国际经济法(法学本科2012级-2)

1、国际(guj)投资法本章推荐参考资料：1、国际(guj)经济法教材中关于“国际投资法”部分。2、法律法规：中华人民共和国中外合资经营企业法(2001) 、中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例（ 2001）、中华人民共和国中外合作经营企业法(2000)、中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则、中华人民共和国外资企业法(2000)、中华人民共和国外资企业法实施细则(2001)。共一百零六页商务部关于外商投资举办投资性公司(n s)的规定(2004)、关于外商投资举办投资性公司的补充规定（2006）、关于外国投资者并购境内企业的规定(2009)、外商投资创业投资企业管理规定、外国企业或者个人在

2、中国境内设立合伙企业管理办法（2009年）。 指导外商投资方向规定(2004)、外商投资产业指导目录(2011) WTO:与贸易有关的投资措施协议(Agreement on Trade-Related Investment Measures）。共一百零六页/主办单位：中华人民共和国商务部运营机构(jgu)：中华人民共和国商务部投资促进事务局中国投资指南共一百零六页第一节 国际投资法概说国际投资法是调整国际投资关系的国际法规范和国内法规范的总称，是国际经济法的一个重要(zhngyo)分支。 共一百零六页一、国际(guj)投资的概念国际投资是指资本的跨国流动(lidng)，既包括国际直接投资，也包

3、括国际间接投资。国际直接投资主要指一国私人（包括法人和自然人）以营利为目的，以有形资产或无形资产投资外国的企业，直接或间接的控制其投资企业的经营活动。主要方式包括：在国外设立独资公司，企业或合营企业，收购、兼并外国企业，和为参与企业经营而取得外国企业的股份等。共一百零六页国际间接投资主要指一国私人或政府对外国(wigu)私人或政府的股票或其他证券的投资或贷款，也包括外国(wigu)金融组织对各国的贷款等。主要方式包括购买外国(wigu)公司的股票或其他证券；购买外国(wigu)政府债券，和贷款等。共一百零六页国际直接投资和国际间接投资的最主要区别在于：从主体上看，国际直接投资一般只限于私人，而

4、国际间接投资则包括私人，政府(zhngf)和国际金融组织；从投资目的上看，国际直接投资的目的在于直接或间接地控制其投资的企业的经营活动，而国际间接投资则无此目的。 共一百零六页二、国际(guj)投资法的特征调整国际私人(srn)投资关系，而对于各国政府间或政府与国际组织间以及国际组织之间的国际投资关系不作调整。调整国际直接投资关系：国际投资法的对象，只是国际直接投资关系，而国际间接投资关系则由国际金融法进行调整。共一百零六页除了直接调整国际私人直接投资关系之外，国际投资法还调整外国私人投资者与东道国政府之间的关系或海外投资者与其母国之间的关系，同时它也在一定程度上调整国家之间关于国际私人直接投

5、资事务管理的关系。因此，国际投资法不仅(bjn)包括国内法规范，也包含了国际法规范。 共一百零六页三、国际(guj)投资法的渊源1、国际法（1）国际条约。双边条约：关于双边投资条约的效力，一般认为其只对双方(shungfng)缔约国有拘束力，构成缔约国之间的“特殊国际法”，不具有普遍拘束力。多边投资条约又分为区域性多边条约和世界性多边公约。其中，区域性多边条约构成该区域成员国间的“特殊国际法”而对该区域成员国具有普遍拘束力，世界性多边公约与协定对缔约国成员具有普遍拘束力。共一百零六页区域性多边国际投资条约是指区域性国际经济组织旨在协调成投资法律而签订的多边条约。（2）国际惯例。国际惯例是国际经

6、济法的渊源之一，也是国际投资法的渊源之一。不过，在国际投资法领域中，有关(yugun)的国际惯例为数较少，不占重要的地位。共一百零六页2、国内法国内立法包括资本输入国的外国投资法和资本输出国的海外投资法。各国外国投资法的形式不一，有统一的投资法典，有专门(zhunmn)单行法规，还有的适用一般的国内法；海外投资法中最重要的是海外投资保险法。它们是国际投资法的重要渊源。共一百零六页资本输出国的外国投资法律制度：这是资本输出国为了维护本国经济和社会利益而制定的有关保护、鼓励(gl)和限制本国私人对外投资的法律规范的总称。其中最主要的是由美国首倡的并得到许多国家，尤其是发达国家积极响应的用以鼓励(g

7、l)本国私人对外投资的海外投资保证制度。 共一百零六页资本输入国的外国投资法律：这是指资本输入国为了吸收和利用外国投资用以促进本国经济发展(fzhn)而制定的有关保护，鼓励和管制外国投资的法律规范的总称。包括调整资本输入国政府和外国投资者之间投资关系，即纵向的管理外国投资的法律法规，以及调整资本输入国本国私人和其他外国投资者之间经营关系，即横向的调整本国或外国投资者平等主体之间关系的法律法规。 共一百零六页3、辅助渊源此外，国际法院规约第条所规定的一般法律原则、国际(guj)司法判例等，可构成国际投资法的辅助渊源。共一百零六页4、争议问题：联合国大会的规范性决议联合国大会在世纪 年代(nind

8、i)以后先后通过了一系列与国际投资有关的重要决议，这些决议不仅一般地确立了新的国际经济秩序的基本原则，而且特别强调国家对本国自然资源的永久主权、国家有权管制本国境内的外国投资和实行国有化等等，确立或创立了有关国际投资方面的重要国际准则。共一百零六页这些(zhxi)规范性文件是由联合国大会全体会员国一致或以压倒性的绝大多数的会员国通过的，并对它有法的确信，体现了国际社会成员的协调意志，具有法律效力，从而成为国际投资法的渊源。共一百零六页第二节 发展中国家的涉外投资立法二战以后，广大发展中国家纷纷取得了民族(mnz)独立，为了促进本国经济的发展，它们急需吸收外国投资来弥补本国经济的不足。但各国基于

