第七讲 国际投资法

1、第七讲 国际投资法柏一、国际投资的概念、类型、直接把投资的方式（一）国际投资的概念与类型1、国际投资的概念拌投资这一概念，一般被视为为了预班期的产出，而投入资本于特定行业懊或部门的经济活动。国际投资的定暗义目前尚未统一，这种状况与国际案投资学作为一门新兴学科，其内容斑尚处在发展与探索过程中有关。普般遍认为，国际投资是指以资本增值哎，生产力提高为目标的国际资本流皑动，是投资者将其资本投入国外进哀行的以营利为目的的经济活动。它隘具有带动生产要素和产品转移的功把能。对具体国家来说，国际投资包翱括本国的海外投资和本国接受的外稗国投资。2、国际投资的类型肮国际投资可按不同的标准予以分类颁。白（1）按投资

2、主体。可分为政府（岸或官方）投资和国际私人（或企业扒）投资。政府（官方）投资是指：阿投资方为一国政府或国际公共机构邦。私人或企业投资是指投资者为私背人或私人企业的民间投资。一般来矮说，国际私人直接投资在国际投资巴活动中占有主导地位，并对一国的傲生产与流通、经济与政治、科技与伴社会将产生全面而深远的影响，因白而对世界经济的发展起着举足轻重昂的作用。阿（2）以时间长短为标准分类。可岸分为短期投资和长期投资。按国际伴收支统计分类，一年以内的债权被搬称为短期投资，一年以上的债权、澳股票以及实物资产被称为长期投资岸。此种分类的依据过于简单，且不稗能准确反映国际投资活动的实际情安况。坝（3）按投资形式与性

3、质。可分为阿直接投资与间接投资。国际直接投安资是以控制企业经营管理权为核心跋，以获取利润为目的的投资活动。挨其特征是其一，投资者有对企业经按营管理权和控制权，其二，直接投半资不仅涉及货币资本的流动，而且碍带动商品及生产要素的转移。近年凹来，国际直接投资的规模和比重不班断增加，形式也呈现出多样化的趋鞍势。把国际间接投资是国际股票投资与国碍际债券投资的统称，它是发生在国霸际资本市场中的投资活动。所谓国傲际间接投资是指以购买外国股票和霸其它有价证券为内容，以实现货币矮增值为目标而进行的投资活动。相鞍对直接投资而言，其特征是投资者瓣不参加企业经营管理，也不享有企罢业的控制权或支配权，而仅以其特拔有的能

4、提供收益的股票或证券进行蔼的投资。由于国际资本存在着证券岸化的趋势，由工证券市场的发展，佰故出现了间接投资的国际化趋势。搬国际直接投资是与国际间接投资相埃对应的一种国际投资基本形式。关啊于从何种角度去区分或理解国际投耙资的直接性与间接性问题翱，作为探讨，可以下列原则或现象般进行分析和界定：八癌 从投资资金到投资项目的阶段上扳看，直接投资为一步到位，即某项耙投资直接到生产领域，而间接投资拌是分部到位，即资金先到金融领域耙，再到生产领域。哀肮 从能否派生投资主体角度看，直捌接投资一经完成后，不产生新的投败资主体，而间接投资可产生新的投凹资主体。把氨从获利途径看，直接投资通过参与皑和控制经营管理来获

5、取其经济效应傲，获利的多少直接与投资主体所控八制的企业经营成果相关。而间接投颁资者自身不参与经营管理，仅以其啊债券利息或股票股息为目的。但是败，当购买股票的数量过大而涉及经袄营权时，则另当别论。耙在上述三条原则中，经营权是核心稗。对企业而言，只要以控制经营为把目的，无论在国外获得的是实物资笆产或是股票，均为直接投资。疤（二）国际直接投资企业的法律形把式1、合资经营企业败（1）合资经营企业的概念和特征霸。疤合资经营企业简称合营企业，是两埃个或两个以上的当事人，为实现特坝定的商业目的，共同投资、共同经巴营、共担风险、共负盈亏的一种企盎业形式。爱国际投资法上所称合营企业，通常昂是由一个或多个外国投资

6、者（法人挨或自然人）同东道国的政府、法人啊或自然人按法定或约定的比例共同澳出资，共同经营特定事业，共同分蔼享利润、共同承担亏损。国际合营败企业是现代国际投资的一种最常见袄的企业形式。我国的中外合资经营傲企业即属此类。般根据各国外资立法和国际通行实践摆，合营企业具有如下特征：啊胺由外国合营者与当地合营者共同举奥办。外国合营者一般包括外国法人搬或自然人。但各国立法对此规定不八尽相同。当地合营者一般包括该国邦的公司、企业、其它经济组织或个案人。此外，东道国政府在某些情况拜下，也可以在合营企业中拥有一定艾股份，成为当地合营者。但在一些伴国家中，如我国，当地合营者大都啊限于本国的企业、公司等法人组织拔。

7、瓣奥由合营双方共同投资。合营各方所靶投资本，构成合营企业的共同财产拌，成为合营企业进行经营活动利对拔外承担债务责任的基础。至于各方安的出资方式及投资比例，在各国外资立法和双边投资协议中一般都有蔼具体规定或要求。挨通常，合营各方按各自的出资比例白对合营企业享受权利和承担义务。爱哀由合营企业共同经营管理。尽管各绊国立法和国际实践中，关于合营企奥业的内部管理机构的设置、组织和皑运行存在诸多差异，但合营各方都耙享有参加企业经营管理的权利，都盎有权按投资比例或合同约定参与决颁定和处理合营企业的重大事务。靶哎由合营双方共担风险、共负盈亏。办根据各国外资立法及国际实践，合扮营各方一般按其投资比例对企业享敖受

8、权利，分享利润、分担风险和亏案损。叭至于合营企业的债务，则依企业的霸法律性质不同而定。埃（2）合资经营企业的法律性质和背组织形式。 合资经营企业的法律性质拔关于合资经营企业的法律性质，各爱国的立法规定及司法实践均不一致笆，在学说上也有争论。英美等学者艾通常基于组合论，认为合营企业不搬是法律实体，而是类似于合伙契约拜的一种法律行为，其权利与义务，摆适用和类推适用关于合伙的规定，艾因此，合营企业在法律上是一种合澳伙（Partnership），俺是一种非法人性质的商业组织形式蔼。不少大陆法系国家，如比利时、坝德国等，认为合营企业在法律上属翱于法人（Juridical P蔼erson），而不是合伙，并

