房地产法学完整版课件

1、第一编 房地产法基础 第一章 我国建设用地制度第二章 建设用地使用权的出让取得第三章 建设用地使用权的其他取得方式第四章 房地产权关系第五章 房地产登记制度第一章 我国建设用地制度第一节 我国土地分类及其归属利用制度土地分类及其意义我国土地归属和利用制度可流转的国家土地使用权制度的创立第二节 建设用地及其供应：农村土地征收制度城市建设用地及其来源农村土地征收及其存在的问题城乡建设用地的统一问题城市土地储备制度第三节 土地权属及其争议解决土地权属确定土地权属争议的解决第一节 我国土地分类及其归属利用制度土地分类及其意义农用地、建设用地和未利用土地 根据土地用途划分最基本的划分方式城市土地和农村土

2、地 城市土地：可流转农村土地：不可流转或流转受限制公益用地与私益用地公益土地：不可交易的非财产性权利 私益土地：可流转的财产性权利居住用地：使用权可长期化商业用地：有期限使用我国土地归属和利用制度土地归属制度全民所有权：城市土地集体所有权：农村土地土地利用制度建立土地使用权制度：土地分散利用农村土地利用允许乡镇企业使用建设用地或合资利用城市土地利用建立土地使用权的有偿出让方式 可流转的国家土地使用权制度的创立两种土地使用权体制的创立无偿划拨有偿出让可流转土地使用权的性质财产权可流转土地使用权的法律特征是一种直接支配土地的物权 是一种具有较强独立性的物权 几乎具有相当于所有权的权能 第二节 建设

3、用地及其供应：农村土地征收制度城市建设用地及其来源建设用地范围城市建设用地农村建设用地建设用地来源均来源于非建设用地建设用地管理存量建设用地增量建设用地 城市新增建设用地来源来源：农村土地方式：征收农村土地征收及其存在的问题农地征收条件为“公共利益需要”是前提条件 对被征土地涉及的农村人口进行补偿 现行征收制度存在的问题征收并不完全都是为公共利益征收补偿存在着许多问题 按照土地原有用途补偿 ，未考虑到商业化利用的价值 不是对土地价值的补偿，而是对地上物的补偿 仅仅对土地所有权补偿，未对土地承包经营权等补偿 改进方法建立农村建设用地使用权流转规则 建立农村和城市建设用地使用权统一的市场 城乡建设

4、用地的统一问题农村和城市房地产市场的统一因权属不一，农村房地产市场被封闭 农村和城市房地产分离是历史形成的农村城市化要求农村和城市房地产走向统一建立集体建设土地使用流转规则直接出让方式，如广州改良的征收方式 ，如宁波农民按照其社员身份将土地收益折算成股份，组成股份合作公司 ，发展农村经济 城市土地储备制度土地储备计划相关机构共同编制年度土地储备计划 报同级人民政府批准，并报上级国土资源管理部门备案 土地收购根据土地储备计划，土地储备机构收购或收回土地土地开发与利用土地储备机构负责前期开发 、保护管理及临时利用 土地供应由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地 实现了统一征收、统一开发、统一

5、出让、统一管理 维持了现行征收制度 ，应当谨慎地对待土地储备制度 第三节 土地权属及其争议解决土地权属确定国家所有权与集体所有权边界的确定所有权登记制度不完善不能证明归集体所有的，属于国家所有 集体土地确权和登记队为基础，三级所有 集体土地所有权登记有些地方采纳时效取得制度 土地使用权权属确认土地使用权登记土地使用权纠纷一般在土地使用权取得和行使环节产生 土地权属争议的解决土地权属争议的行政裁决法律规定土地权属争议由政府处理 政府处理，在行政法上属于一种行政裁决 行政裁决采取先调解后处理的原则 土地权属争议行政裁决的司法审查行政裁决行政复议行政诉讼笔者建议全民所有和集体所有土地范围的争议，可适