9、不同的国情，而采取了不同的做法，但总体趋势是在确保国家经济主权的前提下日益开放和宽松。发展中国家在管理吸收外国投资方面的立法主要由两个方面构成，一方面为对于外国投资的保护和鼓励，另一方面是对外国投资的管制。 共一百零六页一、发展中国家对外国投资进行保护和鼓励的立法为了创造良好的投资法律环境以吸引外资，发展中国家的外资立法都规定了对于外资的种种保护和鼓励措施。这些措施主要包括以下一些方面：1、外国投资者的待遇的规定：在关于外资待遇方面，主要是“最惠国待遇” 和“国民待遇” 。前者是指本国给予(jy)外资的待遇不低于本国已经给予或将要给予任何第三国相同外资的待遇，实质在于使各国外资之间的待遇平等；

10、而后者则是指本国给予外资的待遇不低于给予本国相同资本的待遇，实质在于使外资与内资之间的待遇平等。但实际上，一国要完全实现“国民待遇”往往是困难重重，甚至不可能。 共一百零六页2、资本和利润的汇出的规定：资本流动的目的是为了获取更大利润，而禁兑险禁兑险指可归因于东道国政府的任何措施，限制将其货币兑换成可自由使用货币或投资者可接受的货币，或限制将兑换的货币汇出东道国境内，包括东道国政府未能在合理时间内对该投资者提出的汇兑申请作出行动已成为很多资本输出国的海外投资保证(bozhng)制度承保的政治风险之一，如果禁止外资原本和利润的汇出，则无异于将外资拒之门外。尽管大多数发展中国家目前仍然实行外汇管制

11、，但它们仍在一定的条件下允许外资原本和利润汇出本国。 共一百零六页3、征收或国有化征收或国有化是指可归因于东道国政府的任何立法上的作为或行政上的作为或不作为，具有剥夺投资者对其投资所有权或控制权，或其应从该投资中得到大量收益的效果，但政府为管理其境内的经济活动而采取的正常采取的普遍适用的非歧视性措施不在此列。及其补偿的规定：征收和国有化是资本输出国海外投资保证制度(zhd)承保的主要险种之一，也是保护国际投资的核心问题之一。大多数发展中国家都对此作出了规定：一般情况下不实行征收或国有化，特殊情况下根据公共利益的需要，可以征收或国有化，但必须通过合法手段和法定程序，并给予补偿。共一百零六页4、给

12、予各种财税优惠的规定：采取(ciq)财税优惠是很多发展中国家吸引外资的手段之一。主要包括税收优惠，关税减免，和其他优惠措施，如财政信贷，对于投资地区、行业的优惠等。共一百零六页5、关于解决投资争端的规定：解决投资争端属于程序法方面的规定，为了消除外国投资者的担心，增强投资信心，大部分发展中国家往往(wngwng)在强调当地法院管辖权的同时，也允许将涉外投资纠纷提交境外的仲裁机构裁决，而对于外国投资者和本国政府之间的争端，大多数国家一般都同意允许将争端提交“解决投资争端国际中心” 仲裁解决。 共一百零六页二、发展中国家对外国投资的管制尽管发展中国家强调吸引外资，但为了维护本国经济权益，对于外资实

13、行必要的管制是很必要的。事实上，世界上没有一个国家对所有(suyu)外国投资实行完全开放的政策。对于外国投资的管制，主要表现在以下方面： 共一百零六页1、外资项目的审批：即东道国或其授权机关按照本国的法律，政策和特定时期的经济发展水平或目标，按照一定的标准和程序对于外国投资进行鉴定和评价，并决定是否批准。这是国家主权的正当行使，目的在于使引进的外资和本国的经济发展目标相一致，更好地为本国经济和社会发展服务(fw)，也消除和抵制了不利于本国的外国投资。 共一百零六页2、对外资准入的限制：为了使外资的流向符合本国的经济发展战略，很多发展中国家往往对于外资准入的行业，地区等作出限制。如对于那些危及本

14、国安全的行业，各国均不允许外国投资，而对于本国需要保护的民族(mnz)产业，往往也会进行限制外国投资。3、对外资的监管：外资进入本国以后，东道国往往也需要采取一定措施来对外资进行管制，使其符合本国的经济发展目标。 共一百零六页4、对投资原本和利润汇出的限制(xinzh)：对于外国投资原本和利润的汇回，各国也是有限制(xinzh)的。很多国家都对外资汇回的原本和利润的期限或限额作出规定。5、当地物资利用限制：发展中国家为了充分利用本国资源和发展民族工业，往往通过不同手段促使外国投资企业尽可能利用本国的原材料，零部件等物资。 共一百零六页6、雇佣限制：发展中国家为了保证本国的就业问题和培训本国的技

15、术人才，一般对于外国投资企业的雇佣外国人方面作了一定限制。7、投资期限(qxin)和本地化的限制；很多发展中国家为了维护和加强本国民族经济，往往还会规定外国投资企业在一定期限(qxin)内逐步降低外资比例，而内资比例相应提高，以逐步达到将外资本地化的目的。 共一百零六页三、发展中国家对外投资立法由于(yuy)广大发展中国家经济基础差，政府往往希望将有限的资金留在国内进行建设，因此对于本国对外进行投资一般采取较严格的管理和限制。尽管如此，有些发展中国家，尤其是新兴工业化发展中国家为了开拓海外市场，获取海外资源或者淘汰旧的产业，从而升级本国经济结构，往往也会有选择地对外进行投资。发展中国家对外投资

