国际私法学课件：1 国际私法概述

1、国 际 私 法 学2022/7/121第一讲什么是国际私法2022/7/122你在美国旅游时，邂逅一名美丽的西班牙偷渡女子，你们相爱并决定赴法国结婚。不幸飞行中你们遭遇索马里海盗受伤，但未获任何国家的赔偿。此时又不幸得知你的曾祖母过世，但在英国为你留下一处别墅可以继承。你们婚后终于在德国定居下来，又收养了一名伊朗儿童。世事难料，美丽女子在婚后不久与你提出离婚，儿童的亲生父母又前来要求小孩的抚养权。你遇到的哪些是国际私法问题？ 2022/7/123一、国际私法的调整对象（一）调整对象 具有涉外因素的国际民商事关系（二）特点 1、不仅表现为“私人间”的关系，也体现“国家间”关系，是与两个活两个以上

2、的法律制度和利益相关系； 2、表现为平等主体间的私法关系，即一定的财产关系和人身关系； 3、具有外国因素或涉外因素的民商事关系。2022/7/124（三）涉外因素：所有超越本法域以外的因素1主体 主体一方或双方是外国的自然人、 法人、无国籍人或者国家。2客体 民事关系中的标的物位于国外。3内容 法律事实发生、变更或消灭在外国。国际私法上所讲的涉外民商事法律关系是广义上的民商事法律关系一、国际私法的调整对象2022/7/125二、国际私法的调整方法直接调整和间接调整 直接调整方法 利用实体法规范 国家 涉外民商事法律关系 间接调整方法 利用冲突规范2022/7/126三、国际私法的规范（一）一机

3、两翼理论 韩德培先生：国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事法律关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。 2022/7/127国籍及外国人法律地位国际民事诉讼和仲裁程序冲突法、实体统一法国家直接适用的法另一机翼机身一机翼2022/7/128三、国际私法的规范（二）人体构造理论台湾学者赖来焜统一实体法外国人地位论国际商事仲裁法

4、论国际民事诉讼法论冲突法论2022/7/129三、国际私法的规范（三）国际私法的规范具体包括：1、规范外国人民商事法律地位的规范是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域的权利与义务的规范。这类规范既可以规定国内法中，也可以规定在国际条约中，是国际私法产生的一个前提条件。 2022/7/1210三、国际私法的规范2、冲突规范指明某国际民商事关系应适用何种法律的规范内国 民商法 冲突 规范适用于国内民商事关系内国民商法外国民商法国际民商事关系指定适用于2022/7/1211三、国际私法的规范3、国际统一实体规范在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规

5、范。它的出现晚于冲突规范，但在商事领域起着越来越重要的作用。2022/7/1212三、国际私法的规范4、国际民事诉讼程序规范法院在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范，如关于涉外民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、域外送达和取证规范、外国判决的承认与执行规范等。国际民事诉讼程序规范、统一实体法规范、冲突规范解决国际私法案件 图示 Next slide2022/7/1213三、国际私法的规范国际民事诉讼程序规范实体法问题程序法问题外国民商法国内民商法冲突规范统一实体法规范国际私法案件适用于适用于指定适用于2022/7/1214三、国际私法的规范5、国际商事仲裁规范通过仲裁方式解决商事争议的各

6、种规范，如关于仲裁范围、仲裁协议、仲裁员、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用等问题的规范。2022/7/1215四、国际私法的性质公法还是私法？程序法还是实体法？国际法还是国内法？2022/7/1216三种重要学说（一）国际法学派主张：国际私法是国际法理由： 1、国际私法产生于国际社会； 2、国际私法调整的社会关系与国际公法调整的社会 关系在本质上没有什么区别； 3、国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围； 4、国际条约与国际惯例已成为国际私法的主要渊源。代表人物： 德国的萨维尼、法国的魏斯、意大利的孟西尼2022/7/1217（二）国内法学派主张：国际私法是国内法理由：1、从调整对象和

7、主体看，国际公法调整主权国家之间的政治、军事、经济、外交关系，而国际私法调整不同国家之间自然人和法人的民商事关系；2、从法律渊源上看，国际私法的主要渊源是国内法；3、从法律规范的制定和适用范围来看，国际法是国家之间协议的产物，具有普遍的约束力，国际私法主要由一国立法机关制定，没有普遍约束力；4、从争议的解决方式看，国际公法争议一般通过国家之间的谈判、斡旋、国际调查、国际仲裁以及国际法院来解决，国际私法争议一般由一国法院和仲裁机构来解决。代表人物：法国的巴丹、巴迪福，德国的沃尔夫，英国的戴赛、戚希尔、诺斯、莫里斯、美国的比尔、里斯等。 2022/7/1218（三）“二元论”学派主张： 国际私法既