6、用现行法土地使用权权属或范围争议，应纳入普通民事诉讼程序第二章 建设用地使用权的出让取得摘 要第一节 建设用地使用权出让规则建设用地使用权出让行为建设用地使用权出让法律关系的主体与客体建设用地使用权出让合同建设用地使用权设定登记土地使用条件条款及其违反后果第二节 建设用地使用权出让的方式现行法对建设用地使用权出让方式的管制协议、招标出让方式拍卖、挂牌出让方式第三节 建设用地使用权存续期限及其终止出让建设用地使用权的期限国有建设用地使用权期满终止和续展第一节 建设用地使用权出让规则建设用地使用权出让行为出让的基本含义使用权出让是一种合同行为 出让合同+土地使用权登记=物权设定土地使用权出让性质出

7、让行为中国家是所有权人，而非管理者身份出让行为是创设他物权的私法行为 争议土地使用权出让是行政行为还是民事法律行为司法实践也认可有关土地使用权出让合同纠纷的民事合同纠纷性质 建设用地使用权出让法律关系的主体与客体建设用地使用权出让合同的主体出让人：土地所有权人（国家）各级土地行政管理部分仅是代表机关开发区管委会也非出让人受让人：欲获得土地使用权的人 包括境内外的公司、企业、其他组织和个人 建设用地使用权出让合同的客体客体为一定期限的土地使用权而非所有权出让方式创设土地使用权的条件必须是国有土地其必须获得批准建设用地使用权出让合同土地使用权出让合同可以协商的内容不多 合同正文即国有建设用地使用权

8、出让示范文本 附件主合同义务的履行及责任出让方：提供土地受让方：支付出让金义务的违反须承担违约责任建设用地使用权设定登记建设用地使用权设定登记的效力登记可以理解为创设他物权的物权行为土地使用权必须经登记产生物权效力 建设用地使用权登记的意义建设用地土地使用权的登记是独立建簿登记不仅仅是简单的他物权登记，而是在土地上创设可流转的建设用地使用权登记 土地使用条件条款及其违反后果土地利用条件条款主体建筑物性质、附属建筑物性质、建筑容积率、建筑限高、建筑密度、绿地率、其他土地利用要求 土地用途变更由出让人有偿收回建设用地使用权依法办理改变土地用途批准手续，签订国有建设用地使用权出让合同变更协议，或者重

9、新签订出让合同 违反使用条件的法律后果承担违约责任行政处罚第二节 建设用地使用权出让的方式现行法对建设用地使用权出让方式的管制现行法对建设土地使用权出让方式的管制招标出让方式拍卖出让方式挂牌出让方式协议出让方式出让方式管制的效力对出让合同管制的违反，不影响合同效力 应认定违反者承担行政责任协议、招标出让方式协议出让方式含义：以协议的方式确定受让人协议出让方式的范围（见教材）协议出让受出让年限和最低价的限制招标出让方式含义：以招标方式确定土地使用权人程序：投标、开标评标、确定中标人、签订成交确认书及土地使用权出让合同 确定中标人的标准“综合条件最佳者得”和“价高者得”拍卖、挂牌出让方式拍卖出让方

10、式含义：拍卖方式确定土地使用权人程序（略）拍卖出让与招标出让之比较拍卖方式只关注金额拍卖方式中应买人可以随时报出更高价格挂牌出让方式含义：出让人在指定的土地交易场所挂牌确定受让人程序（略）成交规则只有一个竞买人，符合条件亦可成交两个以上竞买人，出价高者为竞得人两个以上竞买人报价相同时，先提交报价单者为竞得人第三节 建设用地使用权存续期限及其终止出让建设用地使用权的期限建设用地使用权期限规定居住用地70年工业用地、教育、科技、文化、卫生、体育用地、综合或者其他用地50年商业、旅游、娱乐用地40年 最高期限的效力超出的期限不具有法律效力 建设用地使用权期满前收回公共利益需要补偿并退还相应出让金闲置