16、立法主要也包括两个方面：保护和鼓励对外投资的立法和限制对外投资的立法。 共一百零六页1、保护和鼓励对外投资的立法发展中国家关于保护和鼓励对外投资主要是为了提高本国的国际竞争力。国力措施主要包括以下方面：（1）资讯和技术援助：鼓励对外投资的最简单和最早实施的方法是资讯和技术援助。援助的范围和内容因国而异，尤其与当地政府与商界的关系性质有关。（2）财税鼓励措施，包括优惠贷款(di kun)，税收优惠等。 共一百零六页2、限制对外投资的立法由于发展中国家的经济实力有限，因此各国一般都有较严格的对外国投资管理，审批制度。但随着全球经济一体化的加强，各国的管理也逐渐地变的宽松起来。这些限制措施主要包括：

17、（1）对产业项目或投资产业的限制，一般应符合本国的总体经济政策和发展目标。（2）关于外汇限制：许多发展中国家至今仍实行较为严格的外汇管理，因此本国企业对外投资所需的用汇需要经过国家相关机关的批准，在批准的额度内方可用汇，此外对于投资项目的用汇以及投资原本(yunbn)和利润的汇回，也有相应的规定。共一百零六页（3）审批要求：为了保证本国对外投资不会影响本国的经济(jngj)发展，保证社会稳定，符合本国的总体经济(jngj)发展战略，各国一般都会对企业对外投资进行审批。 共一百零六页第三节 发达国家的涉外投资立法发达国家既大量输出资本，也积极引进外资(wiz)，资本流动享有很大的自由。无论是国际

18、直接投资还是国际间接投资，均持开放政策，除了在特定领域内（如国防工业，金融，保险，通讯，广播，交通运输等）对外资(wiz)进入作了限制以外，外资基本可以达到“国民待遇”的标准。 共一百零六页重点(zhngdin)内容：海外投资保险制度发达国家是世界上的主要资本输出国，为了保护甚至促进本国的对外投资，发达国家最重要的是建立(jinl)了海外投资保险制度。海外投资保险制度由美国首创，并被广大发达国家广泛效仿，作为保护其海外投资的手段。共一百零六页二战以后，世界各国的经济往来急剧增加，跨国投资也随之成为重要的一项内容。二战后第一个大举对外投资的国家(guji)是美国，它推出了重建欧洲的“马歇尔计划”

19、，作为该计划的一部分，美国国会于1948年通过了经济合作法案，正是该法案的简单条文创建了最初的海外投资保险制度，该法案的规定已经具备了现代海外投资保险制度的本质。法案规定了美国对欧洲投资保险的主办机构是美国经济合作署，保险内容仅限于货币兑换险，而经济合作署有权收取保险费，并有权在支付了赔偿金后取得代位权资保险制度正是在这个基础之上逐渐发展起来的。共一百零六页海外投资保险制度的主要(zhyo)内容1、承保机构：由于海外投资保险的高风险性，一般私人保险公司(bo xin n s)都不愿意承保，因此，各国的海外投资保险业务都是由政府部门经营的，有些虽然以公司名义经营，但实际上也受到政府的密切监控。美

20、国于1969年决定将海外投资保险业务从纯政府机构中分离出来，成立了海外私人投资公司来经营，它虽然是公司的体制，但是该公司确是美国国际开发合作总署的直辖单位；德国的海外投资保险的法定保险人是联邦政府，政府享有最终决定权，但具体业务有指定的两家公司，即“信托股份公司”和“黑姆斯信贷担保股份公司”来经营。 共一百零六页2、承保险别：一般而言，发达国家海外投资保险的承保险别包括征收险，战争和内乱险以及禁兑险。征收是指剥夺投资者在某一项目中基本权利或财政利益的政府行为，它包括国有化，没收(mshu)，征用或蚕食性征收等方式，而征收险则是因为东道国政府的征收行为给投资者直接造成损失的风险；而战乱险一般包括

21、战争，革命，内乱，暴动等风险；禁兑险又称为外汇风险，指投资者无法将投资收益，利润或清算所得又东道国当地货币兑换成外汇汇回本国的风险。除了上述三种基本险别之外，有的国家还承担一些特别的险别，如营业中断险，迟延支付险、政府违约险。共一百零六页3、承保条件：为了使其投资保险业务可以正常发展，各海外投资保险机构在承保一项业务时往往要考虑各种因素。在适格投资者方面，一般各国的海外投资保险机构都要求投保的投资者和本国有相当的联系；在适格投资方面，各国一般只承保新投资，即除了创建新企业以外，还包括对现有企业的扩大，现代化和重建。此外各国都将股权投资作为(zuwi)适格投资的最重要的形式，在投资领域，有些国家

22、对于特定行业的投资不提供保险，对于投资的效益，各国一般也要求一项海外投资既对投资者母国产生效益，又对东道国产生良好的效益。在适格东道国方面，有些国家实行单边投资保险制度，即不要求东道国政府和本国政府签订双边投资保护协定，而有些国家紧紧地将东道国与双边投资保护协定联系起来。 共一百零六页其他规定：除以上三方面内容(nirng)之外，各国的海外投资保险还有一些其他规定包括投保程序，保险期限，保险费率、赔偿和救济等 。共一百零六页第四节 中国涉外投资(tu z)立法结合中国的涉外投资立法，讨论：1、对外国投资的保护和鼓励。2、对外国投资的管制(gunzh)。 3、海外投资保险制度（中国出口信用保险公