8、有国内法性质，又有国际法性质，应把国际私法为分“国际的”国际私法和“国内的”国际私法，国际私法是这两部分的综合。理由：1、国际私法调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；2、国际私法既涉及一国国内的利益又涉及他国的利益；3、国际私法的渊源既有国内渊源又有国际渊源。代表人物： 德国的齐特尔曼，捷克的贝斯里斯基2022/7/1219国际私法的国际性国际私法也是我们所说的国际法，即广义的国际法的一部分，它是国际法体系的一个独立部门或分支。在国际法学中，国际私法和国际公法、国际经济法等一样，是整个国际法学体系中独立的二级学科。2022/7/1220五、国际私法的定义1、根据国际私法调整的社会关系的性质下定

9、义德国学者努斯鲍姆指出：“国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。”2、从解决国际民商事关系的法律冲突的角度美国学者斯托雷认为，国际私法是“关于产生于不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。”3、从法律适用的角度下定义我国学者李浩培：国际私法是指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。”2022/7/12214、通过列举国际私法的内容或规范来给国际私法下定义英国学者戚希尔和诺斯：英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定：第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种类的案件应适用哪一

10、国法律来确定当事人的权利与义务关系；第三，在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。5、综合性定义我国学者李双元：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。2022/7/1222六、国际私法的名称1法则区别说（theory of statutes）这一名称从13、14世纪开始由以巴托鲁斯（Bartolus）为代表的意大利后期注释学者使用，后被法国和荷兰学者接受和继承，并一直延续使用到

11、17、18世纪。2私国际法（private international taw）曾任美国最高法院法官的哈佛大学教授的斯托雷（Joseph Story）于1834年在其名著冲突法评论中首先提出：关于法律冲突问题，也可以很适当地称之为私国际法。流行于法国和其他拉丁语系国家。在英美普通法系国家，也有些学者采用它。2022/7/12233国际私法（international private law）1841年，德国学者谢夫纳（Schaeffner）在其著作国际私法的发展（Entwicklungen des Internationalen Privatrechts）中首先使用国际私法这一名称，即德文In

12、ternationalen Privatrechts。这一名称在中国、德国、日本、俄国以及东欧国家得到普遍采用。4冲突法（conflicts law）、法律冲突法（the law of the conflict of laws）或法律冲突（the conflict of laws）荷兰学者罗登伯格（Rodenburg）于1653年首先使用De Coflictu Legum（法律冲突）来称呼国际私法。现广泛流传于英美普通法系国家。2022/7/1224七、国际私法与国际私法学国际私法：由特定的国际私法规范组成的一个法律部门国际私法学： 研究国际私法的一个法学部门2022/7/1225八、国际私法

13、的渊源2022/7/1226一 国内立法（一）国内立法是国际私法的主要渊源（二）各国国际私法立法的主要模式 1分散立法式：将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中。1804年法国民法典就是这一立法模式的典型代表。2专章专篇式：到了19世纪中叶，民法典或其他法典中以专篇或专章形式较为系统地规定冲突规范的立法模式。这种立法模式较之分散立法模式显然是一个进步，它可以相对集中，比较系统地规定冲突规范。3单行立法式：19世纪末、20世纪初，以1896年德国民法施行法的颁布为标志，国际私法立法进入了法典化阶段，用专门法典或单行法规的形式系统规定冲突规范。2022/7/1227（三）当代国际私法

14、国内立法的主要特点和发展趋势1在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势； 2国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛； 3弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强； 4政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。一 国内立法2022/7/1228二 司法判例判例：系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。英美法系国家，判例是其法律的主要渊源。大陆法系国家，虽然传统上并不认为判例是其法律的渊源，但随着两大法系的逐渐渗透和融合，判例在大陆法系国家的司法实践中越来越重要，法院的判决被法官和律师援引支持自己的主张十分常见。我国：判例不是法律的渊源，只

15、对具体案件具有法律约束力，不能作为法院处理其他案件的法律依据。但司法判例依然发挥作用：最高院“作出解答”、“批复”等指示性司法解释；和“答复”、“批复”等2022/7/1229三 国际条约 作为国际私法渊源的国际条约： 指那些含有国际私法规范的条约。 既包括统一冲突法条约和统一实体法条约，又包括国际民事诉讼程序条约和国际商事仲裁条约；既包括专门规定国际私法规范的条约，又包括部分内容涉及国际私法规范的条约；既包括双边条约，又包括多边条约。根据“约定必须遵守”的原则，国际国际私法条约原则上只对缔约国有约束力，但是，一些重要的多边条约对非缔约国国内法的规定与条约规定相抵触的场合，往往优先适用条约的规