9、将矮其纳入公司法范畴。另一些国家如俺法国、科威特认为，合营企业是癌经济利益的组合，具有合伙与法跋人双重特性。澳综合各国关于合营企业的立法和实啊践，参照联合国工业发展组织编写版的发展中国家合营企业协议指南爸，合营企业依其法律性质的不同八，可以分为以下两种基本类型：耙A.股份式合营企业（Equit半y Joint Venture爱）。它是指合营者相互协商，为经蔼营共同事业而组成的法律实体，具半有独立的法律人格。我国的中外合矮资经营企业、比利时的合资公司均霸属此类。拔B契约式合营企业（Contr盎actual Joint Ve翱nture）。它是指合营各方根耙据合营契约，经营共同事业的经济傲组织。此

10、类企业往往不具有法人资瓣格。合资经营企业的组织形式芭由于各国法律对合营企业的法律性俺质的认定各不相同，因而，在国际氨投资的实践中，举办合营企业所采摆取的组织形式也各式各样，大体可扳归纳为公司和合伙两类。哀A公司根据公司法原理，组成为靶公司的合营企业均是企业法人，并跋具有如下基本特征：第一，具有独阿立财产；第二，具有独立的名称和坝住所，有自己的章程和组织机构；佰第三，具有独立的法律人格；第四肮，能独立承担民事责任。懊从国际实践来看，组成为公司的合疤营企业，主要采取有限责任公司和班股份有限公司两种基本形式。罢B合伙（Pa跋rtnership）尽管各国法爱律对合伙的具体规定不尽一致，但肮强调的是人的

11、联合，许多原则绊是相同的，因而具有如下基本特征哀：笆第一，合伙合同是合伙企业成立的耙基石，是合伙各方享受权利和承担鞍义务的基本依据。合伙企业内的一芭切重大事项，如出资额、出资方式暗、利润分享、风险与亏损分担、管鞍理方式以及合伙终止等一般均需合伙双方协商，由合同加以明确规定跋。皑第二， 合伙财产归合伙人共有，败共同使用。拔第三， 在一般情况下，各合伙人扒在合伙业务范围内的行为对合伙具翱有约束力。澳第四， 合伙人对合伙企业的债务柏负无限连带责任。氨第五， 合伙企业可作为经济实体肮经营，但不具有法人资格，一般不敖单独缴纳所得税。颁综上所述，对于合营企业而言，无隘论采取何种组织形式，都各有利弊翱。采取

12、设立公司形式，其手续较为翱复杂，费用也较高，政府对其管理挨也比较严密，而且，还因存在双凹重征税问题，而增加投资者的税疤负。采用合伙企业形式，由于合伙坝不被作为与其成员相分离的独立实搬体，其最大的不利之处就是合伙人胺必须承担无限责任，因而承担较大拔的投资风险。2合作经营企业（1）合作经营与合作经营企业俺在国际投资实践中，除了采用上述伴股权式合营企业以外，还出现了契拜约式合营，形式多种多样，大致可安分为两类：一类是没有组成实体的肮合作经营；另一类是合作经营企业澳。板安 合作经营。合作经营（Cop靶roduction Ventu安re），一般属于国际合作生产的扒范畴，不组成实体，通常是指两个岸或两个

13、以上国家的企业基于合作合癌同而从事某项产品的研究开发、制蔼造成销售，或者某个项目的经营。癌合作者之间依合同的约定，投入资啊金、技术、设备或劳务，并依合同背的约定，分享权益和分担风险。合阿作经营的方式种类繁多，通常都具摆有下列特征：第一， 合作以合同为基础；摆第二， 合作不组成经济实体，一切活动均基于合同；癌第三， 合作关系一般不受公司法罢或企业法支配，而受合同法支配。懊搬 合作经营企业（Coopera哀tive Enterprise氨）。合作经营企业属于契约式合营颁的一种类。通常是指两个或两个以澳上国家的当事人，为实现特定的商绊业目的，根据合同的约定投资和经板营，并依照合同的约定，分享权益案，

14、分担风险及亏损的一种企业形式靶。（2）合作经营企业的法律性质敖从法律性质上讲，合作经营企业属柏于契约式合营，在国际实践中，是爱作为一种无法人资格的合伙来对待芭。在法律上，一般适用合伙法或有氨关合伙的规定。我国在利用外资的盎实践中，也采用了契约式合营方式盎，但我国的法律实践则颇具特色。摆根据我国中外合作经营企业法芭的规定，中外合作经营企业可以依罢合作各方的意愿，不仅可以组建为佰一个经济实体，而且可以组成一个爱法律实体。是否组成法人，由合作班各方在合作企业合同中规定。因此肮，中外合作经营企业与国际上通常白所说的契约式合营有所不同。鞍合作企业是一种契约式合营。这种八契约性安排使得合作企业在设立程碍序

15、、投资方式、管理方式以及收益芭分配方式等方面都较为简便、灵活矮、适应性强，因而是国际直接投资唉的一种重要方式。3、外资企业（1）外资企业的概念和特征芭目前，国际上对外资企业尚无统一耙的称谓和定义。在国际投资法中，氨外资企业是相对合资经营企业、合班作经营企业而言的一种国际投资企蔼业形式。邦一般认为，外资企业主要是指，根懊据东道国法律，在东道国境内设立白的全部或大部分资本由外国投资者肮投资的企业。现时各国法律对一个半企业中，外资构成比例达到多少才稗视为外资企业有不同的规定。根据隘我国外资企业法，严格限定其岸全部资本为外国投资者所有的企业胺才为外资企业。并具有下述三个基哎本特征：袄第一， 外资企业是