23、司 ）。4、中国利用外资的形式。共一百零六页第四节 保护(boh)国际投资的双边条约二战后美国为首的发达国家的对外投资激增，与此同时，广大发展中国家纷纷独立，极力维护(wih)本国的经济主权并改善本国落后的经济状况。在这种情况下，一场大规模的国有化运动在发展中国家逐渐展开，使得流向这些国家的外资面临诸多风险。 共一百零六页在此历史背景下，自40年代开始，美国等发达国家纷纷立法，建立了旨在保护本国海外投资的保险制度，但作为海外投资保险制度的关键环节-代位求偿之间签订双边条约加以解决。同时(tngsh)，发展中国家为了尽量吸引外国投资，也纷纷表示愿意同外国签订保护国际投资双边协定，以增加外国投资对

24、本国的信心。因此，自50年代起，发达国家开始大力推行旨在保护国际投资的双边条约，发展中国家一般也在趋利避害的基础上加以响应，这使得保护国际投资的双边条约逐渐盛行。 共一百零六页一、友好通商航海条约(tioyu)友好通商航海条约出现在上述的保护国家投资的双边协定之前，它所调整的主要内容和对象是为了确立缔约国之间的友好关系，双方对于对方国民前来本国从事商业活动给予一定的保障，赋予海上航行自由等，而它不是专门的保护国际投资的协定，因此其中关于国际投资保护的内容较少，而且常常规定含糊。 共一百零六页二战后，随着国际资本流动剧增，各国所缔结的友好通商航海条约中保护外国投资的内容也相应增多，大体上规定(g

25、udng)了有关外国人财产的保障，待遇，征收的条件及补偿的标准等。但由于这种条约内容复杂，范围宽泛，较难实行，因此美国等国家在60年代后就不再推行友好通商航海条约这种条约模式，转而寻求缔结专门性的国际投资保护协定。共一百零六页二、双边投资保证(bozhng)协定 鉴于友好通商航海条约的缺陷，同时和为了和本国的海外投资保险制度相配套，从20世纪50年代起，美国开始大力推行双边投资保证协定。这种双边协定的核心在于让对方缔约国确认美国的承保机构在有关政治风险事故发生并依约向投保的海外(hiwi)投资者理赔后，享有海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利和地位。这样做的本意在于将本国保险机构和

26、海外投资者之间的私法上的保险合同的效力“公法化”，即美国的保险机构在理赔以后，有权向东道国政府索赔。从而使私法关系上升到国家的高度，给予海外投资者更大的投资信心和保护。目前，美国已经与世界上140多个国家之间签订了此类协定。 共一百零六页三、促进和保护投资(tu z)协定从资本输出国家的角度来看，二战结束后的世界动荡不安， 形势多变，传统的“友好通商航海(hnghi)条约” 在保护外国投资方面显得软弱无力。从20世纪60年代起，德国以及其他一些欧洲国家将原来的友好通商航海条约中有关保护外国投资的内容与美国的投资保证协定相融合并加以具体化，从而制定出“促进和保护投资协定”这种新的形式。这种协定内

27、容具体翔实，实体性规范和程序性规范并举，能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护，并得到世界上很多国家的效仿，包括很多发展中国家。共一百零六页中国自1979年实行了改革开放以来，对参加签订平等互利的“促进和保护国际投资协定(xidng)”一直持有积极的态度。从1982年至今，已经签订了100多个此类投资保护协定，是发展中国家中缔结此类国际投资协定最多的国家之一。共一百零六页四、双边投资保护(boh)协定的主要内容 双边投资保护协定的内容是投资国和东道国双方谈判和妥协的结果，因此，由于不同国家的具体经济情况不同，它们之间签订的协定的内容也会大相径庭(d xing jng tng)。总体而言，

28、双边投资保护协定应该具备以下一些主要内容： 共一百零六页1、关于投资(tu z)的界定在协定中，“投资” 一词的意义往往既详细又广泛，它不仅指有形财产，也包括很多无形财产。在美国的双边投资保护协定样本中，投资的定义是：“在缔约国一方所属或控制的领土上，又缔约国另一方的国民或公司直接地或间接地投入的各种形式的资本，包括股票，债券，各种劳务合同与投资合同。”具体而言，包括（1）有形财产和无形财产（包括各种权利，如抵押权等）；（2）公司、公司的股票或其他权益，公司的资产的各种利益；（3）金钱请求权或具有经济价值并与投资有关的行为(xngwi)请求权；（4）各种知识产权和工业产权；以及（5）由法律或合

29、同所赋予的各种权利以及依法授予的各种特许证和许可证等。共一百零六页2、关于外资(wiz)准入及待遇的规定一般的，双边投资保护协定规定缔约一方根据其法律（或政策，法规，惯例等），准许缔约另一方投资者的投资，从而显示对东道国在外资准入方面的自主权的尊重。美国的双边投资保护协定在投资准入方面更倾向于对外资的无条件开放，在准入环节(hunji)上，协定要求缔约国按照国民待遇或最惠国待遇的原则允许对方投资者入境投资，但某些产业部门可以作为例外不赋予外资国民待遇；同时，协定还要求缔约方取消外资的准入的业绩要求，如出口比例要求，当地成分要求等。在外资待遇方面，协定则要求出来缔约国相互给予对方投资者“公平合理

30、的待遇”之外，还特别规定“所获得的待遇，在任何情况下不得低于国际法的要求。 共一百零六页3、关于利润(lrn)汇出的规定：协定一般回允许投资者在一定条件下将其投资原本和利润汇出东道国，即便东道国实行严格外汇管制也会作出类似规定。美国的双边投资保护协定要求此类款项应可以“自由地和及时地”转移。 共一百零六页4、代位条款：协定一般会规定，缔约方可以为其投资(tu z)者在缔约对方境内的已经得到批准的投资(tu z)提供担保，缔约另一方应承认缔约一方的代位权。而由于美国同很多国家之间都签订了双边投资(tu z)保证协定，因此没有类似条款。 共一百零六页5、关于征收及补偿的规定：对外资的征收和国有化是

