浅谈合同漏洞的填补方法(一)

1、浅谈合同漏洞的填补方法 一 内容提要 合同漏洞是指各合同关于某项应有订定而没有订定， 即合同的客观标准内容没有包括某种应 处理的事项。 合同漏洞产生的主要原因有三个方面： 一是当事人对非必要内容没有表示； 二 是当事人对非必要内容有表示， 但没有达成一致， 同意留在合同成立后继续商议； 三是合同 的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、 公共道德而无效。本文主要根据?合同法?的 第 60 条、61 条、62 条从五个方面展开论述：一是老实信用原那么： ?合同法?第 60 条规定， “当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循老实信用原那么，根据合同的性 质、目的和交易习惯履行通知、协

2、助、保密等义务 。同时，在?合同法?第 125 条规定了 老实信用原那么作为解释合同条款， 确定合同条款真实意思的指导规那么之一； 二是当事人达成 补充协议， 当事人协商补充，这是意思自治原那么的要求和表达，是对原合同的补充；三是按 合同有关条款或交易习惯来确定交易习惯是指在当时、 当地或者某一行业、 某一类交易关系 中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法，有一般的交易习惯、特定区域的 交易习惯、 特殊行业的交易习惯、当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯；四是依 ?合 同法?第 62 条的规那么，分为六项，明确规定了各种填补合同漏洞的规那么，但当事人可以通 过约定来排斥这些规定的

3、适用； 五是合同解释原那么，有文义解释方法、 目的解释方法、 整体 解释方法、 习惯解释、老实信用原那么。 在填补漏洞时， 应当按照?合同法? 规定的上述步骤， 逐步地、循序渐进的填补合同漏洞，而不应打乱上述步骤和程序。 关键词：合同漏洞原那么任意性规那么合同解释 合同漏洞是指合同关于某项应有订定而没有订定， 即合同的客观标准内容没有包括某种应处 理的事项。 具体来说，一是合同的内容存在遗漏， 即对一些合同的条款，在合同中并没有作 出规定。二是合同中的约定不明确， 或者约定前后矛盾， 例如合同中对履行地点、 方式约定 不明确。 一般来说， 合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的， 且在合同中也

4、没有写出填 补漏洞的方法， 如果在缔约时已经知道而成心不予规定， 尤其是已经在合同中规定了填补漏 洞的方法， 就不能认为合同漏洞。例如， 当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在 交货时会急剧波动， 因此在合同中并没有规定明确的价格， 而只是规定价格随行就市， 这就 是我们通常所说的 “活价条款 。活价条款虽未设定具体的价格， 但实际上当事人在缔约时已 经意识到这种情况， 且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合 同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。 如果合同的必要条款出现漏洞， 那么可能因为该条款 的欠缺而导致合同不能成立。 例如， 在买卖合同中缺少标的条款。 在合

5、同根本不成立的情况 下，也就不存在所谓的合同漏洞问题， 更没有必要对漏洞进行填补了。 只有在当事人对合同 的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下， 那么可以认定合同已经成立， 可以依据合同 的性质、交易习惯以及法律的任意性标准作出解释，从而填补合同的漏洞。 合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排， 然而， 由于当事人在订立合同时， 不能 对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见， 当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的 法律，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全， 所以在合同中出现某些漏洞， 甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。 还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达

6、合 同的内容。 但由于各方面的原因， 缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和 认识， 从而发生争议。 合同漏洞产生的主要原因有以下三个方面： 一是当事人对非必要内容 没有表示； 二是当事人对非必要内容有表示， 但没有达成一致， 同意留在合同成立后继续商 议；三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德而无效。长期以来， 对于合同条款本身的争议， 大多通过一种简单的方法， 即宣告该合同无效的方法 来解决， 这种方式尽管简单， 但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原 那么。在合同存在漏洞的情况下， 应当通过何种方法来填补漏洞 ?根据?合同法?第 60 条规定