11、土地达一定年限以上满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权 国有建设用地使用权期满终止和续展土地使用权期满而终止期满未续期或续期未获批准，土地使用权终止终止后，国家无偿收回土地使用权土地使用权届满和续展问题至迟于届满前一年申请续期 办理必要续展审批手续 支付土地使用权出让金，并办理登记手续 住宅建设用地使用权期限问题应当确立房屋所有权吸附土地使用权的规则 出让居住用途的土地使用权自动延期 第三章 建设用地使用权的其他取得方式摘 要第一节 划拨建设用地使用权及其流转现行法对划拨建设用地使用权的规范划拨建设用地使用权流转问题划拨建设用地使用权转轨方式和程序划拨建设用地使用权流转的其他方式第二节

12、国有土地租赁国有土地租赁方式及其确立国有土地租赁类型及其租金国有土地租赁：租赁建设用地使用权的取得租赁建设用地使用权性质及其处分：现行规定和存在问题第三节 间接取得建设用地使用权建设用地使用权的转让建设用地使用权出租第一节 划拨建设用地使用权及其流转现行法对划拨建设用地使用权的规范划拨建设用地使用权的基本定位物权法对划拨建设用地使用权进行了确认基本定位在公益事业和国家重点工程建设上 划拨建设用地使用权特征取得方式 对价支付存在期限使用权性质划拨建设用地使用权的终止因公益目的实现、无须实现或者使用者终止而终止 无偿收回划拨土地使用权时，应当根据实际情况给予适当补偿 划拨建设用地使用权流转问题两种

13、划拨建设用地使用权新的划拨建设用地使用权 仅适用于公益目的传统划拨建设用地使用权 公益目的非公益目的非公益目的划拨建设用地使用权市场化处分实质要件用于商业目的或经营目的使用权主体为公司、企业、经营性组织房地产证齐全，即有建设用地使用权证和建筑物所有权证划拨建设用地使用权转轨方式和程序先出让后处分申请土地管理部门和房产管理部门批准签订土地出让合同、交纳出让金办理土地使用出让登记手续先处分后出让适用范围有限 限于自用或非营利性的使用 再转让时及时补正手续划拨建设用地使用权流转的其他方式划拨土地上的房屋转让房屋转让可导致划拨建设用地使用权随之转让划拨土地上的房屋抵押划拨建设用地使用权可随房抵押 划拨

14、建设用地使用权直接抵押土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，视同已批准划拨建设用地使用权作价入股中介机构评估作价，国家以股东身份参与分红企业破产和债务纠纷引起的划拨建设用地使用权流转划拨建设用地使用权不属于破产企业财产 第二节 国有土地租赁国有土地租赁方式及其确立国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种方式租赁方式主要适用于存量土地 国有土地租赁和国有土地使用权租赁 客体不同前者为国有土地，后者为国有土地使用权土地供应市场中的地位不同前者属一级市场，后者属二级市场租赁主体不同前者为国家，后者为国有土地使用权人权利范围不同前者范围较广，后者范围有较大限制国有土地租赁类型及其租金国有土地租赁的类型短期

15、租赁长期租赁国有土地租赁的租金国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡本书观点土地租赁适于长期使用土地短期使用土地或修建临时建筑物，可用地役权制度来替代 国有土地租赁：租赁建设用地使用权的取得租赁意见之规定土地租赁可以采用招标、拍卖或双方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方式 未规定租赁的登记，但赋予租赁土地使用权与出让建设用地使用权同样的法律效力 未规定在签署租赁合同时或之前是否需要政府批准或同意 实践操作一般采协议方式，须经过国土资源主管部门或房地产管理部门的批准，并进行建设用地使用权登记 租赁建设用地使用权的性质及其处分： 现行规定和存在问题租赁建设用地使用权性质租赁建设用地使用权

16、可视为一种物权租赁建设用地使用权处分可转租、转让、随房抵押租赁取得方式和出让取得方式的区别对价支付方式不同处分权限不同稳定性不同第三节 间接取得建设用地使用权建设用地使用权的转让建设用地使用权转让条件已支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件 建设用地使用权转让与地上建筑物的关系一并处分原则分割转让控制建设用地使用权转让与原出让使用权合同受原出让合同的约束 建设用地使用权转让的性质和要件性质：物权的转让 要件：签订书面转让合同；变更登记建设用地使用权出租建设用地使用权出租概述租赁土地使用权