31、投资保护的重要内容，因此，协定一般都对此做了较详细的规定。在征收的前提条件方面，包括（1）为了公共目的；（2）采取非歧视性方式；（3）按照法律程序进行；和（4）给予补偿。但在补偿的数额和支付(zhf)方式上，往往会产生争议。美国的投资保护协定追求较高水平的补偿标准，他们提出了“赫尔原则”，即对征收和国有化的补偿要“及时，充分和有效”，在支付(zhf)方式上是“补偿金应毫不迟延地支付(zhf)”。这种标准遭到了很多发展中国家的反对。 共一百零六页6、关于争端解决的规定：国际投资可能会产生两种争端：一种是缔约国双方在协定的解释和适用方面的争端；另一种是缔约一方（东道国）与另一方投资者之间的争端。对

32、于前一种争端，协定一般规定可以通过外交途径解决或通过国际仲裁解决，而对于后一种争端，协定一般同意应首先通过双方的协商谈判(tnpn)解决， 如果不能解决，投资者或者可以在东道国国内通过行政或司法程序进行救济，或者按照协定的规定将争端提交“解决投资争端国际中”(ICSID) 仲裁解决。 共一百零六页第五节 区域性国际投资(tu z)法制自20世纪90年代以来，经济全球化的浪潮开始勃兴，而作为应对经济全球化的手段之一，各种区域性的国际经济组织纷纷成立。在这些区域性国际经济组织中，一体化程度最高的莫过于欧洲联盟了。欧洲联盟由原来的一般的区域性自由贸易区（欧洲经济共同体）逐渐走向联邦(linbng)性

33、质的政治和经济货币联盟-欧洲联盟。而由美国，加拿大和墨西哥组成的“北美自由贸易区”于1994年正式开始运作。拉丁美洲则有21个国家分别参加了本地区五个区域性经济组织之一（这五个区域性经济组织分别是：拉丁美洲一体化协会，安第斯集团，中美洲共同市场，加勒比共同市场以及南锥体市场。）而东南亚国家联盟则推出了建立“东南亚自由贸易区” 的计划。 共一百零六页一、欧洲联盟的投资(tu z)法制 欧洲联盟是一个全面的政治和经济货币联盟，而其前身欧洲共同体是全球一体化程度最高的区域性经济组织。早在1957年签订的欧洲经济共同体条约（即罗马条约）就表明了在共同体内部逐步废止对成员国国民之间人员就业和资本流动的限

34、制，自60年代以来，欧洲共同体成员(chngyun)之间的跨国直接投资方面就已经基本扫清了障碍。共一百零六页为了加速欧洲的一体化进程，欧共体在1986年通过了旨在建立(jinl)统一的欧洲市场的单一法令，1991年，欧共体的12个成员国有通过了马斯特里赫特条约（马约）正式成立了“欧洲联盟”，随着马约于1993年11月正式生效，欧共体也正在从单一的经济一体化组织逐步向政治经济一体化的欧洲联盟过渡。共一百零六页马约对于罗马条约中的“资本”一章进行了全面修订，从原则上禁止对欧盟成员国之间以及成员国和和第三国之间的资本流动和支付施加限制，从而将资本跨过流动自由化的原则规定扩大到非成员国之上。当然，欧盟

35、以外的国家和欧盟成员国之间的跨过投资所享有的待遇与欧盟成员国之间的跨过投资所享有的待遇是有区别的。从总体上看，马约的影响不仅在于它在原则上禁止了对资本跨国流动的限制，更在于它通过加强欧盟各成员国在经济各方面(fngmin)的融合，从而越发促进了国际投资的自由化。1999年欧元开始启动，2002年正式作为流通货币使用，欧元的启动对于欧盟内部的跨国投资发展将产生重要的影响。共一百零六页二、北美自由贸易协定自1985年6月起，美国和加拿大就开始为实现自由贸易区而进行谈判，两年后，两国正式签订了美加自由贸易协定，该协定字1989年生效。与此同时，美国也开始与墨西哥进行(jnxng)关于自由贸易问题的谈

36、判，1990年，加拿大正式加入该谈判，三国于1992年8月达成了北美自由贸易协定（NAFTA），该协定经三国批准后于1994年生效。共一百零六页尽管这只是一个贸易协定，但它对于跨国投资问题给予了高度关注。原因在于长期以来，墨西哥对于外国投资实行严格的管制，而直到1985年制定新的外资法后才有所放松。在北美自由贸易协定中，关于跨国投资的有关规定基本上是参考了美国的“双边投资保护协定”的样本，而且标准也有了提高。这些规定主要表现在以下(yxi)方面。共一百零六页投资范围：北美自由贸易协定所涵盖的投资范围十分广泛，包括股权认购或债券担保；分享企业收入或利润的权利；为商业目的而取得或使用的有形或无形财

37、产；根据交钥匙合同或建设合同等形式而从资本投入中产生的利益；基于企业生产、收入或利润而享有报酬的合同。外资准入：北美自由贸易协定要求东道国给予外国投资者过迷待遇和最惠国待遇，减少(jinsho)外资审查的范围，取消针对外国投资者的某些“履行要求”，但允许一定的例外。 共一百零六页投资待遇：北美自由贸易协定规定国民待遇和最惠国待遇不仅适用在外资准入环节，而且也适用于投资的其他方面。协定要求东道国依据“国际法”给予外国投资者“公正和平等的待遇”以及“充分的保护和保障”，在货币汇兑方面，协定要求东道国允许投资者可以“毫不迟延”地汇出利润，清算所得，征收补偿等。征收：北美自由贸易协定禁止东道国对于外国

