非法吸收公众存款罪所涉合同效力问题研究

1、论文作者签名：坌堕垦指导教师签名：论文评阅人1：评阅入2： 评阅人3：评阅人4： 评阅人5：答辩委员会主席：委员1： 委员2： 委员3： 委员4： 委员5：万方数据浙江大学研究生学位论文独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得逝望盘堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作 了明确的说明并表示谢意。学位论文作者签名：乃液豇签字日期：加驻年p月r日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解逝婆盘堂有

2、权保留并向国家有关部门或机构送交本论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权逝姿态堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索和传播，可以采用影印、 缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。(保密的学位论文在解密后适用本授权书)学位论文作者签名：乃顾且导师签名：签字日期：沙I年啦月Ji日签字日期：年月目万方数据致谢年少时总觉岁月漫长，总以为求学的时光日复一日，仿佛能一直延续下去， 看不到尽头，不曾想本科四年，研究生两年，依旧是弹指一挥间，看着自己从假 小子式的短发慢慢长至及腰，不由令人感叹，大抵是校园生活清净美好，可以沉 下心来看书浏览，让人淡忘了时间的缘故罢。算上本科，我在

3、杭城之江竟然也住了四年之久，校区历史长达百年，在绿树 浓荫里穿行，在黛瓦红墙中学习，步芳草，俯流水，蹬石阶，这样的情景大概永 难忘怀一一复习司考时，夏日阳光透过层层掩映的绿树，透过曾楼103大面积的 窗户，照在木纹的桌面上，旁边是大摞大摞的复习资料，远处是隐约可见的钱塘 波光，如果用电影手法来拍摄，大概要用拉的极慢的长镜头，轻而缓，逼出人心 底那一抹夏日的清凉来。所以很感谢这里，给予我大学的美好时光，给予我如许 回忆，图书馆与自修室留下了太多与法学相伴的辰光，一并收藏。非常感谢周江洪老师，一直以来都对我关怀有加，最开始是在大二的民法总 论课上见到周老师的，后来又听了合同法和合同法案例研习，那时

4、候就非常直观 地感受到了老师的认真严谨，备课细致完备，讲课娓娓道来，为人谦虚和善，可 以很不好意思的说，当时就觉得，如果能成为周老师的研究生，一定很棒，而后 如愿以偿，万分欣喜。在研究生阶段中，一方面更深的感受到了老师端正的学术 态度，另一方面也了解您平日亲近随和的模样，打趣玩笑信手拈来，如沐春风。 在跟随您学习的这段时间，自己的表现可能并不能算很好，但是老师的精神和态 度对我的影响非常大，能让我一直受益下去。感谢陈信勇老师、张谷老师、王冠玺老师、梁上上老师、肖燕老师，从本科 就一直对各位老师心怀敬意，听过陈老师的婚姻法和民商法专题，张老师在本科 晚上特别加课的侵权责任法，王老师的民事法律与特

5、别法，梁老师的公司法案例 研习，肖老师的担保法，老师们对学术的追求、认真的态度和负责的精神让人仰 慕。感谢赵俊老师、陈旭琴老师、应坚老师、陆青老师，赵老师是我本科的班主 任，对班上学生工作非常细致负责；陈老师和应老师更像是姐姐的身份，温柔可 亲，在上课前也会早早到达，和学生随意聊聊；陆青老师更多的是在讲座和民商万方数据法点的工作中接触的，年轻人的朝气与法学学者的沉稳兼而有之，是令人尊敬的师长。也很感谢一直在我身边支持我的朋友，正因为有你们的陪伴，我才能走得更 好更稳。感谢赵圆，我们从大三之江与紫金港来回奔波的日语课上熟识，相互扶 持着经过了司考、研究生招生、公务员和求职季，我们会争吵会和好，却

