论合同自由原则

1、论合同自由原则1论合同自由原则论合同自由原则文章摘要：合同自由原则有时也可称作：合同自愿原则”我国合同法第 4 4 条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干。”。合同自由原则作为近代私法三大基本原则之一，是意思自治的必然结果，又是 合同法的最基本原则之一。合同自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但 却是最重要内涵。合同自由原则是社会经济发展的必然结果，是人身自由和意 思自治的延伸。我国已进入社会经济高速发展时期，特别是加入WTOWTO 后，为中国的经济发展提供了无限空间和广阔的舞台。机遇与挑战共存，我国的私法 制度特别是合同法受到来自西方国家发达私法的强烈冲击。结合

2、历史及现状， 我们探讨合同自由原则意义非常重要！ 关键词：合同自由原则、形成与发展、重大意义一、合同自由原则的形成及在中国的发展合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程， 合同自由的雏形出现在商品生 产社会的第一个世界性法律 一一罗马法中。合同 自由原则在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法 律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则，但 罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”I早在商品社会的第一部世界性法律 一一罗马法中，已经孕育了契约自由的 思想。当然，在这种诺成契约中，并不注重契约本身的形式，而仅对

3、当事人之 间的合意进行规范，并决定着契约的成立和生效，但由于种种历史条件的限制， 罗马法并没有真正形成完善的契约自由原则。随着生产的发展，合同自由原则 在两个体系中逐步确立起来。作为一项基本原则最早确立于1919 世纪初的法国民法典。在当时的法国，合同自由原则在商品经济交往中得到了充分的体现，对 于法国的司法实践产生了极为重要的指导作用。在德国，19001900 年德国民法典虽然没有像法国民法典那样规定有合同自由原则，但却在很多方面体现出了合同 自由的意思表示。其总则和债权编中的规定，大多数都是任意性，而不是强制 性的，而这样一种既存的事实又促使这种自由得到了强化。德国国内大多数学 者也都比较

4、一致地认为，合同法的一个最重要、最根本的原则就是合同自由原江平、张礼洪. .市场经济与意思自治J.J.法律研究，20032003福建工程学院文化传播系汉语言文学 110111011717 号 陈素玲2则。在英美法系各主要国家中，虽然都没有像大陆法系国家一样以法典明示或 暗示契约自由，但受自由权利为天赋人权的影响，加之对大陆法系的借鉴，从 而营造出英美法系的自由主义契约论。在这样的契约论信念中，任何人都有权和任何人缔结他们所想要的契约，他们也有权选择订立合乎他们自身利益的任 何条款。”到了 1919 世纪晚期，这种契约论又得到了发展，契约自由原则在英美 法系各主要国家中的确立，标志合同自由原则已

5、经成为了近代西方合同法核心 和精髓。我国自一九四九年建国以来，长期处于计划经济体制下，国家对经济实施 过多的干预和指令性的计划管理，在合同中强调以计划为主，且把合同自由原 则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基 本的原则，合同当事人间是独立、平等、自由的，所以在计划经济下经济关系 根本没有自主性可言，更不可能 存在合同自由。进入八十年代后，随着改革开 放的不断深入和发展，国家先后颁布了民法通则及经济合同法、技 术合同法、涉外经济合同法来 规范市场，此时正处于由计划经济向市场经 济转型过程中，这些法规也为日后合同法的颁布及合同自由原则的确立奠 定了基础。在市场经济条

6、件下，只有在法律上确认并保障合同当事人享有合同自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，市场经济才能得到发展。 适应现实的需求，我国于一九九九年颁布了合同法，它的出现健全了我过的合同法制度，完善了社会主义市场经济，促进了社会主义现代化建设， 具有重要的现实意义和深远的历史意义。我国的合同法第四条明确规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。这也表明合同自由原则在我国合同法上的确立。除此之外，合同 法中还规定了很多反映合同自由的条款，如合同的内容由当事人约定；除法律、行政法规规 定采用书面形式的，当事人订立合同有选择合同形式的自由；当事人协商一致可变更、解除合同等

