劳动用工中的风险防范

1、20161.规章制度制定或公示瑕疵的败诉风险2.不订立或迟延订立劳动合同的败诉风险提示3.无固定期限劳动合同的败诉风险4.劳动合同必备条款缺失的败诉风险5.劳动合同订立程序瑕疵的败诉风险6.劳动合同试用期相关问题败诉风险7.劳动合同解除常见的风险及对策8.迟延履行冲裁、判决的法律风险风险提示1、用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体员工讨论；提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定2、直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项未公示、未告知劳动者。或者即使有告示或者告诉劳动者，但是由于公示或者告知方法使用不当而导致无法向仲

2、裁庭或法庭举证3、用人单位履行了明主程序和公示程序，但未能保留书面证据，发生争议时无法举证。 二、【法律条文】劳动合同第十章规定：建立劳动关系，应当订立书面合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同风险提示1.用人单位在与劳动者建立劳动关系一个月后仍未订立劳动合同，需支付二倍工资；2.用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同针对风险提出的建议： 实际用人单位应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗。订立劳动合同最迟不超过一个月。三、【法律条文】劳动合同法第十四条规定：无固定期限劳动合同，是

3、指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同可订立无固定期限劳动合同的情形1.劳动者在该用人单位连续工作满十年的2.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不满十年的3.连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。四、【法律条文】劳动合同法第十七条规定：劳动合同应当具备以下条款：1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3.劳动合同期限； 4.工作内容和工作地点；5.劳动报酬； 6.社会保

4、险；7.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；8.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项；劳动报酬【法律条文】1.劳动合同法第十条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬，没有集体合同或者合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定2.第十八条规定：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确的，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；风险提示1、用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文

5、本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任2.招用劳动者未订立劳动合同，也未约定或未明确约定劳动报酬3.已订立劳动合同的，劳动合同中对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确针对存在的风险建议1.制作劳动合同应当具备必备条款，或者直接采用劳动行政部门制定的劳动合同范本，用人单位可在范本中进行相应的补充2.劳动报酬：先定合同再上岗，或者虽暂未订立合同，但也应以书面形式约定劳动报酬；已订立劳动合同的，劳动合同中对劳动报酬和劳动条件等标准进行明确规定，或发生争议时，尽量协商确定。五、【法律条文】劳动合同法第十六条规定：劳动合同由用人单位和劳动者协商一致，并经用人单位与劳动

6、者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各持一份劳动合同订立程序存在的风险用人单位单边持有劳动合同，或者虽给劳动者持有一份，但未保留送达证据。用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任针对以上风险建议 劳动合同必须给劳动者持有一份，并且应当有劳动者的 签收证据六、【法律条文】1、劳动合同法第十六条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的， 试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;

7、劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。2、第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准3、第十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。风险提示1.试用期约定超过法定标准2.重复约定试用期3.签订单独使用合同4.试用期工资约定不合法5.试用期随意解雇针对风险提出的建议1、试用期期限严格按照法律的规定约定，不得超期2、与劳动者只能约定一次试用期，不得重复约定（注

8、意：约定的试用期届满后再协商延长试用期在司法实践中可能被认定属二次试用，同样违反同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定）3、切记签订单独的试用合同，单独试用合同视为劳动合同期限4、试用期工资必须不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不低于用人单位所在地的最低工资标准5、试用期解雇员工必须有充分的证据证明员工不符合录用条件，且要严格按照法定程序办理七、劳动合同解除常见的风险及对策【法律条文】1、劳动合同法第三十六条至第四十八条、第八十七条、第八十九条；劳动合同法实施条例：第十八条至第二十条、第二十二条至第二十五条、第二十条等2、解除劳动合同的三

9、种类型：协商一致解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除（一）协商一致解除劳动合同风险提示1、用人单位首先提出的，应当支付经济补偿金。2、劳动者首先提出的，需保留相关证据，要求劳动者本人出具提前一个月解除劳动合同的通知，用人单位不必支付经济补偿金。 尽可能降低劳动者“自动离职”带来的损失注：员工自动离职可能会给用人单位带来经济损失。自动离职是指员工擅自离岗出走的行为，通常是指劳动者在劳动合同还没履行完毕，不通知用人单位就擅自离岗出走的行为。劳动者终止劳动关系时不履行相应手续，擅自出走离岗；或者解除劳动关系手续没有办理完毕就离开单位，也可以认定为自动离职行为应对策略1、在规章制度里规定“连续旷工天