6、永远知 道彼此心底的善意，三秋桂子十里荷花我们并肩看过，也希望到我们白发苍苍的 时候也能相互叫绰号；感谢姚瑶，那么多年来你都相伴，在论文混乱时你会帮忙 理思路，在难过时你会及时点醒我，快乐和兴奋与你分享更是一件很美好的事； 感谢施鸿鹏，认识那么久了却常常能看到全新的你，学琴学德语学书法，不断的 努力让我非常佩服，希望以后的求学一样安好；感谢李家春、斯彦、应玉倩、魏 琪、郑超、沈凤丹、周倩、朱晶晶、吕成龙、支文滔、张桂龙、方圆苑、向淼、 唐卓然、胡曙元、邓亚军等各位好朋友，这里可能无法一一打下你们的名字，但 我真的很感谢你们的陪伴，祝大家都好。最后，深深地向我的父母表示感谢，那么多年来，从垂髫学

7、语到初初成人， 你们引导我成长，重要性无可替代，三春晖难以为报，我会好好的做好我自己， 开心快乐地过好每一天，更好地陪伴你们，或许，这也就是你们所期望的了吧， 衷心地祝愿您们身体健康，平安快乐!研究生的就读或有止境，然而学-7并无止境，在此，诚恳地请各位老师对我 的论文多加批评指正，使我及时完善论文的不足之处。向百忙之中抽时间对本文 进行审阅的各位老师表示衷心的感谢。II万方数据摘要近年来，民间借贷涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查的案件频发， 且涉案金额大、涉及群众范围广，这一系列案件应当如何处理成了司法实践中相 当棘手又亟待解决的问题。债务入在构成非法吸收公众存款罪后，其与债权人签 订

8、的借款合同效力认定问题成为目前司法审判实务中的一个难点。在目前的审判实务和学说中，认为合同无效或是合同有效的两种观点兼而有 之，本文试图从民间借贷和非法吸收公众存款罪的刑民交叉部分入手，从保护债 权人的角度，重点探讨涉及的借款合同和相关的担保合同效力。通过对审判现状 和学界观点的探讨，区分不同处理模式的内涵，同时根据最高院公报案例所展现 的意义，来思考何种判断更具有合理性。对作为主合同的借款合同而言，首先，评价犯罪行为和合同行为的模式存在 较大差别，刑事犯罪行为和民事行为是分别由刑法和民法两个不同的法律体系加 以调整，不可轻易混为一谈；其次，是否对效力性强制性规范构成违反关键在于 对相关条文的

9、性质判断问题，探讨民间借贷是否违反刑法，本质上其实是对于该 行为是否违反商业银行法、从事相关业务的探究；另外，贸然将借款合同认定为 无效，在当事人利益以及交易安全的保护方面，或许会带来更为不利的后果，对 于相关的担保合同效力也是一样，因此，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款 罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷以及相对应的担保合同的效力。在此基础上，本文也对现有的非法吸收公众存款罪涉及合同效力的审判模式 进行反思，盲目进行“先刑后民”的坚持，会给借贷合同的效力认定带来较多问 题，应合理根据案件类型区别审理。关键词：合同效力；非法吸收公众存款罪；效力性强制性规范；审判模式

10、。III万方数据hbs tractIn recent years，the number of law cases about private lending is increasingThese cases are related to illegal absorbing deposit of the public，which involves a wide range of people and large amounts of moneyHow this series of cases should be dealt、加tll judicial practice has become ve

11、ry difficult and urgent problemAfter the debtor isaccused of the crime of illegal absorbing deposit of the public，the effectiveness of thecontract which is signed with the creditor becomes doubtfulNowadays，the views of the contract are invalid or effective are both existedFrom the perspective of the

12、 protection of creditors，the focus explores the loan contract and the related guarantee contract involves the effectBy discussing the status of the trial and academic point of view,the text try to distinguish between the differentconnotations processing mode，and according to the Supreme Court case，t

13、o think aboutwhat kind ofjudgment is more reasonableThere are big differences between the evaluation of criminal conduct and contract actionCriminal offenses and civil behavior is to be adjusted separately from the criminal and civil law which are two different legal systemsDetermining the nature of

14、 the provisions is also an important questionWhatmore，if we say the loan contract to be invalid hastily,it will not conducive to the protection of interests of the parties and transaction safetyTherefore，suspected or private loans constituted the crime of illegal absorbing deposit of the public，the

15、contract a party may be held criminally responsible，and does not of course affect the effectiveness of private lending and correspondingguarantee contractOn this basis，the paper is also talk about the trial mode of illegal absorbing deposit of the public involved in the effectiveness of the contract