16、定。此外，在一国国内法对某一涉外民事关系缺乏相应的规定时，国际条约亦可直接适用。2022/7/1230四 国际惯例（一）定义在国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。（二）构成国际惯例的条件： 1、经过长期的反复实践形成通例，并有确定的内容； 2、国家允许在经济交往中适用国际惯例，当事人在经济交往中选择适用国际惯例。（三）我国承认国际惯例具有法律效力,但对国际惯例的适用规定了限制性条件。 2022/7/1231五 学说或法理能否作为国际私法的渊源？理论上：学说只不过是学者们基于立法和实践对法律的概念、规则和制度所作的阐释或提出的观点、理论、主张等，不具有法律规范

17、的作用，一般不应作为法律的渊源，但可以作为法官确定法律规则的辅助性资料。西方国家的司法实践中：法官和律师经常援引权威学者的观点、理论或学说作为论证依据。你的观点？2022/7/1232九、国际私法的历史1、13世纪以前为国际私法的萌芽；2、13-18世纪为法则区别说时代；3、19世纪至20年纪上半叶为近代国际私法；4、第二次世界大战以后为当代国际私法。国际私法发展史中产生的各种学说，是各个学派解释为什么一个国家的法院要适用外国法的原因。 是国际私法的核心问题。我们将在第三讲和大家一起学习。2022/7/1233小练习1.（ ）是国际私法渊源的最早表现形式。 A. 国际条约 B. 国际惯例 C.

18、 国内立法 D. 国内判例2. 国际私法上法律冲突产生的原因主要有（ ）： A. 对同一民事关系，相关国家的法律作出了不同的规定 B. 一国法律的域内效力与另一国法律的域外同时作用于同一民事关系，法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突 C. 对同一法律概念，相关国家作出了不同的法律解释 D. 受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力3. 国际私法的范围应包括（ ）。 A. 冲突规范B. 统一实体规范C. 外国人民事法律地位规范D. 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范4.判断：对同一涉外民事关系，与该涉外民事案件相关连的国家的法律规定完全相同，这种情 况下不会产生法律冲突。（）2022

19、/7/1234解析国际私法上法律冲突产生的原因主要有（ ）： 答案：ABD涉外民事关系法律冲突产生的原因，我国国际私法学界颇有争议，但这些争议并无本质上的抵触。涉外民事关系法律冲突基于以下原因产生：1不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系。2对同一涉外民事关系，不同国家的法律作出了不同的规定，这是法律冲突产生的重要条件。3一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于同一涉外民事关系，而这两个国家的法律规定不同时，便产生法律的域内效力与法律的域外效力的冲突。4一国承认外国人在内国的民事法律地位，这是涉外民事关系法律冲突产生的重要条件。 2022/7/1235

20、END2022/7/1236参考书目1国际私法：论点法规案例/肖永平主编，法律出版社，2004本书的内容设置主要包括法规文本、研习重点、案例评析和参考数目四个部分。书中介绍了国际私法的概念、渊源、历史和国际私法关系的主体等诸多内容。2国际私法问题专论/韩德培主编，武汉大学出版社，2004本书联系国际私法概论、冲突法、国际统一实体法、国际民商事争议解决机制等理论实际提供了有关问题的重要信息并进行评论。3国际私法原理/肖永平著，法律出版社，2003本书对国际私法基本原理和基本知识的表达尽量采用图、表等直观形式，结合案例介绍事实并进行理论分析，并提供了相关问题与思考等。4中国国际私法与比较法年刊。

21、2003（第六卷）/韩德培等主编，法律出版社，2003本书收录的相关理论文章，涉及冲突法研究、国际法统一私法与比较法研究、电子商务与国际私法、国际民商事争议解决机制等研究领域。5国际私法/黄进审定，中国方正出版社，2003全书内容包括统一实体法、国际民事诉讼、国际商事仲裁、主要国家立法例四部分。附录收录了司法考试大纲国际私法部分、法学论文索引及因特网免费资源。6国际私法引论/顾海波著，中国检察出版社，2003本书对国际私法的历史，冲突规范与准据法，国际私法关系的主体，法律行为和代理，国际经济贸易关系的国际私法调整等内容进行了论述。2022/7/12377国际私法新论/韩德培主编； 黄进等撰稿，

22、武汉大学出版社，2003该书以中国国际私法法制和世界上国际私法的发展趋势为依据，阐述了国际私法中的基本概念、基本理论和基本法则。8国际私法/（日）山田三良著；李倬译，中国政法大学出版社，2003本书内分国籍及国际之抵触，外国人之地位，法律之抵触，国际民法四编。分别对国际私法之性质、国籍之取得、外国人地位之现在等内容进行了阐释9中国国际私法通论/李双元等著，法律出版社，2003，2版本书分为五编十七章，包括：总论；财产权与知识权；债权；婚姻与继承；国际民事程序法10当代国际法学理论与实践研究文集，国际私法卷/丁伟，朱榄叶主编，中国法制出版社，2002本书收集了有关国际私法的文章26篇，内容涉及中国国际私法立法、涉外劳动合同