16、依中国法律在拔中国境内设立的。从法律上看，外版资企业具有中国国籍，中国作为东挨道国对其具有属地属人双重管辖权白。艾第二， 外资企业的全部资本由外拌国投资者投资并归其所有。第三，盎 外资企业一般是独立核算、白负袄盈亏、独立承担法律责任的经济实岸体或法人实体。碍（2）外资企业的法律性质和组织矮形式翱根据各国外资法和公司法的规定，把外国投资者可以采用下列形式：胺半组建法人实体的外资企业。普遍采拜用有限责任公司和股份有限公司两摆种组织形式。笆巴不组成法人的外资企业，通常可以按采取合伙和个人独资企业的形式。把外资企业是一种传统的国际直接投岸资的形式。举办外资企业对于外国巴投资者与东道国来说，都有其利弊靶

17、之处。澳（三）特殊形式直接投资-隘国际合作开发与建设1、国际合作开发的含义、方式翱国际合作开发是国家利用外国投资暗共同开发自然资源的一种国际合作叭形式。通常由东道国政府或国家公碍司同外国投资者签订协议、合同，胺在东道国指定的区域，在一定的年巴限内，合作开发自然资源，依约承碍担风险，分享利润。盎例如，海洋石油资源的开发，风险捌大，投资多，技术高，建设投产周肮期长，单靠资源国本国的资金、技芭术，往往难于形成规模，因此，许佰多发展中国家，甚至一些发达国家瓣，都采取国际合作的方式，来开发矮石油资源。我国为了加速现代化建靶设步伐，允许外国企业参与合作开跋发我国石油资源。自然资源的开发哀通常主要是针对石油

18、或煤炭资源的翱开发。合作开发的方式爸国际合作开发海洋石油资源主要有拌以下几种形式：A特许协议皑特许协议是外国公司在资源国进行芭石油开发最早使用的一种形式。所扮谓特许协议是指一个国家与私人投懊资者约定在一定期间，在指定地区埃内，允许其在一定条件下享有专属国家的某种权利，投资于公用事业啊建设或自然资源开发等特殊经济活捌动，基于一定程序，予以特别许可拌的法律协议。其特点是有三：靶其一是协议一方为主权国家的政府叭，他方为（外国）私人投资者。按其二是基于东道国政府的许可，外般国私人投资者享有行使专属于国家安的某种权利，如石油开发、道路、绊电厂的建设与运营等。其三是协议一般需事先经立法授权耙的行政机关批难

19、，甚至须提交立法稗机关审批。碍采用特许协议形式开发石油资源就凹是石油资源国在一定时期内把一定隘区域的石油开发权特许给外国石油坝公司，由其承担全部费用与风险，进行勘探与开发和生产，石油产品安原则上全部归外国石油公司所有，拌资源国获得地租、开采税和其它税霸收。B联合经营百联合经营是在投资和经营方面，由办外国石油公司与资源国或资源国石哀油公司共同负责进行的合作方式。胺联合经营分为两种：一是设立合营哎企业的股权式合营，二是契约式合扳营或合伙，称联合作业协议。这两盎种合营的共同特点是：巴合营各方共享特许权，共同投资分柏担石油开发成本，分享净收益等。巴但二者之间也有显着区别，各自具吧有其特征。C产品分成合

20、同产品分成合同的特征是：矮其一，资源国拥有对作业区的土地胺和资源的所有权。半其二，外国合同者负责筹措资金、翱提供石油勘探、开发和生产所需的哎所有费用和技术，并承担风险。跋其三，资源国国家石油公司负责石胺油开发作业的经营管理。皑其四，在整个合同期间，全部石油伴产品弥补开发费用后，由国家石油坝公司与外国合同者依合同规定分成。D服务合同般典型的服务合同是，外国私人石油般公司同意给政府或政府石油公司提拌供某种特定的服务，如负责勘探或澳开采作业，以取得规定的报酬。在啊服务合同中，石油产品全部由东道白国或其国家石油公司取得，外国合扒同者只是取得相应的报酬，通常是柏取得一部分石油产品。石油服务合柏同可分为风

21、险性服务合同和无风险叭服务合同两种。扮2、国际合作开发建设的新形式B罢OT项目融资方式盎BOT（BulidOpera安te Transfer，英文译疤意是建设-经营-转让）是20世岸纪80年代初才出现的一种新型的百利用国际私人资本进行基本设施项暗目建设投资、融资的方式。由于基霸础设施服务的不足会阻碍经济发展奥，而一些国家和地区亟待发展其基扳础设施但又面临资金短缺的问题，傲于是就采取BOT方式促进政府和哎国际私营企业合作，以加快基础设癌施和公用事业的建设。罢例如英法海底隧道、香港东区港九哎海底隧道等一批耗资巨大的项目，百都以BOT方式集资建设并投入运暗营。在我国，广东人亚湾沙角火电靶站也采用了B

22、OT方式。目前，在跋国际经济活动中BOT模式已受到敖各国的高度重视和广泛采用。联合盎国国际贸易与发展委员会也注意到俺了BOT方式在世界范围内的影响按，1996年年会对此作了专题讨百论，并指示制订BOT立法指南。隘但BOT毕竟是新生事物，不挨是一种不经任何研究、论证、修改摆就可以轻而易举地从一个项目移到案另一个项目；从一个国家移植到另吧一个国家的模式。无论从理论上、跋法律规范上，以至具体的操作上，版BOT都有许多值得探讨的问题。BOT的概念爱BOT即建设-经营-转让，是指捌政府（通过契约）授予私营企业（笆包括外国企业）以一定期限的特许盎专营权，许可其融资建设和经营特绊定的公用基础设施，并准许其通

23、过按向用户收取费用或出售产品以清偿耙贷款、回收投资并赚取利润；特许摆权期限届满时，该基础设施无偿移板交给政府。翱典型BOT方式包括以下几个步骤凹：办A. 由项目所在国所属机构或授扳权实体，为项目建设和经营提供特氨许，并与项目公司签订协议；癌B. 根据BOT协议，取得特许耙权的私营企业自己通过股权投资和熬项目融资建设该项目，对特定项目扒有独立的建设权和经营权。斑C. 在特许权期限内，该私营企隘业负责融资建设和经营管理该基础碍设施项目，以及偿还贷款，回收投叭资和取得利润。版D. 特许权期限庙满时，项目公坝司依协议规定的条件、标准和要求绊，将项目（基础设施）无偿移交给霸政府。从而BOT结束。叭随着B

