包人以合同无效为由拒绝支付工程款，应以该解释为据，据理力争。2、对发包人：（1）事前告知或在合同中约定不得违法承包、转包、挂靠；（2）与设计单位订立好合同、评估设计方案的合理性；（3）对由发包人提供的建筑材料进行进货凭证的保存、事先的检验以及与承包人共同检验共同签署合格证明等；（3）及时验收。对于不合格能修复的，计算延误工期，用以索赔，对于不能修复的，拒绝支

38、付 工程款。二、承包人非法转包、违法分包或没有资质的实际施工 人借用资质签订的合同无效。法院可以收缴当事人已经取得 的非法所得。这里的非法所得包括：挂靠费、转包费、分包 费、手续费、管理费、施工人的毛利等。三、关于建筑工程施工合同的效力问题。解释规定了五种无效的情形：（一）承包人未取得资质或超越资质等级；（二）没有资质而借用资质；（三）必须招标而未招标或招标无效的；（四）非法转包；（五）违法分包。另外还有民法通则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形。四、“阴阳合同”问题。在建筑工程招标中，有的当事人为获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工 程再签订一份或多份与中标合同的工程价款等主

39、要内容不一致的合同。解释第 21 条明确规定应当以“阳合同”及备案的中标合同作为结算的工程价款依据。因为法律、行政 法规规定中标合同的变更须经过法定的程序。建议：1、对于发包人、承包人应避免签订“阴合同”， 避免其无效，如签订了中标合同并备案后，出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同，但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如不备案，就不能作为结算依据。2、对于承包人来说，如果已签订了“阴阳合同”，就可以要求以阳合同约定的工程价款结算。这样一项工程可能多得几百万到几千万的利润。 如发包人不同意，可以依据该解释依法起诉。如果有类 似案件已在诉讼阶段，应考虑现在撤诉，待 XX 年

40、 1 月 1 日后再起诉，因为该解释自 XX 年 1 月 1 日起施行。五、发包人为拖欠工程价款而拖延结算审核，怎么办？ 在现实中，工程经竣工验收合格后，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人 提交的工程结算文件后迟迟不答复或者根本不答复，以达到 拖欠或者不支付工程价款的目的。该解释作了规定：当 事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予 答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理，依据承包人 提交的结算报告中的价款支付。这样，可能得到高出合同价 款的 20%到 40%的利润。建议：1、对承包人来说应做好合同约定，讲究订立合 同的技巧，对竣工结算问题细致约

41、定。2、对于答复期限没有约定的怎么办？合同对答复期限没有明确约定的，可以认定约定期限均为 28 天。但是这里要求承包人能够拿出已提交竣工结算报告的证据为前提，所 以对于承包人在收集保存证据方面提出了更高的要求。六、解除合同的条件（一）发包人的解除权：承包人具有下列情形之一的， 发包人请求解除合同的，给予支持：1、明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的； 2、未在合同约定的期限内完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； 3、已经完成的工程质量不合格，并拒绝修复的；4、违法分包、非法转包的。建议：1、承包人进度迟缓，发包人及时发函催告并给 予合理期限； 2、承包人以行为表明不履行合同主要义务

42、的表现：（1）劳务人员、机械设备撤离工地；（2）经合理催告仍不开工等。还有承包人的行为表明其已无能力继续履行合同义务的，如：承包人在其他工程中面临索赔而可能破产的； 承包人在本工程中拖欠材料价款额巨大，无法继续施工的； 承包人已无能力组织施工人员继续施工等。出现以上现象， 发包人应及时发函催告，通知承包人提供履行保证，如不能提供保证并继续履约，将行使不安履行抗辩权解除合同。3、合同解除：由承包人就违约事由索赔损失。其损失包括：合同约定的迟延履行违约金，整个工程工期迟延的全部损失。（二）承包人的解除权：发包人具有下列情形之一，致 使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义 务，承包人请