17、，地上建筑物随之租赁租赁地上建筑物，建设用地使用权随之租赁建设用地使用权出租的条件应当为出让建设用地使用权 未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租 建设用地使用权租赁合同租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效 租赁合同自合同成立时起生效，登记并非其生效要件 租赁建设用地使用权出租人仍然是出让建设用地使用权人承租人所享有的建设用地使用权不能超出原权利范围第四章 房地产权关系摘 要第一节 我国的房地产权关系房地产权结构的一般理论我国现行房地产权制度安排建设用地使用权终止与房屋所有权之关系第二节 房地产权关系：房屋产权的取得建筑过程中的房屋（在建工

18、程）独立性问题建筑物的分割：集中产权到分散独立产权的演变不同权属形态的房屋所有权与建设用地使用权的关系第三节 不同类型房屋的所有权：建设用地使用权对房屋所有权的影响农村房屋和城市房屋第一节 我国的房地产权关系房地产权结构的一般理论房屋和土地权利的两种安排房地权利合一房屋及其所占用土地被视为一个物房地权利分立房屋和土地被视为两个物房屋和土地权利分立的两种规则现代地上权制度设立地上权，是为了取得对建筑物的所有权 建筑物所有权建设用地使用权 现代地上权原理可以适用于我国建设用地使用权制度 我国现行房地产权制度安排我国建设用地使用权制度：兼与地上权比较建设用地使用权是独立登记的土地产权 建设用地使用权

19、具有独立流转的属性 建设用地使用权具有统一性 我国实行房屋独立登记 房屋所有权与建设用地使用权一致原则主体一致一同处分主体一致原则的必要性房地实物上结合关系的必然要求 房地产权不一致及其处理原则统一登记机关并颁发统一证书 建设用地使用权终止与房屋所有权之关系地上权制度安排地上权期满后，一般由土地所有权人取得房屋所有权 地上权人可获得补偿或者损害赔偿 我国建设用地使用权期限届满地上建筑物归属规则土地使用权期满，建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得 应考虑给予房屋所有权人以合理补偿 第二节 房地产权关系：房屋产权的取得过程建筑过程中的房屋（在建工程）的独立性在建工程没有独立

20、性 ，不能独立处分 在建工程可视为建设用地使用权上的添附物 我国法律允许在建工程抵押，可以说是在建工程不能单独处分的例外 建筑物的分割：集中产权到分散独立产权的演变大产证登记的意义取得大产证在法律上称为房屋的初始登记 大产证是开发商开发的房屋是否合法的最重要标准 大产证是开发商能够移转所有权的前提大产证是购买人判断出卖人权利的依据 大产证分割和小产证取得大产证到小产证演变包含分割产权或设立相对独立产权的登记 小产证与建设用地使用权的关系产权分割后，建设用地使用权即变成了小业主们的共有财产，应进行变更登记不同权属形态的房屋所有权与建设用地使用权的关 系独有独立的建设用地使用权：房屋所有权与建设用

21、地使用权的合一 非独立的建设用地使用权 ：原则上适用以建设用地使用权为基础的区分所有原理 区分所有房屋所有权独立建簿登记 建设用地使用权在房屋产权中的作用被大大地淡化了 第三节 不同类型房屋的所有权： 建设用地使用权对房屋所有权的影响农村房屋和城市房屋农村房屋“一户一宅”制度城市房屋城市私房城市私有宅基地上的房屋 城市公房传统计划体制下福利性住房分配的体现 城市经济适用房社会保障性质的房屋 我国个人房地产政策的选择居住用途的建设用地使用权应当具有相同性质，并尽可能形成统一的规则 ，促进各种住宅房屋权利的统一 第五章 房地产登记制度摘 要第一节 房地产登记概述房地产登记基本制度（一）房地产登记基