38、投资实行征收，除非是用于公共目的，在非歧视和公平平等的基础上根据正当法律程序(chngx)进行，但征收必须毫不迟延地提供相当于公平市场价值的补偿，此补偿可以自由汇出。 共一百零六页争端解决：北美自由贸易协定规定(gudng)投资者有权将其与东道国政府之间的争端直接交给“解决投资争端国际中心”（ICSID）来解决，或者按照联合国国际贸易法委员会仲裁规则进行仲裁。这种权利是一揽子给予的，无须东道国日后的同意。 共一百零六页三、其他(qt)区域东南亚国家联盟安第斯集团亚太经济经合组织 共一百零六页第六节 世界性国际投资(tu z)法制 二战以后，世界范围内跨国投资和贸易活动更加频繁，规模也日益扩大，

39、现实呼唤一套全球性的投资领域的行为规范，而由于在跨国投资领域发展中国家(guji)和发达国家(guji)之间的矛盾甚多，要达成一个世界性的协议，难度非常大。但两类国家(guji)之间在经济上的相互依存与互补又迫使他们面对这一现实，不能放松在此领域的努力。尽管数年来国际上没有签订一部全面的投资条约，但在此领域内还是取得了一些重大成果。 共一百零六页一、制定(zhdng)国际投资法典的努力和成果1、国际贸易组织宪章（即哈瓦那宪章）。2、经合组织多边投资协定(xidng)（草案）。3、联合国大会决议。4、联合国跨国公司行动守则（草案）。 5、世界银行外国直接投资待遇指南。共一百零六页二、TRIMS在

40、乌拉圭回合中,发展中国家与发达国家经过数年谈判,最后达成妥协, 形成了与贸易有关的投资措施协议(Agreement on Trade-Related Investment Measures） 。该协议采取概括式与列举式相结合的做法对应予禁止的与贸易有关的投资措施作出了规定(gudng)。依其第2 条第1 款的规定,在不损害关贸总协定项下的其他权利和义务的前提下,任何成员均不得实施与GATT1994 第3 条(国民待遇) 或第11 条(一般取消数量限制) 不相符的与贸易有关的投资措施。共一百零六页在做出上述原则规定的同时,在TRIMS 协议附录的解释性清单中,又列举了五种必须明确禁止的投资措施:

41、 (1) 要求企业购买或使用原产于国内或来源于国内渠道的产品,即当地(dngd)成分要求; (2) 限制企业购买或使用进口产品的数量,并把这一数量与该企业出口当地新产品的数量或价值相联系,即贸易平衡要求;(3) 以企业出口当地产品的数量或价值限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品,即通过贸易平衡手段限制进口; (4) 依企业所创外汇收入的数量,限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品,即通过限制获取外汇的手段来限制进口; (5) 限制企业出口或为出口销售产品,即出口限制。共一百零六页1、投资(tu z)措施首先必须明确的是, TRIMs 所指的是投资措施,而不是贸易措施。因此,国

42、家采取的纯属贸易管理性的措施, 如配额、许可证管理等措施, 均不属于TRIMs 协议(xiy)管辖的范围。所谓的投资措施一般是指东道国政府为管理外国投资所采取的措施。这些措施通常直接影响到投资者的投资或与投资有关的活动。共一百零六页根据TRIMs 协议解释性清单的规定,所涉措施包括以下两种类型:国内法或行政命令项下的强制性或可予强制执行的措施。这显然应是指政府根据法律法令要求投资者采取的措施,即属于履行要求方面的措施,而非私人当事人之间自愿约定所采取的措施。例如,东道国法律要求投资者购买(gumi)一定数量的当地产品的做法,即属此类措施。为取得某种好处(advantage) 所必需的措施。这是

43、指那些并未强制要求投资者为某种行为,但他们若想获得政府给予的某种优惠之类的好处,如享受关税优惠待遇,则必须采取的措施,即通常所说的投资鼓励措施。共一百零六页2、与贸易(moy)有关所谓“与贸易有关”的投资措施,即从内容或效果来看,这些措施关系到贸易发展的规模和流向等。根据TRIMs 协议第1 条的规定,协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施,因此,所谓的“与贸易有关”是指与货物贸易有关,不包括服务贸易和技术贸易。由于贸易与投资的关联性,投资措施可能总会对贸易产生某种影响。但投资措施对贸易的作用和影响毕竟有直接(zhji)与间接之分。如果不根据影响的程度加以区别,那么所有的投资措施都可以说是与贸易

44、有关的,显然,这样的定义是过于宽泛了。 共一百零六页因此,这里所说的“与贸易有关”应指那些对贸易有直接作用和影响的投资措施。所谓的直接影响,是指这些投资措施直接关系或影响到货物的进出口。例如,在印尼汽车工业国产化措施案中,专家小组就认为,印尼关于国产化率的要求,是“与贸易有关的”,因为根据解释,这些要求总是鼓励多用国货,少用进口产品,从而影响到贸易。乌拉圭回合通过的TRIMs 协议明确列举(lij)的5 种措施,均属对贸易有直接和重要影响的TRIMs。 共一百零六页3、违反(wifn)GATT 的国民待遇原则和数量限制原则与贸易有关的投资措施只有当其违反GATT 规定的国民待遇原则和取消数量(

45、shling)限制的原则时,才是非法的。这是实质性要件。GATT 第3 条国民待遇的规定是关于国内税收与国内规章方面的,主要指缔约方在征收国内税,在有关国内销售、购买、运输、分配所适用的法律法规方面,给予进口产品的待遇不得低于国内产品所享受的待遇。同时,该条第5 款还规定缔约方不得建立或维持当地成分要求。共一百零六页可见TRIMs 协议规定的国民待遇要求,并非适用于所有投资领域,而仅限于GATT第3 条规定的范围。这样,只有当与贸易有关的投资措施使得进口产品在国内税和国内规章方面享受的待遇低于国民待遇时,该措施才是为TRIMs 协议所禁止的。因此,该协议明确将当地(dngd)成分要求和贸易平衡