43、求解除合同的，应予支持： 1、未按约定支付价款；2、提供的主要建筑材料、建筑物配件和设备不符合强制性标准的；3、不履行合同约定和协助义务的。建议：1、这里的“催告”对承包人的法律素养提出了更高的要求。要以适当的方式和适当的时间执行，内容要恰 当、到位、友好，并要注意保留证据。 2、未按约定支付价款，包括不及时支付进度款，一旦发包人迟延支付进度款， 承包人就应及时发函催告，并给予合理期限，如再次迟延支 付，承包人就可解除合同，发包人违约，可以要求赔偿损失， 这里的损失包括整个工程的可得利润，以及迟延支付工程款 的利息、租赁机械、器具的费用，遣返劳务人员的费用，未使用的材料价款等。 3、对发包人提

44、供的建筑材料、建筑物配件和设备要及时检验、及时发函签证。七、建筑施工合同排除了专属管辖以前法律界对建筑施工合同的管辖理解不一，多理解为 属不动产纠纷、适用专属管辖：即在不动产所在地管辖。这 次的解释规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为 合同履行地。建议：就承包人来说为排除地方主义保护，可以在合同 中约定工程所在地以外的仲裁委员会仲裁作为争议解决的方式，可以排除地方保护，以维护其合法权益。（一）、对工程实际竣工日期的争议：现实中发包人与承包人往往对实际竣工日期发生争议。因为这牵涉到是否延 误工期，违约及赔偿等现实利益。解释分别进行了规定： 1、经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

45、2、 承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提 交验收报告之日为竣工日期； 3、建设工程未经竣工验收， 发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建议：1、承包人应保存提交验收报告的证据，发包人应对承包人提交的验收报告材料的完备性进行审查，如不全 应及时发函告知。2、发包人不能擅自使用未经验收的工程， 如质量有问题可能得不到赔偿。 3、承包人应搜集并保存发包人已使用该建筑工程的证据，如开业典礼录像、报纸开业启示等。八、劳务分包于承包人有法律意义作为建筑企业，在实务中承包的风险较多，如工人的伤 亡要承担工伤赔偿责任，工人的社会保险负担等；如将劳务 分包给有劳务作业资质的承包

46、人，建筑企业就可免去以上风 险和负担，并可以就工程质量、工期等问题向劳务企业转移 风险。解释明确了这种合同有效性，这将是今后建筑行业渐趋通行的做法。九、垫资合法化以往的实践中，法院认为建设工程施工合同中的垫资、 带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法 人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建 设部和财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带资 承包的通知的规定，但对于是否应当认定垫资无效，却有 不同认识，大多认定无效。解释规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照 合同约定返还垫资及其利息的，应当予以支持。从而确立了 垫资合同有效的处理原则。我国已加入 WTO，建筑市场是

47、开放的，建筑市场的主体可能是本国企业，也可能是外国企业，而国际建筑市场是允 许垫资的；如果我们认定无效，违反了国际惯例，与国际建 筑市场的发展潮流相悖，而且也是与合同法的规定不符的。建议：1、发包人和承包人今后不必为垫资条款作掩饰， 应就自愿原则，充分协商，合理签订合同。 2、对于垫资利息应有约定，该解释规定当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率，如超出，对超出部分无效。 然而 XX 年 10 月 28 日国家上调贷款利率，并规定贷款利率不设上下限。解释所在的超过部分不予保护的规定，是对这种国家调息没有预见性的。自 XX 年 10 月 28 日后，合同约定过高的利息也应支持。3

48、、随着建筑市场的激烈竞争， 建筑企业被要求垫资的情况越来越多，建筑企业应充分考虑自己的实力，避免盲目承诺垫资，如垫资不到位，就造成违约，将赔偿发包人的损失。订立合同应就垫资比例、进度款支付、违约责任详细斟酌，仔细签订。篇四：建设工程施工合同法律讲座建设工程施工合同法律讲座各房地产公司、建筑公司：就最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释（以下简称解释）进行释义，该解 释对建筑市场各相关企业在企业法律行为、经营实务、法 院诉讼方面提出了更高的水准，为使各企业能更好的理解、 应用解释来维护自身利益，促进企业良好发展，本律师 就解释的重点、要点向各企业及建筑业协会作一些释义，