16、First trial of criminal cases before trial in civil cases blindly will lead to many troublesAccording to the types of cases，we should use different waysKey words：validity of contract；illegal absorbing deposit of the public；mandatorynorms；trial modeIV万方数据目次致i射 I摘要kbstract I、，1引言 12非法吸收存款罪所涉合同效力认定的现状

17、321立法及司法实践处理现状分析 3221立法上的现有规定 4222当前司法判决的处理现状分析 422针对非法吸收公众存款罪合同效力问题存在的学说争议 523最高院公报案例体现的裁判趋势 8231最高院公报案例 8232最高院公报案例之后的裁判趋势 93主合同效力认定问题之多维视角分析 1131“犯罪行为和合同行为区别评价”视角下的合同效力问题 11311对民法和刑法行为的评价和刑法规范在民法层面的定位 11312民刑行为评价角度下的非吸罪与合同效力 113121关于犯罪行为与合同行为 123122评价合同关注的对象一一合同无效的根本原因 1 3313民刑法律责任下的非吸罪与合同效力 1 53

18、2“国家利益和公共利益”视角下的主合同效力问题 17321民法通则第7条、合同法第52条及宪法中的国家利益与公共利益 1 7322非法吸收公共财产罪的保护对象 18323涉罪合同是否必然侵犯国家利益与公共利益 1 9324非吸罪所涉合同与金融秩序的关系 2033“效力性强制性规范”视角下的主合同效力问题 2134“反面排除法”视角下的主合同效力问题 24341关于当事人利益以及交易安全 24342关于资金流通与交易安全 25V万方数据4担保合同效力认定问题分析 2741担保合同的原则有效性分析 2742债务人欺诈情形的担保合同效力问题 285非法吸收公众存款罪涉及合同效力的审判模式构建 295

19、1对当前民刑交叉案件处理模式的梳理 2952对先刑后民审判的反思 2953民刑交叉案件处理模式的构建 316结语 34参考文献 35作者简历 37VI万方数据浙江大学硕士学位论文l 引言I引言近年来，随着国民经济的提升，我国市场经济发展迅速，在此过程中，其中 一个异于他国、极为明显的特征在于，国内尤其是沿海地区民营企业、中小企业 大量兴起，其势汹涌，影响巨大，不宜轻易遏制，宜引导健全成长。但是民营中小企业存在固有的局限性，因其自身不规范的治理结构、不透明 的信息机制和难以长远的发展模式，使其既难以进入资本市场直接融资，又难以 得到银行的贷款。 资金供求的矛盾迫使很多企业将寻求融资渠道的目光投向

20、了 民间借贷市场，这就为基于形形色色血缘、人缘和地缘的民间融资提供了极大的 生存和发展空间。民间借贷长期以来作为中小企业主要依靠的融资渠道，力量不容小觑。据中 国国际金融有限公司数据显示，过去两年中国的民闻借贷异军突起，2 011年达 到人民币38万亿元，相当于银行总贷款余额的7。浙江省80的中小企业依靠 民间借贷维持经营，年息最高的达180。从2008年至201 o年，浙江省一个地 级市非法集资案件就发生61起，涉案金额183亿元。我们应当看到民间借贷在补充正规金融、推动经济发展等方面发挥了重要作 用，但我们同样不能忽视的是，我国的民间借贷活动正处于起步阶段，缺乏规范 严谨的法律制度，监管也

21、尚未到位。民间借贷作为一种非正规的金融活动，一直 游离于国家金融体系的监管之外，存在较大的风险隐患。近年来，民间借贷涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查的案件频发， 且涉案金额大、涉及群众范围广，这一系列案件应当如何处理成了司法实践中相 当棘手又亟待解决的问题。然而目前对于此类案件并没有完整的应对答案和操作 方式，理论界和实务界对非法吸收公众存款罪的一些基本问题的讨论仍在继续一 一本身这一罪名与民间借贷概念就颇为模糊，罪与非罪界限暧昧不明；而当前的 司法审判和学术探讨中又聚焦了新的难点一一在行为人构成非法吸收公众存款罪之后，他与债权人之间的借款合同效力如何?相关的担保合同是否会一并归于 无效

