国际私法学课件：3 适用外国法的理由

1、第三讲为什么要适用外国法2022/7/121在解决争诉时，一个国家的法院为什么要在一定条件下适用外国法？2022/7/122私法学说发展的两条主线巴特鲁斯 杜摩兰 萨维尼 孟西尼 里斯法则区别 意思自治 本座 国籍 最密联系（从私权冲突为出发点，结论是平等适用外国法） 既得权 法律社会目的 本地法 政府利益分析（以主权为出发点，结论是适用法院地法） 一、法则区别说（一）意大利的法则区别说时代背景：13世纪意大利北部代表人物：巴托鲁斯（Bartolus）（二）法国的法则区别说时代背景：十六世纪法国代表人物：杜摩兰（Charles Dumoulin）达让特莱（D Argentr）（三）表述： 将法

2、则区分为不同的种类以决定其适用范围。2022/7/124（一）意大利法则区别说1、巴托鲁斯主张：从法则本身的性质入手把 所有的“法则”分为“物的法则” 、 “人的法则” 和“混合法则” 。2、影响（1）纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。（2）阐示了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，创立了国际私法。3、评价：巴托鲁斯完全借助于法则结构来划分“人法”与“物法”，牵强且不科学。2022/7/125（二）法国的法则区别说1、杜摩兰（1）主张：把法则分为人法、物法和行为法三类

3、只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作这种划分。【 See next slide】 （2）影响和评价杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。2022/7/1262022/7/1271、人法：领土之内的人人法的例外4、契约：依当事人的意思决定其应适用的法律2、物法：领土之内的物3、行为地法：法律行为之方式一国法律的效力适用于内国人不适用于外国人适用于在外国之内国人所有者为外国人所有者为内国人皆受其支配（二）法国的法则区别说2、达让特莱（1）主张：站在杜摩兰的对立面，提出法律或习惯的属物原则，主张各省区在法律上自治，主张把领域

4、内一切人、物、行为都置于当地习惯控制之下。在一个习惯是属于“物”的还是属“人”的不能确定的时候，应该把它看作是物法。 【 See next slide】 （2）影响和评价极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着于制定者的领土。在法律适用问题上回到了过去的绝对属地主义立场上。2022/7/1282022/7/129法则原则：属地的例外：属人的人法在领土内有绝对的约束力在领土外也应适用继承遗嘱等财产的处分一般的能力混同法物法二、国际礼让说（一）背景1、17世纪荷兰2、法国学者博丹（Bodin）和荷兰学者格老秀斯（Grotius）提出的“国家主权”观点为荷兰的国际礼让说提供了理论启示。（

5、二）主要代表人物保罗伏特（Poul Voet）尤利克胡伯（Ulrik Huber）（三）表述： 一个国家的法院出于礼让适用外国的法律2022/7/1210（四） “胡伯三原则”每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其所有臣民，但无域外效力； 凡在其境内居住的人，无论是长期的或临时的，都应视为其臣民； 主权国家对于一个国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的权益。（五）评价国际礼让说把适用外国法的问题放在国家主权和国家利益的基础上加以考虑，从而提出国际私法上的一项重大原则，就是承认不承认外国法的域外效力，适用不适用外国法，完全取决于各国的主权

6、考虑。2022/7/1211三、法律关系本座说（一）背景 19世纪中期 德国（二）代表人物 费德里克卡尔冯萨维尼 （Friedrech Carl von Savigny ）（三）表述 一国法院适用外国法是根据所涉及法律关系自身的性质决定 的。2022/7/1212（四）主张 任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相联系，这个特定的地域就是该法律关系的“本座”，该类法律关系就应该适用其本座所在地的法律。 【See next slide】要平等地看待内外国的法律，只有这样，无论案件在何国法院审判，均能适用同样的法律，使案件得到相同的判决结果。（五）影响和评价1、它在法则区别说统治国际私法理论达数百

7、年之后，在国际私法的方法论上实现了根本性变革；2、但他所说的法律关系的“本座”，把复杂的法律关系过于简单化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。 2022/7/12132022/7/1214原则：内外法律平等例外：绝对依内国法1、人的能力、身份 住所地法2、物权 物之所在地法 （1）契约 债务履行地法3、债 （2）侵权 损害发生地法 （3）方式 行为地法4、程序 法院地法1、就内国强行法而言2、就外国法律或制度为内国否认者四、国籍原则说（一）背景19世纪中叶 意大利（二）代表人物孟西尼 （Mancini）（三）表述: 一个国家的法院应适用法律关系主体所属的国的法律（四）影响：1865年意

8、大利民法典、1889年西班牙民法典、1896年德国民法施行法以及1898年日本法例都采用了孟西尼的国籍原则，许多公约也采用了这个原则。2022/7/1215五、既得权说（一）背景十九世纪后期 英国（二）代表人物早期：曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）其后：艾伯特 维恩 戴西（Dicey ）（三）表述 一国法院适用外国法是为了保护法律关系主体已经取得的权利2022/7/1216（四）主张外国人依据文明国家法律所取得的权利，英国应该予以承认。一切法律关系都应该适用内国法，只有当保护依据外国法取得的权利时候，才适用有关文明国家的法律。法院所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在自己国家