46、要求列为应予禁止的措施。 共一百零六页GATT 第 11条要求任何缔约方不得对其他任何缔约方境内产品的进口、或者向其他任何缔约方境内的出口或外销，设置(shzh)或保持禁止或限制，不论其采取配额、进出口许可证，还是其他措施。通过贸易平衡手段限制进口; 通过限制获取外汇的手段来限制进口; 出口限制。共一百零六页三、GATS1986年的“乌拉圭回合”谈判将服务贸易纳入谈判议题。经过长达7年的谈判，到1993年12月“乌拉圭回合”谈判结束时，终于达成了服务贸易总协定(General Agreement on Trade of Services，简称GATS)，服务贸易至此(zhc)被正式纳入多边贸易

47、体制的管辖范围。共一百零六页服务贸易的形式之一与投资有关：商业存在：通过一个成员的商业实体在任何其它成员境内的存在而提供的服务。这种商业实体或商业存在，实际上就是外商投资企业。其企业形式可以采取独立的法人形式，也可以仅仅(jnjn)是一个分支机构或代表处。在这里，服务的提供是以直接投资为基础的，其提供涉及到资本和专业人士的跨国流动。例如，外资银行提供的服务就属于这种形式。共一百零六页市场准入关于市场准入的确切含义, 至今没有一个被广泛接受的定义。一般认为, 服务(fw)贸易领域的市场准入是指一国通过实施各种法律和规章制度, 对外国服务提供者及其服务进入本国市场的管理和控制。它是一国政府行使自由

48、裁量权, 允许外国服务业进入本国市场的政策工具。GA TS 第16 条对各成员方承担市场准入义务作出了规定。GA TS 第16 条第1 款规定,“在有关通过本协议第1 条规定的服务提供方式的市场准入方面, 每一成员方给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇, 应不低于根据一致商定的并在其承担特定义务计划表内确定的期限、限制和条件”。共一百零六页从这一规定可以看出(kn ch), 在服务贸易领域, 市场准入不是作为一项普遍性义务列入GA TS 条款, 而是需要通过国别行业谈判达成具体承诺来加以实施, 属于具体承诺义务, 即通过各成员方之间双边或多边谈判达成协议后才为各国所承担的具体义务, 各成员方

49、可以自由决定其给予其他成员方的服务和服务提供者市场准入的期限、限制和条件。共一百零六页成员方承诺市场准入义务, 实质上是给予外国服务提供者不低于其相关计划表中确定的某种待遇的保证。根据GA TS 第16 条第2 款的规定, 一成员方一旦承担市场准入义务, 则在相关部门不得采取和维持下列措施, 除非在其计划表中列明: (1) 数量限制, 即采用数量配额、垄断和专营方式, 或要求测定经济(jngj)需求的方式,限制服务提供者的数量、服务交易或资产的总金额、服务的总产出量, 以及某一服务部门或服务提供者为提供某一特定服务而需要雇佣自然人的总数; 共一百零六页(2) 对法律实体(sht)形式的限制,

50、即成员方不得规定服务提供者需要通过特定的法人实体或合营企业才可提供服务; (3) 对外资份额的限制, 即成员方不得对参股的外国资本限制最高股权比例或对个别的或累计的外国资本投资总额予以限制。共一百零六页市场准入是实现服务贸易自由化的重要前提。一国一旦接受市场准入义务, 它就必须解除其法律限制以便外国服务业能进入并在内国市场上竞争。但GA TS 并不要成员方立即提供完全的市场准入。根据GA TS 第19 条第2 款的规定, 全部(qunb)或个别服务部门贸易自由化的过程, 将取决于各成员方国内政策目标与发展水平。共一百零六页国民待遇(u mn di y)国民待遇是指国家(guji)依条约或国内法

51、而承担的给予外国人以本国国民同等待遇的义务。国民待遇与最惠国待遇一样, 都建立在国际经济关系的非歧视性原则基础上, 在许多方面国民待遇都可看作为最惠国待遇的补充。GA TS 第一次以多边条约的形式将国民待遇的概念引入服务贸易领域, 并在第17 条中对成员方承担待遇义务作出规定。共一百零六页根据GATS 第17 条第1 款的规定, 每一成员方在其承担义务计划表所列的服务部门和分部门中, 根据该表所列的各种条件和资格, 在影响服务提供的所有措施方面, 给予任何其他成员方的服务和服务提供者的待遇, 须不低于给予本国相同服务和服务提供者的待遇。同市场准入一样, 国民待遇亦属具体(jt)承诺义务, 一成

52、员方即使承诺某些服务部门或分部门的开放, 也并不是必须给予国民待遇, 而是可以具体承诺给予国民待遇的限制和条件, 以及合理例外范围。共一百零六页作为GA TS 的核心内容, GA TS 要求成员方具体承诺国民待遇义务。为达到这一要求, 其第17 条第2 款规定, 一成员方可以给予任何其他成员方的服务和服务提供者以与给予己方相同服务和服务提供者形式上相同或不同的待遇。据此, 国民待遇并不要求给予完全相同的待遇, 它也允许(ynx)对内外国的服务和服务提供者以正式的不同的方式给予不同的待遇, 但必须是实质上相等的待遇。共一百零六页第七节 ICSID体制(tzh)目前世界上主要的国际投资条约包括19

