我国借名买房合同的有效性分析

1、我国借名买房合同的有效性分析2011年法商论坛第一卷我国借名买房合同的有效性分析付幸（中国政法大学北京100088）摘要:本文以借名买卖经济适用住房为例,研究借名买房合同的效力.重点闸述借名买房合同不具备我斟合同法52条规定的几种导致合同无效的情形,依据契约自由原则,般应认定为有效.关键词:借名买房;借名人:出名人;合同的效力我国现行法没有明确规定借名买房问题,实务上处理这类纠纷甚为棘手.通观我国各地法院以往的判决,大部分法院倾向于认为借名买房合同属于违反或者规避法律和政策的行为,损害了社会公共利益,合同应无效.在司法适用方面,除了物权法,合同法等法律之外,2007年建设部,发展改革委,监察部

2、,财政部,国土资源部,人民银行,税务总局等七部委联合出台的经济适用住房管理办法（以下简称办法）也是目前法院处理经适房纠纷的主要参考依据,甚至一些地方性的住房管理规章和政策也常常出现在法院的判决书中,作为解决纠纷的依据.通观这些规定可以看出,目前我国调整经济适用住房的法律规范数量非常少,而且效力层次较低,很大一部分依靠规章和政策,其中规范经济适用住房上市交易的规定数量更少,我国目前还没有专门规范借名买房问题的条款,这也是造成司法困境的一个重要原因.借名买房合同是指,房屋的实际出资人借用他人的名义购买房屋,以他人的名义登记房屋所有权,而房屋的实际管理,使用,收益和处分仍为实际出资人所有,且在一定条

3、件下实际出资人可要求恢复房屋真实权利状态的合同.它属于我国合同法分则规定的十五类有名合同之外一种无名合同.依据契约自由中的契约内容自由,法律原则上不积极规定合同应当具备的内容,所以不仅仅合同分则所预设的有名合同可以得以有效成立,无名合同的法律效力也同样应得到法律的认可.借名买房合同是当事人真实意思表示的结果,原则上应认定有效.但是契约自由并不是完全没有法律限制,民法以消极的负面列表的方式规定了契约自由的的前提条件和外在范围.因此,判断借名买房合同这类无名合同的效力,还必须通过民法通则第55条及合同法第52条关于合同无效规定的检验,具体分析借名买房合同是否符合有效合同关于当事人行为能力,意思表示

4、真实,内容不违背法律,行政法规的强制性规定和社会公共利益等方面的要求.,是否违反法律,行政法规的强制性规定（一）办法第30条未禁止借名买房行为首先，从办法第3O条的表述，可以看出它规范的对象仅仅限于经适房的直接上市交易行为,而不包括间接的借名买房行为.尽管借名买房与进行直接房屋买卖二者在最终目的或预达成的效果方面是一致的,即都是由实际出资人最终占有,使用房屋.但借名买房乃不同于直接购房的一种间接行为,二者在权利义务的实现过程和实现方式等方面有者显着区别,主要表现在以下几个方面:1,借名买房涉及到两个过程,一是借名人与出名人达成借名协议的过程,二是借名登记的过程,而直接房屋买卖不存在借名关系;2

5、,在借名15.买房中,借名人在变更登记前已经占有和使用该房屋,不同于直接房屋买卖中买受人要在变更脊记后方能实际占有使用房屋.3,在借名买房中,借名人要先付款,待政策允许或者约定条件成就时方能将房屋的名义所有权过户到其名下,而在直接房屋买卖过程中买受人付款后即可要求出卖人履行过户义务.4,借名买房合同双方权利义务较直接购房合同更为复杂,合同执行期限可能更长.由此得知,借名买房行为并不违反办法第3O条之规定.其次,办法还规定了购买经适房满5年的可以直接上市交易,可见其立法意图并不是要完全禁止经适房买卖行为,事实上建立合理的市场退出机制也是必不可少.从这点看,即便是直接买卖经适房的行为在某些情况下,

6、也不一定因违反了相关规定就导致行为或合同无效,更何况是问接的借名买房行为.（二）办法不属于法律,行政法规的强制性规定范畴办法在性质上属于部门联合规章,在法律位阶上处在物权法,合同法等法律和行政法规之下.最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若=r问题的解释（一）第4条规定,合同法实施以后,人民法院确定合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方法规,规章为依据.显然得知办法不得作为判定合同无效的依据.另外,即使不考虑该办法的效力层次问题,办法30条之关于经济适用住房上市交易的相关表述亦不属于效力性规定范畴.一般认为,并非所有违反强制性规定的行为或

7、者合同,一律应认定无效,只有违反强行规定中的效力规定的合同才无效.因此,很难说违反办法30条的行为就构成违反法律,行政法规的强制性规定.办法第30条仅就经济适用住房上市交易的时间和方式规定了条件限制,并未对违反后果作出明确规定,故应属于取缔规范,违反它于行政法领域可以设置相应的处罚措施,但不一定要宣告行为或合同无效.二,是否构成”以合法形式掩盖非法目的（一）借名买房的实质表现为规避法律,政策等相关规范性文件实践中,”以合法形式掩盖非法目的”常常是当事人为了规避相关法律或政策的相关规定而采取的迂回手段.如上所述,虽然借名买房是不同于直接购房行为,但二者在行为后果上却是一致的.当事人之所以不采用直