24、OT方式在不同国家和地区柏的应用，又演变出其它形式，如B把00T（建设一拥有-经营-移交霸）、BOLT（建设-拥有-租赁巴-移交），以及BRT（建设-出翱租-移交）等。上述几种形式虽然扳名称不同，但都具有国际上公认的俺BOT模式的基本特征，如民营化挨，特许期等，因此，在实践中均统佰称为BOT模式。BOT的特征版A私营企业基于许可取得通常由翱政府部门承担的建设和经营特定基傲础设施的专营权，具有特许协议方挨式的性质。BOT体现了私营机构盎（金融机构、银行集团）参与国家颁专营项目（基础设备）的建设、运扮营。在无需增加国家公共债务的基按础上，政府机构与私营企业之间形稗成一种伙伴合作关系，以此在互惠隘互

25、利、商业化、社会化的基础上分坝配与项目的计划和实施有关的资源耙，风险和利益的一种经济合作方式百。背BBOT是一种特殊的投融资方安式暗所谓基础设施通常包括港口、机场氨、铁路、公路、桥梁、隧道、电力巴等社会公用设施。社会基础设施直扳接关系到国家的经济发展和人民的邦生活。这些关系到国计民生的公用凹设施理应由国家所有和经营。传统按的方法一般是由政府通过税收或国扒家财政筹资建设并由政府经营。然把而，基础设施建设的特点之一是，哀其建设周期长，耗资大。BOT方耙式允许私人企业参与基础设施投融爸资，从而使项目风险的承担由公共哀部门转移到私营企业，投资主体、唉经营主体、责任主体均由一元转为扒多元，投资风险和债务

26、偿还由单一伴的国家转移利分散到私人企业投资氨者。这一特征把BOT方式与一般碍合资、合营方式区别开来。CBOT方式资金结构的特殊性肮BOT是为适应国际上一些大型公捌共基础设施项目的巨额资金需要而啊逐步开展起来的，其筹资方式是传罢统的股本投资利项目融资结合起来的一种较新型的国际投融资方式。芭一方面，项目发起人，外国投资者靶，已投入股份的形式，组成项目公耙司，主持项目建设。另一方面，项搬目公司又以独立企业方式，向国际伴机构贷款融资，这是直接投资和间半接投资的结合，是投资融资的结合袄。爱DBOT项目是建立在复杂的关凹系和多项担保协议基础上。巴最重要的是政府对于项目公司授予啊的特许经营权，要签订特许协议

27、。埃项目公司与项目主办人、政府签订傲保证协议，项目公司与项目购买人耙签订购买协议。在项目公司与国际矮贷款人签订的贷款协议中，通常采败用的还款担保协议是浮动设押担保凹，该抵押方式允许贷款人把抵押物安的范围从合同订立时项目公司的资颁产，扩大到项目建设开发运营期间阿项目公司获得的全部资产。二国际投资的国内法律制度案（一）国际投资法律渊源和法律体跋系。如下：氨（1）国内立法。国内立法部分主扒要包括：吧版资本输入国的外国投资法。八啊资本输出国的海外投资法。疤（2）国际条约。调整国家间有关吧国际投资的权利义务关系的国际条伴约有两种：白背双边条约。巴扮多边条约。包括区域性多边条约和矮世界性多边公约。肮（3）

28、其它渊源。主要包括：暗耙联合国大会的规范性决议。阿哎国际惯例。在国际投资领域，有关岸国际惯例为数较少，不占重要地位爱。2国际投资法的体系搬国际投资法是由调整国际投资关系扒的有关国内法规范和国际法规范综败合形成的一个法律体系。从具体的吧结构体系看，国际投资法是由下列安四种法律规范组成的：半（l）东道国关于外国投资的法律熬规范东道国，也称资本输入国为了半对外国投资予以保护和管理，通常皑制定有关外资的法律。从广义上说佰，外资法是指东道国制定的关于调瓣整国投资活动的法律、法令、条例、细则、规定、管理办法等规范的耙总和，其中，不仅包含关于外资的跋待遇和保护的规范，也包含对外资坝审批和管理的规范，还包括解

29、决争哀端的规范，以及其它性质的规范。跋(2) 投资国关于海外投资的法俺律规范海外私人投资风险较大，要澳趋利避险，投资国，或称资本输出八国需要采取一系列鼓励和保护措施版。芭案建立海外投资保险制度。安暗通过国内立法的单方形式，以及与蔼东道国签订双边税收协定的方式，癌减轻海外投资者的税收负担。斑目前，所有发达国家都对外签订了为数不等的税收协定。昂半国家通过有关政府机构或国家公司背，向海外投资者提供各种服务，或背提供资助。一般而言，投资环境主艾要取决于东道国的法制，因而，投芭资国的上述措施是辅助性的。办(3）东道国和投资国签订的双边凹投资协定由于国际投资具有跨国性班，不仅涉及私人投资者与他国间的耙关系

30、，而且还涉及到投资者本国与奥投资所在东道国之间的关系。因各爱国国情不同，社会、经济、技术发稗展水平各异，从而立法旨意不一，背投资国和东道国的利害冲突在所难办免，一个国家鼓励和保护投资的法肮律规定也难以达到其目的。因此，叭为了维护有利的投资环境，促进国蔼际经济技术合作，双边投资条约是爸调整两国间私人投资关系最有效的埃手段，对于促进国际投资和国际经矮济技术合作的发展，具有不可替代埃的作用。(4) 国际投资的多边条约罢第二次世界大战后，特别是20世绊纪60年代以来，以建立统一的国扳际投资法制调整国际投资关系为目岸的，国际上出现了种种关于国际投稗资法典和国际投资条约的构想或方扮案，概括起来大致可分为三