7、等。由此，更进一步说明合同自由原则在法律中、市场中 的地位，也反映了在市场经济条件下，人们满足物质生活与经济生活的交易活 动 在法律上得到了保障。在我国的立法中，必须关注社会，从社会的实际情况、 国情出发。因为社会发展离不开经济，经济的发展离不开交易，而交易的主体 只有在平 等自愿的前提下才能发展经济，只有在法律上确认并充分保证当事人 所享有的合同自由，才能调动市场主体的能动性和积极性，充分从事广泛的交 易活动，市场交易活动越活跃、越自由，社会财富才能随之增长，经济也才能 发达、腾飞。合同自由原则作为市场经济这一体制在法律上的表现，贯穿着我国合同法 的各方面，指引着合同活动的全过程，为市场主体

8、提供了自主选择和实现目标 的机会，市场主体可以根据市场信息自主的调整自己的经济行为，使整个社会 的资源合理配 置。合同自由原则，正成为社会主义市场经济的基本原则之一， 让社会主义的市场经济更加的繁荣。二、合同自由原则的主要内容 合同自由原则是指当事人依法享有的是否订立合同的自由，选择缔约合同 相对人的自由，决定合同内容的自由，确定合同形式的自由，变更、解除合同 的自由等。也就是说 在合同自由原则下，当事人之间享有平等的法律地位，每 个当事人对于自己参与的合同，都有充分的自由去加以选择；每个当事人都有 自己的自由意思，合同中应充分反应其自由意思；对于当事人的自由意思，其 他任何人包括国家都必须尊

9、重；双方合意订立的合同一旦成立，即具有法律约 束力，国家应保护当事人之间的约定。合同自由原则强调的是以个人思想为基 础，强调的是个人的权利，强调的是合同的自由和意思自治，核心是遵循当事 人的意思兼顾社会的公平，只要不违反法律、道 德和公共秩序，每个人都享有 合同的自由。具体而言，合同自由包括以下五方面 : :（一）缔结合同的自由。指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是合同自由原则 的基础，是决定合同内容等方面自由的前提。 由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。（二）选择相对人的自由。指当事人有权自由决定与何人订立合同。 同的自由之中，但也可以与其相分立。例如， 域不存在竞争，公用

10、事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时， 消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕 竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结 合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自 由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在 市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。（三）决定合同内容的自由。 指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内 容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律 规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是

11、，合同的内容若违背 了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。如果当事人不享有缔结合同的自此种自由通常可以包括在缔结合 在现代社会某些公用事业服务领（四） 变更和解除合同的自由。指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如 前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的 自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当 事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和 解除合同的自由也是合同自由的组成部分。（五） 选择合同方式的自由。指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合

12、同的 缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定，被称做曼兮帕蓄”。近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来 越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以 式为原则，以要式为例外”。三、合同自由原则受到的冲击合同自由原则赋予市场主体缔结合同，选择合同相对人等极大的自由权利， 合同自由原则以个人本位为主体，在市场经济的发展中，合同自由原则给以市 场主体极大的买卖自由权。合同自由原则也极大地满足了市场主体对于物质、 人力、财产流转的需要。然而在赋予当事人自由的同时，也带来许多矛盾，合 同自由原则打破了传统的计划经济体制，巩固了改革成果，可是有

13、一些市场主 体正是打着合同自由原则的旗号，干一些违反法律、破坏社会善良风俗的肮脏 交易。有些人怀疑，合同自由原则的确立，将给市场管理、市场交易、带来极 大的麻烦，甚至混乱无序，因为赋予当事人缔结合同自由的权利，那么就意味 着消弱国家对市场交易，买卖合同的行政管理干预。合同自由原则弊大于利， 果真如此吗？回答是否定的。马克思主义唯物辨证法明确地告诉我们：历史总是不断在进步，新事物总会战胜旧事物”。合同自由原则作为市场经济发展的必 然产物。必定有它产生、存在、发展的理由。任何事物都有正、两个方面。合 同自由原则当然也不例外。合同自由原则作为市场经济的新产物，应该是利大 于弊。要克服合同自由的消极作