8、接买卖的形式,是为了规避办法3O条，目的是为了达成与直接房屋买卖行为无异的效果.由此可知,借名买房实际上,是当事人为了规避相关政策法规,采用迂回手段创造出来的与达成直接房屋买卖行为后果相同的意思表示行为.那么,问题的关键在丁,是冈借名买房行为规避了相灭政策法律,就必然无效呢?（二）规避法律/f同丁违反法律以合法形式掩盖作法目的,从根本卜浼利,规避法律的为,但同T-合同法52条第血项下规定的直接”违反法律”.罗马法学家将违反法律与规避法律区别如下:”为法律所禁止之行为青,即违反法律;末违反法律之文义而避开法律之意义这，即为规避法律”.规避法律属r法律解释的问题,而能作为利t法律行为无效的原冈.笔

9、寻辛人为,一般情况下,有当人所规避的法律为强行法规时,即当人规避法律的彳为在事实_卜所达成的效果,违反了强行法规之意旨,H.与直接违反法律效果相同时,能认为该规避法律的行为无效.如卜所述,借名买房当事人意图规避的是办法第3O条及地方规章和政策，这些规范性文件在法律效率层次卜位于法律,行政法规之下,不属于强行法规的范畴,冈而不可能产生违反强行法之效果,故也不可能因此而导致合同无效.三,是否损害社会公共利益（一）借名买房损害了谁的利益首先,是否侵犯了其他同等具有购房资格却尚未购得住房的人的利益?在目前我国经适房建设还不能满足所有低收入住房凼难家庭实际住房需求的情况下,有些人认为借名买房可能会损害其

10、他同样享有购房资格的人的利益,尤其是那些等候在借名买房中出名人之后的人的利益.但笔者认为这部分人利益减少不在我国经济适用住房制度预期范围之内,因而也就无从谈起损害社会公共利益.经适房作为政府保障性住房是政府给予低收入住房困难家庭补助的一种行为,在购房人通过审核确定享有购房资格后,就意味着购房人已经享有按照规定获得一套经适房的专属权利.无论是购房人直接申购还是选择出借名义,其最终结果都是购房人占据了本来就应属于他自己的那部分社会资源.出名人将本应当属于自己的权利通过借名的形式过度给他人,是购房人真实意思的表现.另方面,我国规章和政策规定仅仅限制经适房的上市交易,目的在于尽量避免高收入者的炒房行为

11、.但是,对于那些生活特别困难,尤其是那些连经济适用住房这样的安居住房也负担不起的买受人来说,他们可以通过借名的方式获得”报酬”从而实现以货币形式享受政府补贴,这显然与我国经适房建设的目的和初衷相一致.由此我们可以看出,建立有效的经济适用住房管理秩序,保障社会公共利益,购房人资格审查是源头和关键,只要从源头上控制高收入者买卖经适房的谋利行为,借名买房行为不仅不违法,在一定程度上还可以扩大低收入人群的保障范围,增加社会公共利益.其次,借名买房是否损害了国家利益?借名买房合同,除了出名人不得为占有,使用和处分等权利外,还负担向借名人办理过户手续的义务.然而依照我国规章及政策的相关规定,办理转移过户手

12、续不仅有时问限制,而且还需要”按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款”.由于许多当事人在借名买房之初对于相关房地产规章和政策不甚了解,使得事后发生纠纷无法顺利办理过户手续,实践中,也有事人II_愿长期维持借名火系进而避免阳闲家补交I:地让金.如此来,借名买房仅没有实现陶家保障低收入难家庭住房的仞衷,而H.白白流失了删家宝贵的f地资源.但是需要说明的是,如果借名买房合同当人明确约定了经适房过的时问及补交l:地_让金等班宜,或者依据法律规定法院以白行确定人之问的权利义务父系,邢么仅仅借名人要求过,的权q-.j以得以实现,罔家利益也/1会冈此受剑损失.（二

13、）损害社会公共利益存何种情况下u_以成为合同无效的事山笔者认为,并非所有损害公共利益的行为,均能成为认定合同无效的山.在合同领域,当人意思自治被视为最神,最重要的原则之,而判定合同无效是对当事人意思自治的最大否定,因此只有达到一定严重程度的损害社会公共利益的行为，才能认定合同无效，而具有般危害情节的不宜宣告合同无效.另外,一般认为,合同法第52条规定的几种无效情形存在相互交叉和重叠,”损害社会公共利益”应该作为其他条款的补充,最后考虑适_l.在法律规定之外确定某一合同是否违反社会公共利益,必须慎重,不得随意运用与解释.综上,笔者认为,借名买卖经济适用住房行为具备合同法第52条第3项,第5项导致

14、合同无效的情形,同时借名买房行为在某些情况下虽然可能会造成一部分人的利益的减少,但是尚不能说明已经达到致使合同无效的严重程度.除此之外,借名买房行为也显然不具各合同法其他条款及其他相关法律规定关于合同无效规定的情形.因此,基于契约自由原则,借名买房合同是当事人双方意思自治的结果原则上应认定有效.参考文献1王利明.合同法研究(第1卷)M.北京：中国人民大学出版社,2002.2 武钦殿.合同效力的研究与确认.吉林:吉林人民出版社,2001.3 黄忠.违法合同效力论M.北京:法律出版社,2010.4 李永军.易军.合同法M.北京:中国法制出版社,2009.5 詹森林.民事法理与判决研究第5册M.北京:中国政法大学出版社,2009.