31、类：笆缔结统一的国际投资法典或公约，摆但因涉及面广，各国利益不一，多艾未达成协议；澳唉建立国际投资保险机构；搬盎建立解决投资争端的多边机构。这碍三种方案，在某种程度上得以实现癌。关于国际投资的世界性多边公约傲与协定主要有：1966年生效的解决国家与他国国民间投资争端啊公约，其宗旨是为缔约东道国与霸缔约他国投资者之间的争端，如国澳有化及赔偿等争议，提供解决的机隘制和便利；1988年生效的多吧边投资担保机构公约，主要是通跋过对在发展中国家的外国投资提供埃非商业风险担保，从而增强外资安氨全感，以促进资源向发展中国家流坝动；世界贸易组织体制下的与贸稗易有关的投资措施协议与服务啊贸易总协定，则是从外资待

32、遇及挨市场准入方面入手，为外资在东道熬国的经营活动的主要方面创造一个伴较好的投资环境。背随着关于国际投资的国内与国际法胺制的发展，上述这些法律制度相互拔联系，相互配合，日趋成熟，对于哀调整国际投资关系起着重要作用，埃而且也有力地改善了国际投资环境班，促进了国际经济合作。袄（二）资本输出国海外投资保险制啊度皑国内法制度包括资本输入国（东道啊国）对外国的投资待遇，保护鼓励瓣制度，这里不详述。昂海外投资保险制度，是资本输出国安保护与鼓励本国私人海外投资的重芭要的国内法制度，为使本国私人投版资免受东道国政治风险的影响，美八国于1948年根据对外援助法捌实施马歇尔援欧计划，首创海外捌投资保险制度，主要针

33、对欧洲国家肮的货币汇兑风险，其后转变为针对拜在发展中国家投资的政治风险提供稗担保。随后，德国、法国、丹麦、邦澳大利亚、加拿大、瑞士、英国等案西方国家仿效美国，建立了本国的板海外投资保险制度。海外投资保险肮制度已成为一项重要的投资保证制把度。1海外投资保险制的概念与特征疤海外保险制是资本输出国政府对本拜国海外投资者在国外可能遇到的政拜治风险，提供保证或保险，投资者懊向本国投资保险机构申请保险后，拜若承保的政治风险发生，致使投资暗者遭受损失，则由国内保险机构补阿偿其损失的制度。把海外保险制是一种政府保证，它具霸有与一般民间保险显然不同的特征八：矮（1）海外投资保险是由政府机构奥或公营公司承保的，它

34、不是以营利半为目的，而是以保护投资为目的。扮（2）海外投资保险的对象，只限半于海外私人直接投资，而且被保险艾的私人直接投资必须符合特定的条矮件。疤（3）海外投资保险的范围，只限凹于政治风险，如征用险、外汇险、唉战争险。（4）海外投资保险的任务，不单伴是像民间保险那样在于进行事后补安偿，而更重要的是防患于未然。这矮一任务通常是结合两国间投资保证傲协定来完成的。2保险人（海外投资保险机构）叭依据各国立法与实践，负责实施海笆外投资保险业务的相应担保机构，笆其组织形式大体有如下几种类型：（1）政府机构作为保险人凹有的国家由政府机构承保海外投资坝政治风险，如美国在1969年以爱前是由机构作为承保者，现在

35、日本暗、新西兰、瑞典等国仍采用此种做隘法。按日本是由通商产业省贸易局承办投扒资保险业务的，该局是一个政府机霸构，但在财政上具有独立性，其宗拜旨是担保国际贸易和其他对外交易绊中其他普通保险者所不能承保的风绊险，以促进国际经济交往的发展。（2）政府公司作为保险人爱如美国海外私人投资公司作为坝本国私人海外投资保险业务的保险凹人，具有政府机构职能和法人实体挨双重性质。这种体制的优点是：作柏为公司法人，它可使投资纠纷非政氨治化。另一方面，由于政治风险保斑险的风险过大，私人保险公司不愿哎承保这种业务，因此，海外私人投盎资公司又必须为政府经营。罢（八3）政府与国营公司共同实施保险昂业务白有的国家由政府与国营

36、公司共同负癌责承保海外投资政治风险，例如联搬邦德国和法国就是如此。案联邦德国于1959年正式建立海澳外投资保险制度，由两家国营公司翱经营海外投资保险业务。这两家公凹司受联邦政府的委托和授权，代表哎联邦政府发表和接受一切有关投资按担保的声明，进行为达成这一目标按的一切活动。而主管审查与批准保懊险的机关为经济部、财政部及外交颁部代表所组成的有决议权的委员会挨及会计审核院和联邦银行代表的咨扮询委员会人，执行则由两个国营公伴司负责。版无论采用何种组织形式，都是政府八利益的代理人，但具有相对独立性半的公司形式，如美国海外私人投资坝公司推行海外投资保险制度为大多扒数国家所采用。原因在于，这种保啊险制度国家

37、不是直接的担保债务人般，也不会在发生风险后直接向东道袄国索赔，而国家却可以对公司的活案动保持指导和控制，并在必要时支袄持公司向东道国索赔，正如美国海爱外私人投资公司可以充当外国政隘府与美国商行之间的桥梁，使政治唉性问题，取得商业性解决。3保险范围爸目前各国的投资保险范围主要限于笆政治风险，即由于东道国政府或其熬它政治势力的政治行为或措施导致把外资损失的风险，而不包括商业风霸险。政治风险的范围根据各国经济爱利益和对外关系与对外政策的发展凹而变化，但通常包括征收险、外汇拌险（也称转移险）、战争与内乱险罢等。（1）征收险澳征收险一般是指由于东道国政府实岸行征收或国有化措施，致使投保者败的投资财产受到

38、部分或全部损失，按此类风险导致的损失，则由承保人般负责赔偿。征收包括直接征收和间懊接征收。直接征收一般指直接剥夺啊财产所有权，而间接征收则一般指皑对财产所有人使用、占有和处置的财产虽未被政府接管，但由于政府哎所采取的措施或行为的无理干涉，搬或阻碍，从而使所有权人在合理期百限内不能使用、占有和处置财产，哀或使企业不能有效经营而导致损失挨的风险，而由承保人负责赔偿。（2）外汇险扮外汇险包括禁兑险和转移险，一般伴是指当地政府实行外汇管制、妨碍敖、迟延资本和收益兑换成自由货币斑并转移出境，而导致外商损失的风背险，但不包括当地货币贬值的风险吧。禁兑风险发生的原因有多种，如绊东道国实行外汇管制、停止或限制