22、本制度（二）房地产登记效力房地产登记效力：房地产物权登记与物权取得的关系第二节 我国房地产登记体系及程序我国房地产登记体系（一）我国房地产登记体系（二）我国房地产登记体系（三）我国房地产登记基本程序第一节 房地产登记概述房地产登记基本制度（一）房地产登记及意义房地产登记是一种物权公示手段房地产登记机关房屋和土地行政管理部门分别登记国家对房地产实行统一登记制度 房地产登记机关审查义务和职责实质审查：对文件内容的真实性审查形式审查：对所提交文件的完整性、一致性审查笔者认为，登记机关应当尽形式审查义务 房地产登记基本制度（二）房地产登记机关的赔偿责任国家赔偿责任制：赔偿数额有限应建立房地产登记赔偿基

23、金 我国房地产登记的现行立法多部门管理，分级登记体系我国应制定统一的房地产登记法 房地产登记效力房地产登记簿权利归属和内容的根据 房地产登记簿具有公信力 国家管理房地产交易的一种手段 房地产登记簿与产权证的关系登记簿是产权证的依据，产权证是登记簿内容的反映 二者不一致时，以登记簿为准 房地产登记簿的查阅利害关系人才可以申请查阅登记簿 对于利害关系人，需要出台房地产登记法予以明确 房地产登记效力： 房地产物权登记与物权取得的关系登记生效物权法第9条的规定不经登记，物权变动不生效力登记对抗船舶、航空器和机动车等（物权法第24条）农村土地承包经营权转让登记 （物权法第129条）地役权设定登记（物权法

24、第158条）登记处分物权法第28条、29条、30条、31条的规定 房地产物权登记效力的基本规则登记生效为原则，登记对抗和登记处分为例外 登记效力与房地产物权权属的判断不同 第二节 我国房地产登记体系及程序我国房地产登记体系（一）总登记和初始登记总登记是针对所有地产和房产的一种普遍性登记，对于从未取得登记证书的房地产权人而言，这种登记即是初始登记 变更登记权利变动须进行变更登记更正登记可以由当事人主动申请，登记机关也可以主动更正 。依职权主动更正登记，仅限于权利归属和内容以外的错误 我国房地产登记体系（二）他项权登记我国他物权：一是土地使用权，一是他项权，他项权的设定必须为他项权登记注销登记申请

25、注销登记以及依职权注销登记预告登记为实现债权请求权而为的登记，目的为限制登记名义人之处分，具有期限限制我国房地产登记体系（三）异议登记异议登记的意义：更正登记之前的临时性保护措施 异议登记的要件 ：权利人或利害关系人的申请；不需要经原权利人同意 ；登记机关只要做形式审查 异议登记的注销 ：异议登记之日起十五日内没有起诉的；起诉不予受理的；诉讼请求不予支持的 异议登记不当的责任 ：异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿 查封登记根据人民法院提供的“查封裁定书”和“协助执行通知书”，报经人民政府批准后所为的登记我国房地产登记基本程序申请依申请登记是房地产登记的基本原则 我国

26、房地产登记采属地登记原则以及共同申请原则受理与审核检验证件 ；清点材料，出具收据 ；计收登记费及契税 记载和公告颁发证书房屋权属证书主要有房屋所有权证、房屋他项权证等 第二编 房地产开发摘 要第六章 房地产开发基础第七章 房地产开发中的行政监管第八章 建设工程施工合同第九章 房屋建筑质量管理第十章 房屋征收和补偿第六章 房地产开发基础 摘 要第一节 房地产开发概述房地产开发基本概念私房建筑房地产开发第二节 房地产开发企业运作房地产开发企业房地产开发类型及运作合作开发合资开发：项目公司外商投资房地产第三节 房地产项目经营和项目公司资本运作房地产开发项目实施的基本程序项目融资项目转让项目公司收购、