9、的效力，而只不过是保护诉讼当事人根据外国法或外国判决所取得的权利。（五）影响和评价产生过很大影响，曾得到许多国家法学家的拥护。美国的比尔主持编订的第一次冲突法重述（1934年），把这个学说作为该书的理论基础。但是既得权说产生的年代正是英国资产阶级全面走向海外扩张的年代，真正用意是要求世界其他国家承认依照英国法产生的权利。因此既得权说遭到了许多国际私法学家们的猛烈抨击。2022/7/1217六、 法律社会目的说2022/7/1218（一）背景20世纪50年代 法国（二）代表人物毕耶（Pillet）；巴迪福（Batiffol）（三）表述 一国国际民商事关系是否适用外国法取决于法律的社会目的（三）毕

10、耶主张（四）巴迪福主张以系统地考察各种法律为基础，采用经验的、实证的和对比的方法，进行国际协调。反对从各种先验原则出发的演绎方法。2022/7/1219保护社会的法 普通性 固有性保护个人的法 连续性 涉外性属地法属人法法律的性质社会的目的七、 本地法说2022/7/1220（一）背景1942年 美国（二）代表人物库克（Cook）（三）表述 一国法院只适用与本地法相同或相似的外国法（四）主张一国法院在审理涉外民事案件的时候，适用的是本地法，而非外国法。即便在某些情况下适用外国法，不过是将外国法合并入到本国法中加以执行而已，即法院所承认和执行的权利并不是外国法的权利，而是依据本国法律创设的权利。

11、（五）影响和评价1、彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击；2、在研究方法上，主张不要从哲学家或法理学家的逻辑推理中去获取应适用的冲突原则，而应通过考察，总结法院在处理法律冲突时实际上是怎样做的，来得出应适用的规则。2022/7/1221八、政府利益分析说2022/7/1222（一）背景1963年 美国（二）代表人物雷纳德 柯里（Currie）。（三）表述 根据国家司法案件所涉国家（或州）政府利益的有无或大小来决定其法律适用（四）主张1、政府的利益是适用法律的唯一标准，反对通过冲突规范来选择法律。2、在解决法律冲突时，法院首先要查明哪个国家对此案件有利益，然后就适用对此享有利益的国家的法律

12、。反对传统的冲突法制度，把不同国家的法律冲突看作是不同国家利益的冲突。（五）评价1、可取之处：它认为法律冲突的实质是各国之间利益的冲突。2、缺憾：是否应依据政府利益分析来解决这种法律冲突却是值得怀疑的。因为法院去搞清这种利益冲突是很困难的，另外，也会导致法院地法的适用范围扩大2022/7/1223九、最密切联系说2022/7/1224（一）背景1971年 美国 第二次冲突法重述（二）代表人物里斯（Reese）（三）表述 根据相关国家的法律与国际私法案件中具体问题的联系的密切程度决定法律适用。（四）主张在确定某一法律关系应适用的法律时，不应机械呆板地根据该法律关系的本座确定准据法，而要看哪一个地

13、方（或国家）与案件的事实和有关当事人有最密切的联系，根据特定法律领域中的多个连结因素，在充分考虑到州际或者国际体制的需要，法院地的相关政策、有关利益的主体的合理期望等，结合每一个案件，灵活地选择准据法。（五）贡献将外国法纳入了更为普遍的公正和有效的判断标准从根本上改写了法律关系本座说所确定的国际私法信条。2022/7/1225十、希腊 弗朗西斯卡基斯 的“直接适用的法律”1958年提出：为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而

14、直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。对其后的研究意义深远。2022/7/1226十一、莱弗拉尔 的“法律选择五点考虑”1966年，莱弗拉尔（Leflar）提出了法律选择的五点考虑：（1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序的维持；（3）司法任务的简单化；（4）法院地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范（better rule of law）。在美国法律选择实践中的影响比较大其试图找出一些常出现并实实在在对选择法律起作用的因素，以便为法官在法律选择过程中提供指导。但因没有一个普遍性的标准来判断法律的好坏，所以该理论也遭到了许多学者的批评。2022/

15、7/1227十二、卡弗斯的“优先选择原则”（一）主张改变只作“管辖权选择”的传统制度，代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准： （1）要对当事人公正 （2）要符合一定的社会目的。为符合这两条标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面（1）是要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；（2）要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；（3）是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。（二）影响和评价卡弗斯1993年的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受，但也因其抽象模糊而遭到批评。2022/7/1228十三、国际

16、交往互利说（一）中国学者提出：一国法院适用外国法是出于该国对外交往的需要。目的在于从法律上平等地保护内国人和外国人在国际交往中的正当权益。（二）中国法院 实践中的现况2022/7/1229十四 我的学说1、 适用外国法是私法案件性质决定的，是私法推演的逻辑结果。 私法的产生首先是对抗公权力的干预（权利的金钟罩） 私法的使命其次是解决私人的权利冲突 外国人的私法权利的承认，是基于对其自然权利的承认（自然法学派） 私权之平等必然要求各国法律的平等2、如何选择外国法的问题 具体的连接点优于一般原则 连接点的选择应从法律关系本座说和最密切联系说出发。 属人法上选用国籍说（住所地说） 财产法上选用意思自治、侵权行为地为连接点 注重审判结果的均衡思 考我们怎样看待不同的学说？你认为一国法院适用外国法的主要原因是