39、胺外汇，或由于其它突发事变，如革鞍命、战争、内乱等，致使投资者无癌法在一定期间内进行外汇业务等。邦海外私人投资公司在批准这种政治暗风险保证前，必须从东道国获得关按于原本与利润等自由汇出的保证，半投保者则须确切证明东道国政府原啊已同意并允许自由汇出的事实。斑（3）战争与内乱险（简称战乱柏险）扒战争与内乱险是指由于战争、革命白、暴动或内乱的结果致使投资者在皑东道国的投保财产受到损害，而由矮承保人负责赔偿。战乱造成的损害傲，均在赔偿之列，但在战争、内乱斑与损害之间必须存在直接的、必然哀的因果关系。胺除上述三种主要的险别外，有的国皑家还承保其它政治风险，如延期支鞍付险（联帮德国），其它非商业险扒（如英

40、国）根据各国的实践，这些瓣非商业风险，一般要同时一并付保般，但美国规定也可分险别单独投保凹。4保险对象翱作为保险的对象，必须符合一定的蔼条件。（1）合格投资盎合格投资是指投资要符合法律和保澳险合同规定的条件和标准。傲这些条件和标准各国虽不尽相同，按但通常要求符合下列条件：爱挨海外投资要有利于东道国的经济发佰展并（或）经东道国政府的同意、蔼批准。其目的是为了保证投资在东鞍道国的安全，受到东道国的保护，霸以减少或避免风险的发生。岸般一般只限于新的海外投资，即在投鞍保前未承诺或实际向海外的投资，蔼一般指新建企业的投资，其目的是稗便于对承保者的引导，并有利于发捌展本国对外的经济关系。奥袄海外投资必须符

41、合投资国的本身利凹益。（2）投资的东道国合格板各国的规定有所不同，但以美国最俺为典型具有代表性，美国规定：板哀必须是事先已与美国政府订有双边摆投资保证协定的国家。这一要求的隘目的是，一旦保险事故发生，美国矮政府可依条约进行代位索赔。瓣拜投资所在的东道国必须是发展中国按家，而且其国民收入较低。海外私瓣人投资公司对于国民收入较高的发肮展中国家的投资担保一般予以限制版，而对在最不发达国家的投资予以绊优先担保。5投保人霸根据各国法律规定与实践，申请投拔资保险的投资者必须符合一定的条瓣件，才能作为合格的投保者。合格傲的投保者包括以下几种情况之一：（1）本国国民熬本国国民指根据本国法律取得本国半国籍的自然

42、人。有的国家还附加对熬国民的住所或居住的要求，例如联白邦德国规定，自然人投保者必须同懊时具备两个条件，一定具有德国国案籍，二是在联邦德国有住所。（2）本国公司、合伙或其它社团摆大多数国家都允许依本国法律设立鞍的、具有或不具有法人资格的、营哀利或非营利的公司、企业、合伙或罢其它社团作为投保人，如美国、英扒国、德国等。但也有的国家，如日邦本，只限了日本法人可以投保。捌本国公司、合伙或其它社团作为投熬保人，还必须符合其它条件。吧例如，有的国家还有资本控制要求碍。依美国法律规定，其资产主要属癌于美国公民、公司、合伙或社团所哎有者，均是合格投资者。（3）外国公司、合伙、社团岸外国公司、合伙或社团作为投保

43、人白，一般有严格的限制。依美国法律拜规定，美国允许由美国人全部控股俺的外国公司、合伙与社团向美国政暗府主办的承保机构投保，这样便于奥美国避开国际索赔中当事人不合格霸的障碍，利用美国与外国公司间的投资保险契约关系，以及美国事先奥与东道国订立的投资保证协议，向矮东道国代位求偿。邦有些国家则不允许外国公司、合伙邦、社团投保。6投保程序捌根据各国规定，合格投资者要取得坝政府的投资保险，必须按法定程序摆，向承保机构申请，经审查合格后板，才订立保险合同。办投资者申请投资保险或保证时，首靶先应按规定提交投资保险申请书及扒必要资料，如东道国外资引进许可耙证、海外投资计划详细说明书等必懊要书证。癌承保机构在收到

44、投保申请后，要对稗投资者及其投资是否合格进行审查绊。如经审查确认申请合格，可签订办投资保险合同。敖保险契约的期限依保险险种、性质捌的不同而异，一般来说，股权投资办保险期限最长不超过20年，最短颁为5年，可根据情况和行业调整。伴保险契约的生效以缴纳保险金为前柏提。有的国家规定，保险费支付之矮日起，保险契约才生效；保险费逾搬期不付则导致保险契约失效。保险耙费的数艾额各国规定不一致。一般来说，保懊险费的数额依承保行业、险别及范啊围不同而有所不同，还有的国家依罢投资的东道国类别以及投保投资的罢规模而定。以综合保险为例，保险碍费年率一般为承保投资的0.5斑5之间。7赔偿与救济安当约定的保险事故发生后，被

45、保险柏人有权获得保险人所支付的保险金笆。保险人在支付保险金后，代位取百得被保险人基于保险事故对东道国白所享有的索赔权及其它权益（即代爱位求偿权），向东道国索赔。（1）投保人的义务澳一旦保险事故发生，投保者应在规埃定的期限内尽快向承保人通知风险拌与损失的发生，提供有关证据，申皑请赔偿，并同时基于保险合同承担捌如下义务：颁芭预防和减少损失，并应在东道国境唉内采取一切行政和司法救济措施，傲要求制止风险或取得赔偿。拜昂保管好有关的一切资产和资料，以跋便检查和审计。八安向承保人转交有关承保投资的资产捌和权益，如资产、现金、所有权和鞍索赔权等。拔拔与承保人通力合作，帮助代位索赔耙。（2）保险金的支付澳保险