27、BOT融资 第一节 房地产开发概述房地产开发基本概念我国房屋建设类型自用目的房屋建设经营性房屋建设 房地产开发经营性土地开发和房屋开发的合称建设项目分类基本建设项目房地产开发项目 房地产法涉及私房建筑、房地产开发主要调整房地产开发 私房建筑私房建筑的形式自筹自建、民建公助、互助自建等目前，仍存在城镇规划区内自建房屋的情形 私房建筑的程序报请房管机关批准申请建设用地使用权申领建设许可证申领房屋所有权证私房建筑应注意的法律问题必须经城市规划管理机关审查批准，符合城市规划的要求应遵守建筑法和其他行政法律法规房地产开发 房地产开发以开发土地和建造房屋为内容的营利性活动 项目房地产开发的对象或内容，即要

28、建设的楼盘、构筑物等 土地开发生地变为熟地的开发活动 房屋开发包括基础工程建设、主体工程建设、配套和附属工程建设、安装和装饰工程建设等 第二节 房地产开发企业运作房地产开发企业基本概念房地产开发企业又称开发商、发展商或建设单位 房地产开发属于特殊行业，国家对其实行行政许可制 房地产开发企业设立条件专营房地产开发企业条件兼营房地产开发企业条件房地产开发企业设立的程序要件：工商登记与备案备案是房地产开发企业从事房地产开发的行政合法性要件 房地产开发企业的资质管理资质等级以及分级审批制度房地产开发类型及运作新区开发和旧区改建新区土地开发是对生地进行基础设施建设，为城市建设提供新的建筑地段 旧区改建是

29、对不符合城市规划的地段进行改建单项开发、小区开发和成片开发按照开发规模不同进行的划分合作开发、合资开发和独资开发合作开发合作开发的概念和特征供地方和出资方合作开发、协议分配的开发方式主体、标的、合同内容均具有特殊性合作开发的建设用地使用权问题供地方的划拨土地须转化为出让土地划拨土地转为出让土地是保证合作开发合法性的必要条件 合作开发的分配问题按约定分配按投资比例分配合资开发：项目公司房地产开发企业往往是由许多投资商按规定组成的房地产开发公司 项目公司制度 项目公司制度是为房地产开发商提供合理地规避市场风险及法律风险的一项制度 项目公司存在的问题项目公司转化为物业管理公司，不足清除债务的问题售后

30、房屋质量问题建议建设单位或者施工单位买十年质量险 外商投资房地产外资进入房地产行业的渠道非居民机构和个人投资房地产外资通过外国直接投资方式进入房地产外资通过外债方式进入房地产外资直接进入中国房地产市场的模式外资直接在华设立房地产开发企业外资通过收购境内著名房地产开发企业股份的方式，介入境内房地产市场我国政府除了对成片开发的土地、高档楼堂馆所的建设用地进行限制之外，鼓励外资从事普通住宅开发 第三节 房地产项目经营和项目公司资本运作房地产开发项目实施的基本程序概述需要纳入固定资产投资计划的房地产开发无须纳入固定资产投资计划的房地产开发 需要纳入固定资产投资计划的房地产开发的基本流程立项可行性研究取

31、得建设用地规划许可证取得建设用地使用权开工前的准备工作：申领建设工程许可证施工竣工验收房屋租售：满足预售条件即可进行销售或预租活动项目融资 项目公司股权式融资指项目所有人为吸引投资者，通过设立新项目公司进行融资银行贷款融资无追索权的项目融资有追索权的项目融资：第三方另外提供担保 项目融资：预售款或定金房地产开发企业开发房地产达到一定条件，即可以向购买人或租房人预售或预租，预售获得的预售款就成为了很多房地产开发公司开发资金的主要来源 项目转让项目转让概述房地产项目转让的模式 以项目公司股权并购（兼并或收购）方式转让房地产开发项目给合作各方以外第三人 以项目合作各方权益比例的变更转让房地产开发权益