22、?由于非法吸收公众存款的行为通常借助于民间借贷这一合法形式来开展，在万方数据浙江大学硕士学位论文1 引言吸收公众存款行为人与出借人之间订有书面的借贷合同或者借条借据，有时因数 额较大，在某些情形下还会涉及担保合同。因此，当非法吸收公众存款案发，就 会出现民间借贷行为与非法吸收公众存款行为的交织与重合，同一行为从民事法 律角度看是“民间借贷”行为，从刑事法律角度看是“非法吸收公众存款”的行 为，出现刑事法律与民事法律的适用问题，产生争议。n1此类刑民交叉案件的审理不仅关乎单个债权人的财产利益，也维系了整个社 会交易秩序的和谐安定。其中上文提及的非法吸收公众存款罪所涉合同效力问题 由于牵涉根本，便

23、成了颇为关键的民商审判重心一一即行为人构成该罪后，法院 对借款合同和担保合同的效力应当如何认定。在当前情形下，不同地区、不同法 院在审理该类案件时做法不一，理论上也存在差异。万方数据浙江大学硕士学位论文2非法吸收公众存款罪所涉合同效力认定的现状2非法吸收存款罪所涉合同效力认定的现状21立法及司法实践处理现状分析211立法上的现有规定一般我们所称的民间借贷指的是公民之间、公民与法人之间或者公民与其它 组织之间自发的借贷行为，是一种典型的民事行为。只要双方当事人意思表示 真实一致，即可达成协议，债权债务关系受民法、合同法的约束，。但约定的利 率不得超过人民银行规定的相关利率。非法吸收公众存款犯罪是

24、指未经批准，通过还本付息，吸收公众资金用以从 事资本及货币经营的行为。该罪在刑法第1 76条加以规定：“非法吸收公众存款 或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处 或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三 年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”“单位犯前款罪 的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前 款的规定处罚。”最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第1条、第2条对非法吸收公众存款罪的具体表现和构成要件进一步做出了具体 规定。构成非法吸收公众存款罪必须同时

25、满足以下四个要件：(1)未经有关部门周丽娜：非法集资犯罪的认定问题研究，兰州大学硕士论文，2011年4月。另有学者认为，国内 研究对民间借贷概念的使用比较混乱，有广义、狭义和中义之分。对民间借贷的狭义界定是将其视为“私 人自由借贷”，广义的民间借贷不仅包含民间金融，还包括违法金融活动。本文在文中采取一般理解。另外， 学者也指出， “民间借贷”与“民间金融”的称谓侧重点有所不同，民间金融侧重于从民间资金融通活动 的金融属性来进行界定，而民间借贷则是侧重于从“借贷”活动的法律属性角度对民间资金融通活动进行 界定，本文直接采用“民间借贷”的称法。参考郑惠莲、赵许明：论民间借贷的立法规则，载南京社 会

26、科学2012年第8期，第102108页。圆有关民间借贷合同的现行法律规制依照时间顺序，具体如下：(1)1985年国务院发布借款合同条 例是根据中华人民共和国经济合同法关于借款合同的有关规定而制定的实施细则，其中提到非金融 机构不得经营金融业务，企业之间不允许相互借贷；(2)1986年的民法通则第90条规定“合法的借 贷关系受法律保护”。1991年的最高院意见以司法解释的形式允许民间借贷的有偿性；(3)1996年中 国人民银行发布的贷款通则第73条规定“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、 农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银

27、行 对出借方按违规收入处以l倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”(4)最高院1999年2 月9日关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复进一步明确“只要双方当事人意见表示 真实，即可认定有效”，该司法解释仅限定了以下四种无效情形：1)企业以借贷名义向职工非法集资；2) 企业以借贷名义非法向社会集资：3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款；4)其他违反法律、行政法规 的行为；(5)同年10月1日生效的合同法则将合同无效的情况局限于该法第52条规定的五种情况，而其 中对民间借贷有直接影响的是该条第5款中的“违反法律、行政法规的强制性规定”(最高院合同法司法 解释(二)第14条进