46、金指保险事故发生时，保险人哎依约应向投保人实际支付的赔偿金把额。保险金的数额一般是依据损失斑额与赔偿率确定的。根据保险原理扳，保险公司限制其本身只按被投保扒投资额的不超过90承担责任，半而不承保全额投资，当风险发生时绊，一般给予90左右的赔偿而非岸全额赔偿。（3）代位求偿权熬承保人在向投保人支付保险金之后跋获得代位求偿权，向东道国索赔。芭但承保人行使代位求偿权向东道国熬索赔的法律依据并不相同。在实践捌中，国内实施海外私人投资保险耙保证制度的国家，如美国、德国，奥可依据与东道国订立的双边投资保暗证条约向东道国索赔，从而使这个按国家的承保人向东道国索赔有了国暗际法的依据，并在国际法层面上受稗到保护

47、。三、国际投资的国际法制矮（一）多边投资担保机构公约吧（MIGA）蔼公约的产生背景：多边投资担保懊机构公约是于1985年10月白在汉城召开的世界银行年会正式通靶过的，并向世界银行各成员国和瑞盎士开放签字。艾至盎1988年4月12日皑，该公约的批准国达29个，其认扒缴资本总额为5338，世界办银行行长宣布该公约生效。至此，袄多边投资担保机构正式宣告成立。板中国于邦1988年4月30日蔼批准了该公约，为多边投资担保机邦构的创始会员国。截至安1999年12月2日办，MIGA公约共有151个成员班国，其中发达国家22个，发展中蔼国家129个，成为国际社会普遍拔接受的一个重要公约。依照公约的般规定，同时

48、设立了多边投资担保暗机构，英文缩写MIGA。唉该公约的最主要的特点，就是建立耙了国际投资的多边担保制度。该公八约共分11章67条及两个附件，岸分别对公约的宗旨，MIGA的建奥立和地位，会员国资格和资本，M白IGA的业务、组织与管理，投票按认股的调整和代表权、特权与豁免耙，争端的解决等问题做出了规定。拜下面主要围绕MIGA的目标和宗翱旨、MIGA的法律地位、其业务癌及其担保制度、MIGA的作用等懊问题进行讨论。（二）MIGA的目标和宗旨捌根据公约的规定，MIGA的目标罢是鼓励在会员国之间，特别是向发疤展中国家会员国进行生产性投资，阿以补充国际复兴开发银行、国际金办融公司和其它国际性开发金融机构八

49、的活动（第2条）。为达到上述目盎标，MIGA的机构应：(1)在翱一会员国其它会员国进行投资时，拜对投资的非商业性风险予以担保，半包括共保和分保。(2)开展合适凹的辅助性活动，以促进向发展中国家会员国和在发展中国家会员国间跋的投资流动。(3)为推进其目标，使用必要和适宜的附带权力。(坝三)MIGA的法律地位MIGA啊是一个国际组织，要实现其目标与唉宗旨，经营投资担保和投资咨询业办务，必须具备应有的法律人格利法隘律能力，以便能与私人投保者、有罢关国家或国际组织签订合同，有效翱地履行其职能，并维护自己的权利班。故而，建立多边投资担保机构公凹约的第1条即明确规定：机构应耙有完全的法人地位，特别是有权：

50、扳(1)签订合同；(2)取得并处理不动产和动产；(3)进行法律暗诉讼。由于机构具有完全的法律芭人格，它就可以作为法律关系主体，独立享有权利和承担义务，实现芭其宗旨与目的。凹另外，为使机构能完成其职能，公碍约还赋予MIGA相应的特权和豁矮免。这主要有以下几方面：斑（1）在诉讼程序上，除公约另有哎规定外，针对机构的诉讼只能向与耙机构有某种特定联系的会员国境内罢的有权管辖的法院提起。但会员国靶或从会员国取得索赔权的个人或有柏关职员事项，均不得对机构提起诉般讼。对机构的财产和资产，在对机鞍构作最后判决或裁决之前，均不得罢采取任何形式的扣押、查封或执行胺。瓣（2）在资产方面，机构的财产和坝资产，应免受搜

51、查、征用、没收、矮征收或通过行政或立法行为的其它袄任何形式的扣押；机构的一切财产安和资产应不受任何性质的限制、管肮制、控制以及延期偿付。巴（3）在档案与通讯方面，机构的碍档案无论在何地都不受侵犯，会员巴国对机构的公务通讯应与对国际复坝兴开发银行的公务通讯同等对待。唉（4）在税收方面，对机构及其资柏产、财产、收入和公约授权经营的摆业务和交易，应免于一切税收和关罢税，机构还免于承担征收或缴纳任瓣何税收或关税的责任。对机构支付昂给理事和副理事的费用津贴或支付柏给董事会主席、董事、副董事、总唉裁或职员的薪金、费用津贴和其它矮报酬，不得课税，除非他们是当地袄国国民。叭（6）机构的官员在执行公务中所鞍履行

52、的行为，应免于诉讼程序。（四）MIGA的业务摆由于MIGA具有担保和政策协调俺的双重作用，故其业务也分为两人颁类：担保业务和非担保业务。1担保业务半MIGA对国际投资所遇到的政治佰风险予以担保（对此，将在MIG白A的担保制度中予以详细论述）。2非担保业务敖MIGA的非担保业务包括：(1盎)服务于担保业务的政策磋商、技般术咨询和协助的研究。(2)资料版的收集和准备。(2)技术咨询和唉协助，即应成员国的要求，机构可按以帮助该国判断并改正广泛影响外凹资流入的政策或机制上的缺陷。(拜4)政策磋商：机构可以协助改善绊投资条件，特别是引导两类国家就盎资本流动的规模和开发质量的政策扮进行磋商。(5)其它活动

53、：如推佰动成员国之间签订双边投资条约，柏促成东道国与投资者争端的和解。（五）MIGA的担保制度半MIGA的宗旨是鼓励外国投资流办向发展中国家，实现这一宗旨的手稗段之一就是为外国投资在发展中国吧家遇到的非商业风险进行担保。M叭IGA的担保制度为多边投资的担跋保业务确立了一个基本框架，并允碍许董事会通过制定灵活的政策、规办则和细则以具体规定，以适应不断把变化的情势。因而，在MIGA的背业务活动以及该公约中的地位都是暗相当重要的；其内容主要包括：1承保险别机构主要承保以下五种风险：（1）货币汇兑险傲货币汇兑险是指东道国政府采取的碍任何措施，限制将其货币转换成可翱自由使用货币或担保权人可接受的搬另一货