32、，权益在合作各方内部转让转让的条件和手续转让的项目依法获得批准，一切手续合法 转让人已经依法取得建设用地使用权且已经交付土地出让金 办理必要的登记和变更手续 项目公司收购、BOT 融资 项目公司收购可以达到获得或转让在建工程或房地产项目的目的房地产项目公司收购相对于房地产项目转让有其优点，也存在一定的风险 BOT 融资BOT :build-operate-transferBOT项目公司，一般是项目主办人在东道国依法设立的具体承办基础设施项目的企业 项目公司对项目资产的所有权须受到项目资产未来的所有人（政府）的限制 第七章 房地产开发中的行政监管 摘 要第一节 房地产开发行业监管概述 房地产开发

33、监管的理由房地产开发监管的框架第二节 土地利用监管制度建设用地规划和管理：现行法规概览土地用途管制及其实施 建设用地监管第七章 房地产开发中的行政监管 摘 要（续）第三节 城市建设用地规划管理城市建设用地规划管理核发选址意见书建设用地规划许可证建设用地使用监督管理违反城乡规划法的法律责任第四节 房地产开发监管规划部门对工程的监督建设部门对房地产开发的监管竣工验收第一节 房地产开发行业监管概述 房地产开发管制的理由房地产业关系国土资源的利用和城镇规划 对房地产市场进行调控 对房地产开发质量进行监控 打击房地产开发业的不法行为 加强房地产开发金融的控制 房地产开发监管的框架房地产开发企业主体及其他

34、参与人的主体资格、资质管理建设用地利用监管和规划管理房地产开发行为监管项目及开发过程管理建筑施工管理和建筑物质量控制 第二节 土地利用监管制度建设用地规划和管理：现行法规概览我国土地管理基本规范体系土地管理法（1986；1988、1998、2004年修订）土地管理法实施条例（1998）基本农田保护条例（1998）土地利用年度计划管理办法（1999；2004、2006 年修订）建设用地计划管理办法 （1996）建设用地审查报批管理办法（1999）建设项目用地预审管理办法（2001；2004年修订）土地用途管制及其实施 土地用途管理概述土地管理的基本制度由国家根据社会的需要控制和引导土地的使用方向

35、土地利用总体规划各级土地行政管理部门必须编制土地利用的总体规划年度土地供应计划用于控制当年土地利用的一种法定的文件 国家对计划年度内国有土地使用权的具体安排 城乡规划城市规划、村庄和集镇的规划是土地利用规划的一部分 建设用地监管建设用地审查报批制度预审制度 内部会审制度 农用地转为建设用地的审批 不经审批即是非法占用农地 审批权集中于国务院和省级人民政府 基本农田保护制度除国家重点项目外，不得占用基本农田 占用耕地补偿制度 第三节 城市建设用地规划管理城市建设用地规划管理建设用地规划管理的依据依据：城乡规划法 意义：结束了城市和乡村两套规划体例的模式 城市建设用地规划管理的内容 编制审批管理建

36、设用地规划管理建设工程规划管理 监督管理核发选址意见书严格的分级审批制度 建设用地规划许可证建设用地规划许可证意义确保土地利用符合城市规划 建设用地规划许可证的取得现场踏勘 征求意见 提供设计条件 审查总平面图 核定用地面积 核发建设用地规划许可证 建设用地使用监督管理及违反城市规划法、城乡规划法法律责任建设用地使用监督管理检查处理违章用地违章用地的范围违反城市规划法、城乡规划法的法律责任行政责任限期拆除罚款等 刑事责任构成犯罪的，依法追究刑事责任 第四节 房地产开发监管规划部门对工程监督颁发建筑工程许可证建筑工程许可证的作用确认合法性；监督检查的依据；历史资料及建档建筑工程许可证的取得建设单

37、位申请 确定规划设计要求 方案审查 核发建设工程规划许可证 施工监管开工验线施工中检查竣工验收 建设部门对房地产开发的监管项目监管：项目手册“谁审批、谁监管、谁负责”原则 项目手册是监督管理的依据 跟踪监管，及时整改项目资金监管项目资本金监管房地产开发项目应当建立资本金制度建设主管部门监督，地方银行配合 预售款监管建设主管部门监管参见第12章第2节竣工验收组织实施 国务院已取消了房地产开发项目的竣工验收制度 实践中，由建设单位负责组织实施 竣工验收的性质此前的竣工验收属行政行为，验收责任为行政责任建筑工程监理机构验收属民事行为，验收责任为民事责任发展趋势弱化行政验收 建筑工程监理机构负责加强政