28、一步就此明确为“效力性强制性规定”)。3万方数据浙江大学硕士学位论文2非法吸收公众存款罪所涉合同效力认定的现状依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(2)通过媒体、推介会、传单、手 机短信等途径向社会公开宣传；(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方 式还本付息或者给付回报；(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。这一罪名中，民事法律关系和刑事法律关系交织在一起，界限模糊，难以界 定，这也是近几年来对此罪名的解释和适用在理论和实践中存在颇多争议的主要 原因。当前对非法吸收公众存款罪刑民交叉部分的讨论主要停留在其与合法的民 间借贷界限不明的讨论上，即罪与非罪的界限问题，对案件所涉合同效力

29、的探究 较为少见。然而不能忽略的是，由于非法吸收公众存款罪的犯罪行为人以社会不特定公 众作为犯罪对象，涉及借款合同数量众多，借款总额庞大，相当部分借款还牵涉 到担保问题。此类案件中一方当事人涉嫌或已经被追究刑事责任之后，民间借贷 合同效力如何却鲜少提及，立法上无相关规定，学界讨论也是争议较大，难以达 成一致意见。其中借款合同效力的评价社会影响面广，意义重大，在理论上有更 多探讨的价值和必要。212当前司法判决的处理现状分析 笔者以“合同”、“非法吸收公众存款”为关键词，检索审结日期在2 01 0-2 01 3年的审判判决书，共找到相关民事案件判决书299篇。对此类案件进行分类，近 四年来法院对

30、于非法吸收公众存款罪所涉合同的效力认定情况大致可分为以下 几种。(1)认为主合同无效，作为从合同的担保合同也无效。此种情形下尚可继 续细分，A部分法院的判决。回避了具体说理，直接根据借款行为已经法院生效 判决认定构成非法吸收公众存款而认定主合同无效；B部分法院。主要基于合同 以民间借贷的合法形式掩盖其非法吸收公众存款的非法目的，即根据合同法第 52条第(三)项来判断合同无效；c还有部分法院认为主合同无效的理由是基 于合同损害国家利益或是违反了效力性强制性规定，其中A部分项下的判决书虽最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第1条，法释(2010)18号。如孙菊波诉俞国英等

31、保证合同纠纷案(201l浙甬商外初字第34号)、倪安娜与义乌市恒大房地产开 发有限公司等保证合同纠纷再审案(201l浙金商提字第30号)、吴蓉诉周宝莲保证合同纠纷案(201l金义 商初字第1291号)、陈忠和诉傅锦芳保证合同纠纷案(2011金义苏溪商初字第113号)、龚淑英诉浙江义乌泵业有限公司保证合同纠纷案(201l金义商初字第690号)、陈秋英诉蒋杏芳保证合同纠纷案(2010金 浦商初字第291号)等。如孙春屏诉游小卫保证合同纠纷案(2009丽云商初字第442号)、王某某与陈某债务转移合同纠纷 上诉案(2012浙绍商终字第712号)等。4万方数据浙江大学硕士学位论文2非法吸收公众存款罪所涉

32、合同效力认定的现状未详细阐释无效理由，但其中暗含的基本逻辑基本是合同构成对刑法规范的违 反，此类理由在201 0年前的判决中较为常见，也属于比较主流的观点。(2)认为主合同有效。相关案例中认为合同有效的并不多见，大抵是十难 有一的比例，其中部分就直接认定有效，如“合同是当事双方的真实意思表示， 且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效”，。也未进行详细说明；有 少量的法院对合同有效进行了比较详细的阐释，如徐彩玲与王福寿保证合同纠纷 上诉案(2011)浙台商终字第502号判决中认为，“非法吸收公众存款罪的刑事法 律事实是数个向不特定人借款行为的总和，从量变到质变，而单个借款行为仅是 引起民间

33、借贷这一民事法律关系的民事行为事实，并不构成非法吸收公众存款罪 的刑事法律事实，非法吸收公众存款罪的犯罪行为即使被依法认定，其与单个民 间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益”， “在无证据证明被上诉人王福寿在借款时就应当预见涉讼借款涉嫌非法吸收公 众存款的情形下，应当认定涉讼借款关系合法有效”。说理逻辑与之后的最高院 公报案例相类似，公报案例详见后述分析。此外还有极少量的判决认为当事人涉嫌非法吸收公众存款罪，案件相关借款 有涉嫌刑事犯罪的嫌疑，裁定驳回起诉。其余判决则认为不需要适用“先刑后民” 的原则驳回起诉或中止审理。2。2针对非法吸收公众存款罪合同效力问题存在