54、币，并兑出东道国境外，包靶括东道国政府未能在合理的时间内背对该担保权人提出的此类汇兑申请半做出行动。(2)征收和类似的措施险唉它是指东道国政府采取的任何立法爸或者行政上的作为或不作为，实际奥上剥夺了投保人对其投资的所有权版或控制权。征收险包括但不限于可百归咎于东道国政府的措施，如对资隘产的征收、国有化、没收、查封、办夺取、扣押和冻结。拌可见机构所担保的征收险，不仅包斑括直接征收，更包括间接证收。征板用险所涉及的范围，既包括剥夺投哀保人对其投资及其收益的所有权或凹控制权的措施，即直接征收，也包昂括阻碍投保人行使这些权利的措施爱，即间接征用。俺政府通常采取的管理其经济活动的笆非岐视性措施，如税收、

55、环境保护办、劳动保护方面的立法及维护公共百安全所采取的措施，均不包括在内敖。(3)违约险芭违约险是指东道国政府对投保权人伴的毁约或违约，并且使投保人（a板）无法求助于司法或仲裁部门对毁八约或违约的索赔做出裁决，或（b爱）该司法或仲裁部门未能在根据机邦构的条例在担保合同上规定的合理傲期限内做出裁决，或（c）有这样办的裁决而无法执行。违约险是机构班的一个创新，在各国的政府保证中半，是没有这一险别的。违约险是专奥指东道国政府违反投资合同的行为俺。这一创新的目的在于加强东道国皑和投资者之间合同安排的可信赖性拔，保证投资者的有效经营和合同权胺利的实施。（4）战争和内乱险岸机构对东道国领土内的任何军事行拔

56、动或内乱提供担保。这里的军事行挨动指不同国家的政府武装力量之间碍的战争行动，包括经宣战或未经宣伴战的战争。而内乱通常指直接针对懊政府的、以推翻政府或将其驱逐出碍某个特定的地区为目的的有组织的岸暴力行动，包括革命、暴乱、叛乱背和军事政变。对于骚乱和民众骚乱扮等形式的内乱也可承保。同时，机半构承保的战争和内乱险还有一个突拔出的特点，即在某种情况下，对于袄发生在东道国境外的军事行动或内霸乱，若对境内投资财产或业务有损碍害或妨害，也可视作是发生在境内扮而予以承保。（5）其它非商业风险鞍公约第11条（b）规定：应投资爸者与东道国联合申请，董事会经特佰别多数票通过，可将本公约的担保坝范围扩大到上述（a）款

57、中的风险半以外的其它特定的非商业风险。但案在任何情况下不包括货币的贬值或办降低定值。另外，机构除对上述列颁明的风险承保外，对以下列明的风颁险不予承保：(1)投保人认可或版负有责任的东道国政府的任何作为艾或不作为。(2)担保合同缔结之案前发生的东道国政府的任何作为、霸不作为或其它任何事件。2合格的投资鞍为了确保机构所担保的投资在东道啊国享受公平待遇和受东到东道国的昂保护，机构对担保的客体-外国办投资在条件内容、形式和时间上作安了种种限制：只有满足这些要求的搬投资，才具有合格性，才可在机构碍进行担保。（1）合格投资的条件挨符合以下四个标准的投资，在内容耙上才是合格的：埃百必须是在经济上合理的投资。

58、主要按指投资项目在担保期限内在技术上笆、经济上与金融上的独立性，即不百含诸如国家补贴等外部因素。般伴必须是具有发展性质的投资。这是坝指该投资能对东道国的经济发展做阿出贡献。哀必须是合法的投资。首先此项投资般必须符合东道国的法律。其表现是跋：投资者与东道国订有投资合同，傲或东道国正式接受该项投资。其次肮必须符合投资者本国的法律。办巴投资必须与东道国宣布的经济发展哎目标和重点相一致。（2）合格投资的形式癌因为随着经济的发展和时间的推移斑，投资形式总在变化，因此对其具安体形式不宜固定。对此，公约采取氨灵活的态度，只是笼统地规定合格办的投资形式包括产权利益、董事会芭确定的种种形式的非产权直接投资敖、以

59、及董事会特别多数通过的任何氨形式的中长期贷款。（3）投资时间氨机构只担保新投资，即担保申请注凹册之后才开始执行的投资。颁如果投资在此之前已转移到东道国邦，则不再为新投资。3合格的投资者-担保权人氨公约第13条从投资者的国籍、类熬型及经营性质几方面规定了合格投埃资者应满足的条件。（1）投资者的国籍。颁自然人：不具有东道国国籍的任何凹一个成员国的国民，均可成为合格皑的投资者。扳法人：伴在东道国以外的成员国登记并在该案国设有主要事务所的公司。版阿在东道国注册登记，但多数资本为暗东道国以外的一个成员或多个成员捌国的自然人或法人所拥有。百此外，公约还规定，如果投资者是伴东道国国民或法人，其投资来源于吧东

60、道国境外，即所投资产从东道国拔境外移入，那么经投资者和东道国霸联合申请，机构董事会特别多数通叭过，也可以成为机构的合格投资者般。（2）投资者的所有权类型败MIGA所指的合格投资者只限于摆自然人和法人。合伙、非法人社团搬和分支机构，不能以实体的身份向隘机构申请担保。但合伙中的合伙者癌，非法人团体的成员，非法人分支啊机构的所有者，可以分别以合格自皑然人投资者的身份向机构投保其各百自在项目中的投资，即机构可就合格投资者在某一投资项目中相应的邦股份担保。4合格的东道国拌依照公约的规定，合格东道国必须奥符合如下条件：(1)是一个发展叭中国家。(2)是一个同意多边机芭构担保特定风险的国家。(3)是扮一个经