第六章担保法律制度

1、第一节 担保法概述v一、担保v （一）概念v 在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保的情形，债权人依法享有就担保财产优先受偿权利的权利。v （二）方式：保证、抵押、质押、留置和定金。v 二、担保的效力v 1.主合同有效而担保合同无效v A、债权人无过错担保人与债务人连带赔偿v B、债权人、担保人均有过错担保人承担不超过债务人不能清偿部分的1/2v 2.主合同无效而导致担保合同无效v A、担保人无过错担保人不承担民事责任v B、担保人有过错担保人承担不超过债务人不能清偿部分的1/3vv 3.担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求

2、有过错的反担保人承担赔偿责任。v 第二节 保证v一、保证（人保）v（一）概念v 保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人是债务人与债权人之外的第三人。vv （二）保证人v担任保证人需要一定的资格，但应当特别注意不能担任保证人的几种情形。尤其是：v（1）企业法人的职能部门不得担任保证人。v（2）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。v（3）国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。v（4）学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体不得作为保证人。但从事经营活动的事业

3、单位、社会团体，可担任保证人。v （三）保证合同v 保证合同为要式合同。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。v 1.保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章，保证合同成立。v 2.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。v 3.主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。v 二、保证方式v保证方式有一般保证（补充责任保证）和连带责任保证之分。v（1）一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判和仲裁，并就债务人的财产依法强制执行前，对债权人可拒绝承

4、担保证责任。v有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：v债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；v人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；v保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。v（2）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。v v 三、保证期间v保证期间的作用主要在于界定保证人是否承担保证责任。v 保证期间计算：v1、没有约定为主债务履行期届满之日起6个月v2、约定无效约定早于或等于主债务履行期的，视为没有约定，为主债务履行期届满之日起6个月v3、约定不明约定直至主债务本息还清时为止等类似内容的，为主债务履行期限届满之日起2年v 四、保证责

5、任v（一）保证的责任范围v保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。v（二）保证责任的承担v1.债权转让保证责任v 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原担保范围内对受让人承担担保责任。v2.债务转让保证责任v 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。v3.债权内容变更保证责任v 保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保

6、证人书面同意的主合同变更，如果： v A、减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；v B、加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。v甲借款给乙10万元，甲与丙签订了保证合同。后乙与甲擅自变更借款数额为15万元。借款到期后，乙无力偿还该借款，甲要求丙承担保证责任，下列表述正确的有（）。vA.丙应承担15万元的保证债务vB.丙应承担10万元的保证债务vC.丙不承担该保证债务vD.丙承担保证债务后有权向乙追偿v （三）共同保证v两个或者两个以上保证人对同一债务履行所提供的担保。v 共同保证包括按份共同保证和连带共同保证v 同一债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不

7、履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时：v 有约从约；无约，物保优先；有权追偿vv （四）保证责任免除v 1.保证期间届满，债权人为请求v 2.保证合同无效v 3.债权人放弃物保。在放弃物保范围内免除保证责任v 4.债务人破产中，债权人未申报债权也未通知保证人，在可能受偿的范围内免除保证责任v第三节 抵押v 抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。v 债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。v 抵押中提供财产担保的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。v v 一、抵押物v物权法规

8、定可以用于抵押的财产范围：v建筑物和其他土地附着物；v建设用地使用权；v 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；v生产设备、原材料、半成品、产品；v正在建造的建筑物、船舶、航空器；v交通运输工具；v法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。v物权法规定不得用于抵押的财产范围：v土地所有权；v耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；v学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；v所有权、使用权不明或者有争议的财产；v依法被查封、扣押、监管的财产；v法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。v二、抵押

9、权的设定v（1）抵押权的设定应当依照法律规定由抵押人和抵押权人订立抵押合同，且抵押合同必须采用书面形式。v（2）流押条款v当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。如果合同中有这样的条款，则该条款无效，即“流押条款无效”。流押条款无效不影响抵押合同其他条款的效力。v 三、抵押权的效力v（一）抵押登记v抵押登记分为法定登记和自愿登记。v1.法定登记。以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物四种财产设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。（登记生效