34、的学说争议当前学界对非法吸收公众存款罪所涉合同的效力问题存在不同观点，这一问 题也顺带牵涉到刑民交叉案件的审判模式，针对这两个问题的回答大致可区分为 以下三种：第一种观点认为合同有效，刑民并行并不矛盾。由于判断、认定合同效力具 体隶属于民商事审判内容项下，那么也应由民商事法律法规对合同效力进行判 定，刑事犯罪是否构成与民事合同有效与否在此处是不同的问题，不可混为一谈。 我们理应以民事法律规范为基础，来判断实务中具体合同的效力，采取一般的判 定方法一一明确对象合同是否具有合同有效的三个要件，而非其他，即：(1)行原告姚娟茹与被告-f-峡天元铝业股份有限公司、天瑞集团有限公司借款担保合同纠纷案河南

35、省-13峡市中级人民法院民事判决书，(2012)三民三初字第l号，北大法宝http：#wwwpkulawcn，访问时间：2013年9月15日。徐彩玲与王福寿保证合同纠纷上诉案浙江省台州市中级人民法院民事判决书，(2011)浙台商终字第502号，北大法宝http：wwwpkulawcn，访问时间：2013年8月26日。5万方数据浙江大学硕士学位论文2非法吸收公众存款罪所涉合同效力认定的现状为人是否具有相应的民事行为能力；(2)意思表示是否真实；(3)是否违反法律 或者社会公共利益。非法吸收公众存款罪的构成需要建立在借贷行为的量的积累 之上，在此前提下才承认其达到质变的要求，认为可能构成犯罪。不能

36、简单地重 叠犯罪行为和合同行为，因而民事行为即借贷合同与担保合同当为有效。口1在此 基础之上，案件中第二个争点也易于解答一一法院受理、审理可以刑民并行。最 高院公报案例的裁判理由比较接近此种。第二种观点提出反对意见，认为非吸罪所涉合同无效，理由为：虽然应由民 事法律来规范合同效力，刑事法律来调整非法吸收公众罪，但是如果自然人或单 位被刑事判决认定构成非法吸收公众存款罪，而其中涉及的合同却被民事判决认 定有效，那么会造成较明显的法律逻辑矛盾，并且会对债权人不公平，有悖最 高院相关文件精神。即使民事借贷行为表面上正常合法，但只要实质上是犯罪 嫌疑人的犯罪行为，属于其犯罪构成中的一部分，那么其签订合

37、同的行为也不再 是普通的民事行为。刑法在法律中是最为严重的强制性规范，违反刑事法律规 定，损害的不仅仅是当事人的利益，且必然会造成国家利益的损失，其合同在民 事案件的审判中认定为无效，该观点在类似的判决中常有出现。另一种观点认为应当终止审理，驳回起诉。因为民商事纠纷案件涉及刑事犯 罪嫌疑，社会危害性较大，因此该类案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、必参见戴伟民涉嫌非法吸收公众存款罪或非法集资罪的民间借贷合同效力认定：涉嫌非法吸收公众 存款罪或非法集资罪等刑事犯罪的借贷合同签订的时间有先有后，数额有大小，利率有高低，但利率基本 偏高。涉嫌非法吸收公众存款罪或非法集资罪等刑事犯罪的借贷从开始到崩

38、盘，持续时间一般较长，越早 进入借贷活动，获得利息越多，甚至超过本金，越迟进入借贷活动，获得利息越少，崩盘前进入借贷活动， 甚至没有获得利息。如果认定合同有效，早进者可能损失不大甚至获利，迟进者损失很大，这对迟进者明 显不公平。且不同债权人利率不尽相同，催债能力也各不相同，强者渠道多、信息全、手段强，风险控制 强，损失小，弱者渠道少，信息缺，手段若，风险控制弱，损失较大，有违公平。载安吉法院网，访 问地址：htqD：wwwaj缸orgartieleasp?id=25782，访问时间：2013年6月21日12：58。圆有学者认为有悖于2011年12月2日最高院人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷

39、案件促进经 济发展维护社会稳定的通知第4条规定：“依法妥善审理民间借贷纠纷案件。人民法院在审理民间借贷纠 纷案件时，要严格适用民法通则、合同法等有关法律法规和司法解释的规定，同时注意把握国家经济政策 精神，努力做到依法公正与妥善合理的有机统一。要依法认定民间借贷的合同效力，保护合法借贷关系， 切实维护当事人的合法权益，确保案件处理取得良好的法律效果和社会效果。对于因赌博、吸毒等违法犯 罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保 护。”该通知明确违法犯罪活动行程的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行违法犯罪行为的借贷关系 依法不予保护，认为如作有

40、效论，明显与通知精神相悖。胡东迁、陈士松在论非法集资刑事案件中担保合同的效力及各方权益保护文中指出，若肯定 借款合同的效力必然产生下述矛盾，即单个的合法的借款行为叠加形成的集资行为，居然构成了刑事犯罪。 这样的结论难以接受，刑法和民法居然在这一问题上如此对立、冲突。刑法作为社会整体意志的强有力的 表现，对一系列迫切需要保护的法益作出了规定，试图通过设定犯罪圈来打击犯罪。其他部门法应当与作 为社会权利救济最后防线的刑法相协调，刑事判决所确定的事实和罪名，应当在民事判决中得到体现与协 同。如倪某某与乐某某保证合同纠纷上诉案(2013浙舟商终字第6l号)、王某某与陈某债务转移合同纠 纷上诉案(201

41、2浙绍商终字第712号)等，此类案件判决根据非法吸收公众存款罪的认定，认为相关合同 也应无效。6万方数据浙江大学硕士学位论文2 非法吸收公众存款罪所涉合同效力认定的现状提起公诉，民商事纠纷案件应载定驳回起诉，即法院应当采取先刑后民的做法。 对观点再进行细化，争议中很大一部分在于此类合同涉及的强制性规定效力应当如何认定上。部分学者认为，非吸罪下的借款合同属于合同法第52条第(五)项的 情形。合同法第52条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的 合同无效。因为刑法是强制性规定，非吸罪下的借款合同违反刑法的强 制性规定，应当受到刑法的否定性评价，H1因此，应当认定合同无效。因主 合同无效，

42、故作为担保的从合同也无效。也有学者在此基础上更详细地指出，其签订的借贷合同表面上违反的是刑法 第1 76条，但刑法第176条实际上规定了违反商业银行法第21条和第81条1 款的刑责。换言之，吸收公众存款是商业银行的特有业务，任何人或者任何机构 未取得商业银行的经营许可证，擅自吸收公众存款，以此为业的，就是无证无照 经营，破坏金融秩序。对于这样的借贷合同，依照最高人民法院合同法司法解释 一第10条但书的规定，该合同似乎因违反国家限制经营、特许经营以及法律、 行政法规禁止经营规定而无效。D1持相反观点的学者认为，民间借贷行为虽然是被告人非法吸收公众存款罪行 为的一部分。但是该强制性规定并不是直接针

43、对民间借贷合同效力的强制性规 定，因此该民间借贷没有违反效力性强制规定，应该按照有效合同处理。n1另外有学者认为，非吸罪下的借款合同效力不能采取“一刀切”的做法，而 应视合同签订时，债权人是否对债务人的非法吸收公众存款行为“明知”来进行 划分和考量。这里“明知”应当做严格限制，仅仅指债务人具有明显的非法吸收 公众存款的外部表现形式，债权人此时能够通过债务人行为的外部表现形式，知3晓债务人所为的是一种非法吸收公众存款的行为，才构成主观上的“明知”。b(1)债权人明知。认为在债权人明知债务人的行为属于非法吸收公众存款或 者变相吸收公众存款行为时，仍旧向债务人借款，其与债务人之间的借款合同应 属无效

