代位权在合同法审判实践中的适用

1、代位权在合同法审判实践中的适用一、引言我国民法通则中没有规定债的保全制度,只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤销权的内容，导致司法实践中对债权人的正当权利保护存在困难。债权人代位权制度作为一项新的法律制度在中华人民共和国合同法进行了规定,确立了我国民法债的担保体系，在理论上得到进一步完善,为司法实践审判工作中保护债权人正当权利，抵制债务人恶意逃避债务提供了具体的可供操作的法律依据。合同法颁布后理论界对于合同法第七十三条及相关司法解释关于债权人代位权相关问题继续进行了大量有益探讨，实务界也在相关司法审判中对该法律规定在实际运用中不断加深认识，丰富其内容。以下，我们将对本院部分

2、审判活动中债权人代位权的实际适用经验进行总结，以便使理论与具体审判工作融会贯通。二、基本理论（一）代位权的概念代位权制度形成于法国古老的习惯法中，最早由法国民法典第条予以明文规定，其目的在于弥补执行规定的不完善，特别是不动产的转让、请求给付债权及其他财产执行方法的欠缺。由于该项权能仅能在诉讼上行使，故法国学者称之为“间接诉权”。法国民法典这一规定对大陆法系国家的民法产生了深远的影响，后日本、意大利及我国台湾等国家和地区的法律都对代位权作出了相应的规定，如台湾民法典第242条：“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己之名义行使其权利。”我国合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期

3、债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，这表明代位权理论作为一种制度在我国法律体系中得以确认。所谓代位权指的是，如果债务人对债权人的权利已负延迟责任而债务人又怠于行使其对第三债务人的权利时，债权人为保全其债权，可以以自己的名以,行使债务人权利的权利。代位权的主要特点在于，债权人是代替债务人向第三债务人主张权利，债权人是以自己的名义，而不是以债务人的代理人的名义。它源自于法律的规定而非当事人的约定、是依附于债权的一种从权利。（二）代位权的性质对于代位权的性质，理论上存在以下几种主要观点：1、代位权和撤销权同为合同的保全制度。2、形成权学说。3、财产管

4、理权说。4、广义的代理权说。5、法定的债权权能说。我们认为，首先,代位权是一种法定的权利,代位权的发生不是基于合同的的约定,也不是债权人的授权,而是有法律直接规定；其次，代位权属于债的保全的一种；再次，代位权也不是代理权，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的代理权。（三）代位权的客体传统的民法对代位权客体的规定较为宽泛不仅包括债权人的合法的债权，还包括其他非专属于债务人本身的财产性权利。但我国合同法及合同法司法解释将我国债权人代位权的客体仅限于债务人对第三人的合法的债权。对此我们认为可参照法国民法典第1166条规定，债权人得

5、行使债务人的一切权利和诉权，对合同法及其司法解释规定的代位权客体作目的性扩张以填补法律规定的漏洞。债权人代位权的客体除债权之外，还应包括：（1）物权及物上请求权。 如所有物权返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等；（2）形成权。合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权；（3）债权人代位权和撤销权。如果债权人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权，但怠于行使该权利，从而危及其债权人的债权实现时，同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的，债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权；

6、（4）诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。（四）代位权的构成要件1、积极要件（1）合法性债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系。这是代位权行使的首要条件。因为债权人代位权是债权人的一项从权利，它必须以债权合法有效的存在为前提。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终确定性。至于债权发生的依据则在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债均包括在内。（2）因果性债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，也就是说债务人的怠于行使权利与债权人债权的损害之

7、间存在因果关系，这是构成代位权的实质条件。代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全自己的债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。因此，只有在债务人怠于行使其债权而导致自身无能力清偿债务，造成债权人之债权面临不能实现的危险时，债权人才能行使代位权。（3）期限性债权人对债务人的债权已到期，这是行使代位权的时间界限。在债权人行使代位权时，一般必须两个债权均已到期，即债权人所享有的债权和债务人所享有的债权均已到期，缺一不可。债权人在一般情况下是不能提前主张债权的，但要求债权人所享有的债权必须到期

8、有时是不合理的，在特殊情况下，如债务人破产时、债务人的债权诉讼时效即将届满时应当允许债权人提前行使代位权。允许债权人提前行使代位权主要是出于保护债权人的利益，因为有时债权人的债权到期之时正是债务人的债权时效届满之日，如果债权人必须等到债权的履行期限届满后才能行使代位权，则有可能使债权人原本能享有的权利丧失。因此，合同法解释没有把债权人的债权已到期作为提起代位权诉讼的必要条件。当然，这并不等于在任何情况下债权未到期的债权人都可以行使代位权。什么情况可以，什么情况不可以，要在实践中不断探索和总结。（4）货币性从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人

9、享有的其他权利和诉权。合同法解释第十三条对此作了严格的规定，即将债务人怠于行使其到期债权的内容作了缩小解释，即不是所有的任何性质的债权，而是限于具有金钱给付内容的范围内。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。当然我们也必须注意到，这种规定可能导致代位权行使过程中的社会不公，使债权人行使代位权的机会减少。2、消极要件债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债