10、主义）v2.自愿登记。以除法定登记财产以外的其他财产设定抵押的，当事人可以自愿办理登记。无论当事人是否办理登记，抵押权均自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。（登记对抗主义）v根据规定，当事人以下列财产设定抵押，应当办理抵押物登记的是（）。vA.已竣工的厂房vB.正在建造的商品房vC.大型客机vD.正在建造的远洋货轮v（二）抵押权的效力范围v 1.抵押权担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用v 2.抵押权标的物的范围：除抵押财产外，还包括从物、从权利、添附物和孳息v v （三）抵押人的权益v 1.占有权v 2.处分权v 3.出租权。如果抵押权设定在先，出租

11、在后，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。v 4.设立担保权。抵押人在抵押权设立后，在同一财产上再设立抵押权。v甲为向乙借款将其拥有的空置房屋设定抵押，并办理抵押登记，后又将该房屋出租给丙居住。借款期限届满，甲未归还借款和利息，经拍卖丁取得该房屋的所有权。下列说法符合规定的是（）。vA.甲不得将已设定抵押并办理登记的房屋出租vB.甲将已设定抵押并办理登记的房屋出租，应经乙同意vC.丁取得房屋所有权后，原租赁合同仍然有效vD.丁取得房屋所有权后，有权解除租赁合同vv （四）抵押权人的权益v1.保全权。v

12、2.优先受偿权。v3.处分权。抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位v抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。v债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。v四、抵押权的实现v 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。v 不足清偿债权的部分由债务人按普通债权清偿。v（1

13、）多个抵押权并存时的清偿顺序v抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。v抵押权已登记的先于未登记的受偿。v抵押权未登记的，按照债权比例清偿。vv（2）与其他物权并存时的清偿顺序v抵押权与质权并存同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。v（登记优先于非登记）v抵押权与留置权并存留置权人优先于抵押权人受偿。v（法定担保权优先于约定担保权）v抵押权与建设工程价款的优先受偿权并存建设工程价款的优先受偿权优先于抵押权。（人权优先于物权）v 五、最高额抵押v最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债

14、务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形。vv抵押权人的债权在下列情况下确定：v约定的债权确定期间届满；v没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；v新的债权不可能发生；v抵押财产被查封、扣押；v债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。v六、浮动抵押v 经当事人书面协议，企业，个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。第四节 质押

15、v 所谓质押，指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产变价所得优先受偿。v质押与抵押的根本区别在于是否转移担保财产的占有。v 一、动产质押v1.动产质权自质物移交给质权人占有时设立。v2.动产质押的效力v动产质押设立后，在主债务清偿以前，质权人有权占有质物，并有权收取质物所生的孳息。v质权人取得质物的孳息，并非取得孳息所有权。v质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。v 二、权利质押

16、v1.有价证券的质押v 票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时设立。v2.可以转让的基金份额、股权的质押v以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。v以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。v3.知识产权的质押v以知识产权设定质押，应当向有关部门办理出质登记。v以知识产权中的人身权设定质押无效。v4.应收账款的质押v以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。第五节 留置与定金v 一、留置v 留置权是指

17、债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。v 留置权特点：他物权、法定担保权、从权利、不可分性v（一）留置权的成立条件：v1.债权人合法占有了债务人的动产。v2.债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。v3.债务人不履行到期债务。v v（二）留置权的效力与实现v（1）留置权人在占有留置物期间内，除了留置物本身以外，留置权的效力还及于从物、孳息和代位物。v （2）债权人在其债权没有得到清偿时，有权留置债务人的财产，并给债务人确定一个履行期限。根据规定，该履行期限

18、应当在2个月以上。 （3）债务人超过规定的期限仍不履行其债务时，留置权人可依法以留置物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。v（4）同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。（法定优先于约定）v 二、定金v 1.概念v 为担保债权实现，当事人一方在合同订立时或履行前，由一方向另一方给付的一定的金钱。v债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。v 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。v2.定金的成立与法律效力v（1）定金合同为实践合同，自实际交付定金之日起成立。v（2）定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效。v（3）当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。v（