44、。因为债权人既然明知债务人是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款 行为，本质上，其也应当已经认识到债务人的行为是损害国家金融管理秩序行为， 存在债权人和债务人恶意串通，损害国家利益的过错。根据合同法第52条 第(二)项之规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情况下所订立 的合同无效。H17万方数据浙江大学硕士学位论文2非法吸收公众存款罪所涉合同效力认定的现状(2)债权人不知。在债权人不知道债务人的行为属于非法吸收公众存款或者H1变相吸收公众存款行为的情况下，认为借款合同应当被认定为有效合同。综合各类观点可知，非法吸收公众存款罪同时涉及合同效力的案件，其处理 结果与方式有较大区别的主要原

45、因为：对借款合同、担保合同的效力与合同一方 当事人被追究刑事责任之间是否存在必然联系这一问题上，不同法院存有不同认 识。非法吸收公众存款罪所涉合同效力的问题，不仅在处理实践中结果多样、难 以统一，在理论上也有较大的分歧和差异，因此对此进行探讨极有必要。23最高院公报案例体现的裁判趋势231最高院公报案例最高人民法院公报在2011年第11期总第1 81期刊登了“吴国军诉陈晓富、 王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”，即以非 法吸收公众存款罪中涉及的借贷合同和担保合同的效力作为主要内容。2008年11月4日，原、被告签订借款协议，被告陈晓富共向原告吴国军借 款人民币2 o

46、o万元，借款期限至2 009年2月3日，并由被告王克祥和被告中建 公司提供连带责任担保。现陈晓富无力归还借款，依照协议，遂要求陈晓富提前 归还，王克祥、中建公司承担连带责任。2008年12月14日陈晓富因故下落不 明，2008年12月22日陈晓富因涉嫌合同诈骗和非法吸收公众存款罪被公安机 关立案侦查，直至开庭时，三被告均未履行还款义务。一审法院将本案的争议焦点归纳为：(1)涉案民间借贷合同和担保合同的效 力认定；(2)本案是否需要中止审理。关于第一个争点，本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律 保护。本案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法 律事实，并不构成

47、非法吸收公众存款的刑事法律事实，当事人在订立民间借贷合 同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制 性规定或以合法形式掩盖非法目的。建立在真实意思基础上的民间借款合同受 法律保护。合同(借款合同)有效，从合同(担保合同)本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将合同法第52条：有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损 害国家利益；(二)恶意攒同，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损 害社会公共利益：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。8万方数据浙江大学硕士学

48、位论文2非法吸收公众存款罪所涉合同效力认定的现状与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不 公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承 担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体 现。因此，对于王克祥和中建公司的抗辩理由，法院不予支持。关于第二个争点，一审法院认为，本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，与本 案合同纠纷属于两个法律关系，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪， 只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪犯罪行为与合同行为不重合，合同符合 有效要件，故其民事行为应该有效，本案并不符合“先刑后民”的条件，被告

49、王克祥和被告中建公司提出本案在未确定本案借款的性质时应该中止审理的诉 讼主张，不予支持。王克祥、中建公司提起上诉称：1如原审被告陈晓富经人民法院审理后确 定涉及合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据合同法第52条的规定，借 款协议显然无效，由此担保当然无效。2根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第8条的规定，本案导致担保合同无效 的责任不在其，其没有过错。原判未认定借款协议的效力，侵犯其合法权益。二审查明2010年1月13日德清县人民法院以原审被告陈晓富犯非法吸收公 众存款罪，该判决已生效。二审法院认为，被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并 不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法

50、律、行政法规效力性 的强制性规定。订立合同时各方意思表示真实，效力上采取从宽认定，符合司法解释本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此原审判决并无不当。 232最高院公报案例之后的裁判趋势浙江省德清县法院判决中认为的民间借贷涉嫌或者构成非法吸收公众存款 罪的，并不一定影响案件中借贷合同及担保合同的有效性，处在审理中的案件无 需终止，这一做法被最高人民法院公报在2011年第11期以案例研究的形式予以确认，体现了最高人民法院对于该处理模式的态度。 法院公报一经刊载就引起了较大反响，对菲法吸收公众存款罪中所涉合同的o民事诉讼法第136条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据。而另一案尚未审结的”， 才“先刑后民”。圆最高人民法院关于适用若干问题的解释第8条：主合同无效而导致 担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分， 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。若干问题的解释(二)第14条：合同法第五十二条第(五)项规定 的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。9万方数据浙江大学硕士学位论文2非法吸收公众存款罪所涉合同效力认定的现状效力