10、务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。（五）代位权的行使方式以日本等为代表的传统民法规定，代位权可以诉讼方式和直接行使的方式行使，前者是指债权人通过提起诉讼方式来行使代位权，后者是指债权人直接向第三人行使权利。我国合同法规定，债权人须“向人民法院请求”，不允许债权人以直接行使的方式向次债务人主张。也有一些学者主张允许债权人采取直接行使的方式。我们认为，鉴于目前我国许多交易当事人尚缺乏浓厚的法律意识和合同观念，允许债权人直接向次债务人主张权利，可能会出现争抢财产、随意处分债务人的财产以冲抵自己的债权等现象。而通过诉讼方式具有公示性，债务人也可以参加诉讼，可以保证代位权的

11、正确行使。（六）代位权行使对各方当事人的效力1、对债务人的效力在债权人开始提起代位权诉讼后，债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制；债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。2、对次债务人的效力在代位权诉讼中

12、，次债务人对债务人的抗辩事由，譬如同时履行抗辩、后履行抗辩、不安抗辩、时效抗辩，均可以向债权人主张；有些不属于债务人的抗辩事由，次债务人也能抗辩，譬如专属债务抗辩、债务数额抗辩等；有些专属于对债务人的抗辩事由，譬如程序上协议管辖抗辩，不可以向债权人主张。3、对债权人的效力最高人民法院合同法解释第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。” 债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。同时，行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。债权人代位权制度为保障债权人利益

13、提供了相对可靠的基础，打破了债权的相对性，使得债权具有了涉及第三人的性质；此外，从该制度的法律效力来看，其亦保障了债权制度的平等性。但同时我们也必须看到在实践中，债权人代位权的行使有相当的困难，若债务人不积极协助，则代位权难于实现。三、代位权适用的法律规定（一）怠于行使到期债权，对债权人造成损害的判断关于损害，根据关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释第13条的规定，“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期的债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。那么，在

14、审判实践中，如何判定是否对债权人造成了损害呢？一种意见认为，债权人只要认为债权有受侵害、得不到保障的危险，即可行使代位权，而不必要求债务人是否客观上真无偿还的能力，这种观点实际上采用的是债权人的主观标准。还有一种观点认为，对债权人造成损害，是指债务人已经构成对债权人的迟延履行，因怠于行使自己对第三人的权利，就会造成自己无力清偿自己的债务，从而使债权人因债务人的行为而使自己的债权有不能实现的危险，亦即行使代位权都必须以债务人有无清偿能力为判断的标准。笔者以为，对债权人造成的损害应该作严格的解释。如果仅以债权人认为债务人不行使其债权、自身的债权有得不到保障的危险，即构成对债权的损害，债权人得依法行

15、使代位权，而不论债务人是否有实际的清偿能力，这对于债务人及第三人（次债务人）都不公平，也不符合立法的原意。我们认为，在债权人的合法债权已经到期、债务人怠于行使其到期债权给债权人造成的损害的判断应以债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务为标准。换而言之，即债务人怠于行使自己的债权与自己不能清偿到期债务之间存在因果关系。因为，如果债务人选择了不履行到期债务，但他有足够的财产用来承担债务，包括其享有的债权、许多实有的财产或者将会增加许多新的财产的情况下，即使债务人怠于行使了其对次债务人的债权，也不会对债权人的债权造成实际的损害，此时的怠于履行也都是债务人对自己业务的安排

16、，并无不妥，债权人的干预显然对债务人不利。当然，对债权人造成损害并不一定是对债权人已经造成严重损害，或者说使债权根本不能实现。所以，采用无清偿能力这一客观标准来衡量对债权人的损害，可以避免债权人的主观臆断，也避免过多干涉债务人的意志，违反意思自治原则。（二）专属于债务人自身债权的判断各国民法都对代位权行使作了规定，把专属于债务人自身的权利排出在代位权行使的范围之内，如，日本民法典423条规定：“（一）债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。但是，专属于债务人本身的权利，不在此限。”、法国民法典1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利与诉权专属于债务人个人者，不

17、在此限。”我国合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，“最高人民法院解释一第12条将"专属于债务人自身的债权"解释为："基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”鉴于此，我们可以把专属于债务人自身的权利分为以下四种权利类型：（1）非财产性权利。例如，监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间

18、接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志， 他人不得代位行使。（2）主要为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代位行使。（3）不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等。这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。（4）不得扣押的权利。例如，养老金、救济金、

19、抚恤金等。需要指出的是，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。四、代位权在合同法审判实践中遇到的一些问题（一）代位权诉讼中债务人怠于行使权利可能损害债权人的债权的举证责任的归属根据“谁主张、谁举证”的原则，债权人在代位权诉讼中应就其对债务人怠于行使权利可能损害债权人的利益承担举证责任。但是，从审判实践的角度来看，对于两个相对独立的主体，要求债权人对债务人的履行能力进行举征存在很大的障碍，这直接导致代位权诉讼中