53、66年10月生效的解决(jiju)国家和他国国民间投资争端公约（又称华盛顿公约，“Convention on the Settlement if Investment Disputes Between States and Nationals of Other States”）；依据华盛顿公约成立的“解决投资争端国际中心”（International Center for Settlement of Investment Disputes”, 简称为ICSID）是解决缔约国和另一缔约国国民之间投资争端的国际性专门机构，在国际投资领域具有较大的影响。共一百零六页ICSID产生的背景：传统争端解决

54、机制存在缺陷设立ICISD的宗旨为解决各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调节和仲裁的便利，从而促进国际私人投资的跨国流动(lidng)。为此，“中心”的重要目标是为资本输出国（多为发达国家）的海外投资者的利益提供保障，但同时它又要力图排除投资者母国政府的介入，避免将投资争端国际化，而采用“非政治化”的方法解决争端。共一百零六页为了达到此目标，“中心”采取的方法(fngf)是：弱化东道国（多为发展中国家）的管辖权，而将此种权利转移给一个国际组织来行使。通过这种方法(fngf)，“中心”希望在投资者母国（即资本输出国，多为发达国家）和东道国（即资本输入国，多为发展中国家）之间达成妥协与平衡

55、：投资者母国放弃对本国海外投资者进行外交保护的权利，但相应的，东道国必须在一定程度放弃对有关投资争端的管辖权，而将有关投资争端提交给“中心”来解决。由于许多发展中国家为了吸引外资，在权衡利弊之后一般都同意对本国在境内一定范围内的投资纠纷的管辖权和法律适用权作出自我限制，而将此类纠纷提交“中心”来管辖。 共一百零六页管辖权适格的争端当事人：当事人的一方必须是缔约国或其任何下属机构代理机构（政府方），而当事人另一方必须为另一缔约国的国民（投资方）。适格的政府方必须符合以下(yxi)两个条件：第一，该机构业已由其本国向“中心”指定；第二，该机构同意将与他国国民之间的争端提交“中心”进行调解或仲裁必须

56、已经获得本国政府的批准，除非该国通知“中心”无需这种批准。共一百零六页而适格投资方则是指争端当事人同意将争端交付调解或仲裁之日以及在调解或仲裁登记之日，具有争端当事人以外(ywi)的缔约国国籍的任何自然人或法人。而对于法人而言，“中心”采用的是“住所地标准”和“登记地标准”，即只要法人的“住所地”或“登记地”在争端当事国以外(ywi)的缔约国，就应被视为具有“另一缔约国”国籍；或者投资方具有争端当事方国籍，但由于“外来控制”的原因，经争端当事国同意，也可视为“另一缔约国国民。共一百零六页适格的投资争端：华盛顿公约规定，“中心”的管辖权适用于“直接因投资而产生的任何法律争端”。争端当事人的同意：

57、争端双方以书面形式将同意将争端提交“中心”解决是“中心”受理(shul)案件的前提。凡是双方已经同意提交“中心”解决的争端，应当受到三种限制：（1）任何一方当事人不得片面撤回同意；（2）除非另有声明，提交“中心”解决就排除了其他任何救济方法；（3）对于已经提交“中心”解决的争端除非东道国不遵守或不履行裁决，否则投资者母国不得对于投资者给予外交保护或提出国际索赔。 共一百零六页法律(fl)适用当事人意思自治(zzh)原则公约规定“仲裁庭应依据当事人双方协议的法律规范处断争端”。选择的内容方面，当事人既可以选择东道国法律、外国投资者母国的法律和第三国的法律，实践中大多选择东道国法律。 共一百零六页

58、当事人未选择法律时 一般的仲裁体制中，当事人如果没有选择适用的法律，那么，通常情况下是由仲裁庭根据其认为适当的法律冲突规范来确定应予适用的准据法，国际商会仲裁院的仲裁规则、联合国国际贸易法委员会的国际商事仲裁规则等都作了类似的规定。 公约规定，如无当事人选择的法律，则适用争端当事国的法律以及(yj)可适用的国际法。该条规定最为引人关注的是国内法与国际法在适用上的优先关系 。ICSID的有关实践采取的做法都是尽量扩大国际法的适用范围，并强调国际法优先于国内法，在国内法与国际法相冲突时国际法可以排除国内法的适用。 共一百零六页ICSID仲裁(zhngci)裁决的承认与执行中心仲裁庭做出的裁决，当事

59、人有遵守和履行的义务。争端当事国如未自动履行其义务，投资者母国可依公约的规定恢复行使外交保护或提起国际求偿；作为争端当事方的投资者如果没有履行裁决义务，争端当事国既可以要求本国法院和投资者母国法院对其强制执行，也可以要求其他缔约国法院予以强制执行。同时各有关缔约国，包括争端当事国和第三国均有义务承认与执行中心的裁决，而且应将之视同为本国法院的最终(zu zhn)裁决，而且不能对之进行程序上的和实体上的审查。 共一百零六页科勒克纳公司(n s)诉喀麦隆政府案本案中，科勒克纳公司与喀麦隆政府签订的所有投资协议中均未约定争议应适用的法律，而且在提交中心仲裁后当事人之间也未就适用的法律达成协议。在仲裁

60、过程中，喀麦隆认为根据公约的规定以及案件事实化肥厂坐落于喀麦隆东部，因此本案应适用喀麦隆东部地区(dq)所适用的法律，即以法国法为基础的喀麦隆法律。但是仲裁庭并没有运用任何喀麦隆的法律规定，而是依据“普遍的”正义和忠实原则作出裁决。 共一百零六页第八节 MIGA体制(tzh)1988年4月生效的建立多边投资担保机构公约（又称汉城公约，“Convention on Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency”），依据(yj)汉城公约成立的“多边投资担保机构” （“Multilateral Investment Guarant