14、用，我们可以完善合同订立过程的法律法规， 指引合同主体提高订立合同安全的意识，牢固树立诚实信用原则，极力维护广 大消费者的利益，倡导以社会本位主义取代个人本位主义。比如在合同成立前， 规定先合同义务，在合同履行过程中，规定随附义务，在合同终止后，规定后 合同义务。当今社会是开发的社会，改革正向纵深方向发展。经济建设，贸易往来， 引进来，走出去。我国经济发展处于历史上较好的时期。机遇与挑战共存，来 自海外私法对我国合同法的冲击很大。由于历史、文化、市场机制、市场发达 程度的不同，世界各国对于合同自由原则的理解和运用肯定存在差异。因此存 在这么一些市场主体，他们认为要自由原则，不要国家行政指导干预

15、。要经济 发展，不要法制束缚，签于上述，合同自由的原则的弊端不要完全可以克服，合同 自由原则可以由国际权威机构统一定义，也可以建立协调委员会，仲栽委员会，签订国际公约等解决合同在自由订立过程中出现的问题。 更何况我国对来自海 外法律的适用有除外保留条款的限制规定，所以说合同自由原则完全可以采纳， 完全可以消除来自海外私法适用过程中的冲突。四、确定合同自由的历史和现实意义本世纪以来，许多国家的立法已经加强对合同关系的干预，但合同自由仍 然是存在的。在我国，由于长期的实现高度集中的计划经济体制，彻底取消了 合同自由的原则。尽管改革开放以后，交易当事人所享有的必要自由得到极大 的增强，但要很快完全的

16、消除某些地方政府对合同关系过度的，不当的干预是 不现实的，需要借助合同自由的原则，保障当事人必要的自由。尤其应该看到， 在实际生活当中，限制，阻碍，剥夺合同当事人的合同自由现象还严重存在。 从而表明统一合同法中确定合同自由原则是十分必要的。我国长期的计划经济 体制使人们对合同自由造成了诸多误解，合同自由作为社会主义计划原则的对 立受到众多指责。例如， 19811981 年经济合同法第 4 4 条将遵守国家政策和计划的要 求作为订立经济合同的一项基本原则，第 7 7 条也确认凡违反国家计划合同为无 效合同。可见，合同自由在当时并为得到认可，甚至一度被当成资本阶级民法 理论加以批判，直到民法通则出

17、来以前以及 19931993 年修改经济合同法，合同自由 原则才逐渐得到认可，新的统一合同法第三条，第四条可以认为是对合同自由 的规定，尽管使用 “合同自由 ”一词，这部分合同法在很大程度上体现了合同自 由原则。在我国，长期的计划经济体制使人们对合同自由造成了诸多误解，合同自 由做为社会主义计划原则的对立面受到众多指责。例如， 19811981 年经济合同法第 四条将遵守国家政策和计划的要求做为订立经济合同的一项基本原则；第七条 也确认凡违反国家计划的合同为无效合同。可见，合同自由在当时并未得到认 可，甚至一度被当成资产阶级民法理论加以批判。直到民法通则出台以及 19931993 年修改经济合

18、同法，合同自由原则才逐渐得到认可。新的统一合同法第三条、 第四条可以认为是对合同自由的规定，尽管仍未使用 “合同自由 ”一语，但这部 合同法在很大程度上体现了合同自由原则。合同自由原则得以确立，在中国有 着重大的历史和现实意义。（一）确立合同自由原则，是打破计划经济体制，巩固改革成果，发展社会 主义市场经济的必然要求和必由之路，在中国具有划时代的历史意义。统一的市场，呼唤统一的法律；竞争的市场，要求自由的原则。统一合同法确立了合同自由原则，打破了计划经济体制下市场的条块分割，由统一的法律来规范市场行为；同时，新合同法赋予市场主体充分的自由，最大程度的调动市场主体的参与意识和竞争意识，这必将使交易更加活跃，社会财富极大增长，市场也必将随之繁荣。因此说，统一合同法确立合同自由原则，在中国具 有划时代的意义！(二)确立合同自由原则，是中国不断扩大对外开放，逐步适应经济全球化 挑战，与国际接轨的必然结果。一定意义上讲，世界贸易组织就是一系列制度和规则的集合。中国要想实 现现代化，要想建立自由开放的市场经济，必须从传统的计划经济阴影中走出， 这必然要求中国的法律与国际接轨。中参考文献： 1 马俊驹、陈本寒.罗马.法上契约