7、，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循老实信用原那么，根据合同的性 质、目的和交易习惯履行通知、 协助、保密等义务 。?合同法? 第 61 条规定： “合同生效后， 当事人就质量、 价款或者报酬、 履行地点等内容没有约定或者约定不明确的， 可以协议补充； 不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定 。?合同法?第 62 条也规定了 填补合同漏洞的 6 项标准，称为 “补充合同的一般原那么 。这个条文构成了合同解释的重要内 容，应该说它们是合同解释的最根本规那么。 同时由于这些规那么主要是用来填补合同漏洞， 也 可以称为漏洞填补的规那么。本文主要根据?合同法?的第60

8、条、 61条、62 条从以下五个方面展开论述：一、老实信用原那么?合同法?第 60 条主要是针对当事人在存在合同漏洞的情况下如何履行合同义务而确定的 规那么，这就是说，在出现合同漏洞的情况下，当事人难以直接根据合同的规定来履行义务， 但由于合同对当事入义务的设定不明确或存在缺陷，此时当事人就应当依据老实信用原那么， 根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。例如，原告因建造两栋大 楼急需黄沙，遂于 1995 年 9 月 10 日与被告签定了一份合同，合同约定原告购置被告黄沙 30 车，每吨价 300 元，合同订立一个月后， 黄沙价格开始上涨。 1 个月后， 市场价己从： 300

9、 元吨涨到 350 元吨。被告经理李某见价格上涨，不愿如数供货，遂于 1995 年 10 月 12 日给原告的经办人张某去 ， 提出因货源紧张， 要求变更货物数量， 少供货，遭到原告拒 绝。李某遂于次日安排两辆 130 货车，装载两车黄沙 每车装载 2 吨 ，送到原告处，并要求 以 130 车为标准计算交货数量。 原告要求以东风牌大卡车作为计算标准。 双方为此发生争议。 在本案中， 被告显然不是按照一个老实、 守信的商人的标准来履行合同的。 一方面，被告在 订约之后， 鉴于黄沙价格已经上涨， 曾要求原告减少供货量， 当此要求被拒绝以后，被告便 以合同没有规定明确的计算标准为由， 以 130 型

10、小货车送货， 实际上， 被告的目的在于减少 供货数量。 另一方面， 原告明知按照当地的交易习惯， 当以车为计量单位时通常是指东风牌 大卡车， 而被告给他人送货时也主要以东风牌大卡车送货， 显然被告以 130 车送货既可以达 到少交货的目的， 又不至于被原告抓到违约把柄。 然而， 被告的行为确实是与老实信用原那么 相背离的。 因此， 在本案中尽管当事人对交货数量的计量标准规定不明确， 但当事人完全可 以按照合同法第 60 条的规定，依据老实信用原那么考虑过去当事入双方交货的习惯来履行义 务。因此，老实信用原那么是?合同法?中的最高规那么，也叫帝王规那么。如果当事人不能依据 ?合同法?第 60 条

11、的规定，按照老实信用原那么履行义务，那么当事人可以提起诉讼，由法院 来考虑如何填补漏洞。二、当事人达成补充协议?合同法?第 61 条规定： “合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没 有约定或者约定不明确的，可以协议补充；按照合同自由原那么，合同的内容应当由当事人自由约定， 在当事人就合同的条款规定不明确的情况下， 由当事人继续通过协商达成的 补充协议， 来填补合同的漏洞， 这就充分表达了合同自由原那么。同时， 通过当事人达成议来 解决当事人之间的争议，也是最有效地填补漏洞的方式。由当事人达成补充协议， 需要考虑合同是否已经成立。 合同成立的根本标志在于当事人意思 表示一致，

12、即达成合意。 这就是说， 当事人作出了订约的意思表示，同时经过要约和承诺而 达成了合意。 当然， 合意的内容并不意味着对合同的每一项条款都必须达成一致意见。 如果 当事人就合同的主要条款达成合意， 合同即可成立， 其他的内容可以通过合同解释的方法子 以补充。什么是合同的主要条款呢 ?各种合同因性质不同，所应具备的主要条款也是不一样 的。例如价款是买卖合同的必要条款， 但对无偿合同来说并不需要此类条款。 因为所谓主要 条款是指根据特定合同性质所应具备的条款， 如果缺少这些条款合同是不能成立的。 为了准 确认定合同的主要条款，需根据特定合同的性质而具体认定哪些条款属于合同的主要条款，而不能将?合同