49、并对各要点提出一些建议：一、违法分包、非法转包挂靠等造成合同无效时，工程 价款的处理办法（一）如果建筑工程质量合格，可以参照合同约定的结 算工程价款进行结算。（二）如果建筑工程经竣工验收不合格，分两种情况处 理：1、可以修复的，修复后经竣工验收合格，应由承包方承担修复费用； 2、修复后不合格的，将不支付承包人的工程价款。（三）如果发包人对建筑工程有过错，也应承担相应责 任，如：提供设计不合理，提供或指定购买的材料不符合强 制标准，直接指定分包人分包专业工程等。建议：1、对于建筑企业：（1）尽量避免违法分包、非法转包挂靠给没有资质的施工人；（2）施工中注意对施工设计方案、图纸等材料的搜集、保存；

50、（3）注意对对方提供的材料进行检验、材料保存；（4）注意及时进行发函签证；（5）验收不合格及时修复、修复后及时提交验收材料；（6）如果发包人以合同无效为由拒绝支付工程款，应以该解释为 据，据理力争。2、对发包人：（1）事前告知或在合同中约定不得违法承包、转包、挂靠；（2）与设计单位订立好合同、评估设计方案的合理性；（3）对由发包人提供的建筑材料进行进货凭证的保存、事先的检验以及与承包人共同检验共同签署合格证明等；（3）及时验收。对于不合格能修复的，计算延误工期，用以索赔，对于不能修复的，拒绝支付 工程款。二、承包人非法转包、违法分包或没有资质的实际施工 人借用资质签订的合同无效。法院可以收缴当

51、事人已经取得 的非法所得。这里的非法所得包括：挂靠费、转包费、分包 费、手续费、管理费、施工人的毛利等。三、关于建筑工程施工合同的效力问题。解释规定了五种无效的情形：（一）承包人未取得资质或超越资质等级；（二）没有资质而借用资质；（三）必须招标而未招标或招标无效的；（四）非法转包；（五）违法分包。另外还有民法通 则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形。四、“阴阳合同”问题。在建筑工程招标中，有的当事人为获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工 程再签订一份或多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。解释第 21 条明确规定应当以“阳合同”及备案的中标合同作为结算的工程价款依据。

52、因为法律、行政 法规规定中标合同的变更须经过法定的程序。建议：1、对于发包人、承包人应避免签订“阴合同”， 避免其无效，如签订了中标合同并备案后，出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同，但是合同变更 的内容，应当及时到有关部门备案，如不备案，就不能作为结算依据。2、对于承包人来说，如果已签订了“阴阳合同”，就可以要求以阳合同约定的工程价款结算。这样一项工程可 能多得几百万到几千万的利润。如发包人不同意，可以依据 该解释依法起诉。如果有类似案件已在诉讼阶段，应考 虑现在撤诉，待 XX 年 1 月 1 日后再起诉，因为该解释自XX 年 1 月 1 日起施行。五、发包人为拖欠工程价款而

53、拖延结算审核，怎么办？ 在现实中，工程经竣工验收合格后，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人 提交的工程结算文件后迟迟不答复或者根本不答复，以达到 拖欠或者不支付工程价款的目的。该解释作了规定：当 事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予 答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理，依据承包人 提交的结算报告中的价款支付。这样，可能得到高出合同价 款的 20%到 40%的利润。建议：1、对承包人来说应做好合同约定，讲究订立合 同的技巧，对竣工结算问题细致约定。2、对于答复期限没有约定的怎么办？合同对答复期限没有明确约定的，可以认定约定期限均为 28 天

54、。但是这里要求承包人能够拿出已提交竣工结算报告的证据为前提，所以对于承包人在收集保存证据方面提出了更高的要求。 六、解除合同的条件（一）发包人的解除权：承包人具有下列情形之一的， 发包人请求解除合同的，给予支持：1、明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的； 2、未在合同约定的期限内完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； 3、已经完成的工程质量不合格，并拒绝修复的；4、违法分包、非法转包的。建议：1、承包人进度迟缓，发包人及时发函催告并给予合理期限； 2、承包人以行为表明不履行合同主要义务的表现：（1）劳务人员、机械设备撤离工地；（2）经合理催告仍不开工等。还有承包人的行为表明其已无能力继续履行合同义务的，如：承包人在其他工程中面临索赔而可能破产的； 承包人在本工程中拖欠材料价款额巨大，无法继续施