20、债权人的请求得不到法院的支持。如果采用举证责任倒置的原则，次债务人仅能就债权人人是否怠于履行进行举证，对于债务人怠于履行主张权利是否造成无力清偿同样是无法举证的。所以，我们认为对债务人怠于行使权利可能损害债权人的利益承担举证责任应由债务人承担。债务人参加到代位权诉讼中主要是为了查明事实，而其对自身的状况最具有发言权，由其自己对自己的履行能力进行举证是再恰当不过的。（二）代位权的主张对象代位权的主张对象，也就是说债权人可以向那些人主张自己权利。举个例子：甲对乙有10万债权，乙对丙有10万到期债权，丙对丁有10万到期债权，在乙、丙都怠于行使到期债权时，甲能否直接对丁行使代位权？也就是说代位权只能向

21、次债务人主张还是能向次债务人的债务人主张？从我国合同法第73条的文意理解，行使代位权的对象以次债务人为限，不得对次债务人的债务人行使代位权，审判实践也是这样操作的。但是我们认为，应当允许债权人向次债务人的债务人代位行使请求权，其实谈这个问题无非又回到前面对债权人客体的讨论。因为，首先合同法规定了代位权，但是代位权实行到第几层并未作出强制性地限制，如果债权人在有充分的证据证明债务人对次债务人的代位权成立而不允许债权人形使代位权的话，就有悖于法律设置代位权的初衷；其次，更有利于保护债权人的债权，降低诉讼成本和债权实现成本有利于促进债的消灭，促进经济发展；再次，和国外的一些立法相衔接，如法国允许债权

22、人行使债务人的一切权利及诉权，有利于我国法律与世界的融合。（三）代位权行使的效力依照传统民法上的债权人代位权理论，行使代位权行使的直接效果应归属于债权人。债权人在行使代位权后，次债务人应向债务人履行清偿义务，清偿财产应交付给债务人，作为债务人的责任财产，然后才能用于清偿债权人的债权。学者们称其为“入库规则”。根据“入库规则”，代位权行使的结果归属于债务人，“先入库，再清偿”是入库规则奉行的原则，债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿。但合同法司法解释第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务

23、人之间相应的债权债务关系即予以消灭”，由此规定可以看出，合同法司法解释在代位权实行的效果上采取了代位权人优先受偿的原则。虽然在实践中，“入库规则”对债权人行使代位权的激励不足，对债权人行使代位权的努力结果，其他债权人可无条件分享，在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。笔者认为，“入库规则”是可行的。首先，自债权人行使代位权之日起，债务人对该债权的任何不利的处分行为即受到严格限制。其次，债权人地位平等不等于平均受偿，也不等于无条件的按比例清偿。在适用“入库规则“时，应当考虑债权人主张债权的先后、债务人责任财产的合理变化，以及是否为行使代位权的债权人等等。总之，“入库规则”应坚持这样一个原则：

24、债权人代位权制度是一种债权的保全制度，而并非是一种直接满足债权的制度，法律未规定行使代位权的债权人享有法定的优先受偿权，但不排除经过债务人同意而获得的优先受偿；债务人未经行使代位权的债权人同意不得将因代位权行使而取得的责任财产向其他债权人清偿。（四）代位权诉讼中债务人的地位关于债务人的地位问题，最高人民法院的司法解释规定债务人在代位权诉讼中应属于第三人。审判实践中以最高院的解释为据，将债务人列为第三人，但笔者对债务人在代位权诉讼中的地位为第三人似有不妥。众所周知，诉讼中的第三人是诉讼的主体，可分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种，在法院判决中必须对其应具有何种权利或应承担何种义务

25、明确涉及。有独立请求权的第三人是诉讼原被告双方以外的自认为对诉讼标的有请求权的人，其应主动参加诉讼，行使其请求权，并实际居于相当于原告的法律地位；无独立请求权的第三人是指原被告以外的没有独立请求权但与被告有密切法律关系的第三人，其诉讼中的法律地位相当于被告，有提出各种抗辩理由的权利，如其抗辩理由成立，则判决其不承担责任，反之，将判决其承担相应的民事责任。在代位权诉讼中，债务人显然并非相当于原告地位，亦可以由法院依职权追加，法院也不会判决债务人承担民事责任，相反只会判决次债务人承担民事责任。所以从司法解释的支持理由认为确定债务人的地位主要是为了查明事实，为了证明债权人与债务人以及债务人与次债务人之间的法律关系是否存在的角度出发，债务人在代位权诉讼中的地位似乎不应是第三人而更象一个证人。证人就其所知有证明与案件有关的事实的义务，包括证明法律关系是否存在，原告诉权是否成立等等。所以，与其把债务人列为第三人不如将其列为证人。（五）代位权诉讼能否适用调解调解原则是我国民事诉讼制度中的一项重要原则，合同法第128条亦不例外地肯定了调解