13、法?第 12 条所规定的 8 个条款都作为每个合同所必须具备的主要条款，否 那么将会导致大量的合同不能成立并生效。 如果合同因为欠缺主要条款而根本没有成立， 可以 不必要求当事人再达成补充协议，而直接宣告合同不成立。因此， 在填补漏洞时， 必须要正 确判断合同是否成立， 是否对当事人已经产生了约束力， 而判断合同的成立实际上就是要判 断当事人双方是否就合同的主要条款达成了合意， 也就是说对主要条款双方已经经过了要约 和承诺过程而达成了合意，为此，在填补漏洞时，应当做到以下几点：第一，必须要判断当 事人是否已经完成了要约和承诺过程， 还是仍然处于缔约阶段。 例如，甲建筑公司向乙、 丙、 丁水泥厂

14、各发出一份 求购某种型号的水泥，说 “如有货，派人订货 。乙在收到该 后 即向甲发送该型号的水泥，甲拒绝收货， 双方为此发生了争议，要解决此种纠纷， 首先需要 解释 的内容和性质， 确定该 是构成要约还是要约邀请， 这就是合同解释需要解决的 问题； 第二，当事人是否就主要条款达成了合意，如果仅仅就次要条款达成了合意，并不能认定合同成立； 第三， 当事人虽然没有对主要条款达成口头或书面的协议，但当事人已经作出了实际的履行， 那么能否从当事人的实际履行行为确定当事人已经完成了合意， 那么需要作 出解释；第四， 当事人虽然没有就主要条款达成合意，但当事人自愿接受合同的拘束， 那么需 要从当事人的意思

15、表示、 交易的习惯等方面考虑解释当事人所应当达成的主要条款， 从而填 补合同的漏洞。 在确定合同确已成立、 且又存在合问漏洞的情况下， 可以要求当事人通过达 成补充协议填补漏洞。由当事人达成的补充协议， 可以是书面的， 也可以是口头的，但补充 协议必须针对合同的漏洞而达成，否那么，仍然不能解决合同条款的争议。三、按合同有关条款或交易习惯来确定?合同法?第61条规定：“不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。按照有关合同的条款来履行， 是指根据合同的性质以及现有合同的条款来确定合同究竟需要 哪些条款， 并在此根底上填补合同的漏洞。 由于按合同的有关条款来确定合同内容， 在实践 中运

16、用不多，本文对交易习惯着重论述。所谓习惯， 是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。 所谓交易习惯是指在当时、 当地或 者某一行业、 某一类交易关系中， 为人们所普遍采纳的、 且不违反公序良俗的习惯做法。 ?合 同法?第 61 条作了规定，同时第 125条规定，解释合同应当依据交易习惯进行解释，这就 确立了习惯解释的原那么。我国合同法不仅在总那么中将交易习惯确定为填补合同漏洞的标准， 而且在分那么中大量的条文都涉及到根据交易习惯填补合同漏洞的问题。仅以买卖合同第 9章为例，第 139、141、154、156、159、160、161 条当事人对标的物的交付期限、交付地 点、质量、包装方式、价款的数额、支付价款的地点、支付价款的时间没有约定或约定不明 确的， 可以根据交易习惯加以确定。 由此说明我国 ?合同法? 极为强调以交易习惯来填补合 同漏洞，这可以说是我国合同法的一大特点。交易习惯可以分为：第一，一般的交易习惯， 即通行于全国的习惯；第二，特定区域的交易习惯即所谓地区习惯；第三，特殊行业的交易习惯； 第四，当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。此处所讲的交易习惯，主要是指国内的交易习惯，它与国际惯例不能完全等同，一般来说，交易习惯具有如下特点：首先， 交易习