10、属于擅自离职”，或者在规章制度里规定“旷工天属于严重违反规章制度”，同时规定对于“旷工”和“擅自离职”等的处理程序。2、如果劳动者提交解除劳动合同通知后就不来上班，或者没有提交解除劳动合同通知就擅自走人，可以按照旷工进行处理，或者以“严重违反规章制度”等解除劳动合同。3、如果劳动者没有提交解除劳动合同通知就擅自走人，可以做旷工违纪处理，然后把处理决定（如解除或终止劳动合同通知书）送达劳动者本人，不行则可邮寄，再不行则通告，60天后认定公告生效。4、如果员工自动离职给用人单位造成损失的，可以按实提出证据要求其承担赔偿责任。（二）用人单位单方解除劳动合同1、劳动者过错解除风险提示基于劳动者过错导致

11、劳动合同解除的，用人单位不需要支付经济补偿金,但如果发生争议，用人单位负有举证责任。如果用人单位举证不能，则会导致解除劳动合同无效。劳动者可以要求继续履行劳动合同，或者是要求解除劳动合同的同时向用人单位主张按照双倍经济补偿金标准支付经济赔偿金。鉴于用人单位承担举证责任，所以用人单位以上述理由解除合同的，应当保留足够证据 应对策略a、试用期间不符合录用条件的（1）必须有明确并且经过公示的“录用条件”， 要以“试用期内不符合录用条件”为由解除劳动合同，首先必须有明确并且经过公示的录用条件。（2）必须有证据证明劳动者不符合“录用条件” 对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明

12、。（3）试用期满后不得再以“不符合录用条件”而解除劳动合同 ，以“不符合录用条件”解除劳动合同的，一定要在试用期内作出。如果是在试用期满后才以“不符合录用条件”解除劳动合同，就属于违法解除。试用期必须在劳动合同中有明确的约定，口头试用期约定无效。此外，试用期的约定必须符合法律规定的标准。（4）因劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件”而依法解除劳动合同的，无需支付经济补偿金b.严重违反单位规章制度的：保留可以作为员工“严重违反规章制度”的证据注：收集员工“严重违反规章制度”证据的办法（1）员工发生违纪行为时，应详细记录在案，或者让员工作出书面检讨、书面情况说明，并要求违纪员工本人签字。（2）对

13、于员工的违纪行为，根据相关规定作出相应的书面处理材料，要求违纪员工本人签字。（3）如果违纪员工本人不愿在违纪处理材料上签字，则可以采取扣罚工资的处罚方式，在工资单上注明处罚内容，由员工在领取工资时一并签字，同时在工资单上注明对工资数额有异议的，应当在7日内提出。（4）对于违纪行为有异议的，可以提请工会讨论，并详细记录在案。（5）对于有违法行为如赌博、盗窃、打架、吸毒等的员工，可以要求政府有关部门处理，并注意保留政府有关部门的处理结论或者记录。（6）建立并且完善日常书面行文制度和档案保管制度，尤其是有过违纪事件的资料更应妥善保管。c、给单位造成重大损害的：首先在单位规章制度中明确 “重大损害”的

14、界限，尽可能量化，其次保留给单位造成损害的具体凭证d、双重劳动关系：首先必须保留劳动者与第三方形成劳动关系的凭证，该凭证不限于劳动合同，也包括工作证件、工资卡、社保手续等。其次如果证明“对完成本单位的工作任务造成严重影响”有困难，则直接采用“通知与第三方解除合同”的方式，保留发送通知的凭证。e、欺诈或者胁迫签订合同的：保留劳动者采用胁迫手段的证据：录音、录像、证人证言等；保留劳动者所提交的资料，同时还要证明该资料不具备真实性。f、被追究刑事责任的：被劳教、刑事拘留、行政拘留的以及被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依本项规定解除劳动合同。另外，被人民检察院免予起诉的或被人民法院免予刑事

15、处分的，用人单位可依本项规定解除劳动合同。劳动者在其限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，在所涉案件审理结束后，可视具体情况，再行处理。虽然劳动者被劳动教养不属于被迫追究刑事责任，但由于其已经无法履行劳动合同，因此用人单位也可以与其解除劳动合同2、非劳动者过错解除的情形a、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；b、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；c、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的风险以及应对策略1、需要提前三十日通知或者多支付一个月的工资，另外还须向劳动者支付经济补偿金，并保留相关证据。2、无证据，则构成非法解除 ，需要继续履行合同或者解除合同但是支付经济赔偿金。3、某些