38、府对于竣工验收制度的监管 第八章 建设工程施工合同 摘 要第一节 建设工程施工合同的订立建设工程施工合同概述建设工程发包与承包概述建设工程招投标制度分包转包第二节 建设工程施工合同的履行 建筑施工企业资质施工合同的无效和解除工程造价和工程款工程款优先受偿权和垫资款第一节 建设工程施工合同的订立： 建筑工程发包与承包建设工程施工合同概述建筑施工施工单位依照施工图进行施工；建设监理单位进行监控施工合同发包方：开发商（建设单位）承包方：有资质的建筑企业 施工合同的组成（建设工程施工合同（示范文本）协议书：总纲性的文件 通用条款：基本适用于各类建设工程 专用条款及附件：通用条款的修改和补充 施工合同的

39、订立直接发包和招标发包 建设工程发包与承包概述发包方式直接发包 招标发包公开招标发包邀请招标发包 禁止肢解发包 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书必须在资质等级范围内承包工程，否则可能导致合同无效建设工程招投标制度建设工程招投标概述建设工程招标工程招标性质：要约邀请工程招标范围单项合同估算价在200万元人民币以上 项目总投资在3000万元人民币以上的项目 法律另有规定的除外强制招标项目招标的方式：公开招标邀请招标建设工程招投标制度（续）建设工程投标性质：要约投标中的禁止性规定禁止相互串通；禁止贿赂招投标实施程序招标投标开标、评标、定标签订合同和备案案例：“黑白合同”的效力 以备案的中

40、标合同作为结算工程价款的依据 分包、转包现行法对分包的规制分包限于非主体、 非关键性工作 禁止分包人再次分包 须约定或经建设单位认可违法分包与劳务分包的比较 违法分包的情形劳务分包：无需经发包人或总承包人同意 违法分包责任承包人违法分包签订的建设施工合同无效收缴当事人已经取得的非法所得 禁止转包 第二节 建设工程施工合同的履行建筑施工企业资质审查建筑施工企业资质审查的含义分级审批施工合同的无效和解除施工合同的无效违反资质管理规定签订的建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的非法转包、违法分包的 无效合同，有效处理的情形施工合同的解除法定解除约定解除合同解除后，对已完成部分合格的应支付相应价款

41、工程造价和工程款工程造价纠纷解决方式：分阶段预决算程序 工程款纠纷建筑合同工程款确定方式：约定和投标工程款的组成预付款进度款和结算款签证索赔款和保修金履约保证金笔者建议，推行工程款支付担保制度工程款优先受偿权和垫资款工程款优先受偿权性质：法定受偿权（法定抵押权）优于普通债权，亦优于一般抵押权限于实际支出的款项优先权期限为6个月以催告和给予合理履行时间为前提工程款优先受偿权实现及其保护买受人权利优先于工程款 ，工程优先受偿权难以实现承包人的工程款优先于一般抵押权，使得提供融资的银行处于不利地位垫资问题的解决案例工程竣工验收不合格，垫资款还能收回吗？ 第九章 房屋建筑质量管理摘 要第一节 现代建筑

42、质量管理体系参与企业的资质控制房地产开发过程中对建筑质量的监管房屋竣工验收制度第二节 工程建设监理制度工程建设监理制度的建立建设工程监理的特点建设工程监理单位的任务和权利建设工程监理的范围建设工程监理责任第九章 房屋建筑质量管理体系和纠纷处理 摘 要(续)第三节 建筑工程质量责任建筑工程质量的责任人房屋质量的责任期限 质量保修期责任的承担第四节 建筑工程质量纠纷开发商与建筑企业之间的质量纠纷开发商与购买人之间的质量纠纷第一节 现代建筑质量管理体系参与企业资质控制房地产开发企业的资质管理建筑企业的资质管理勘察设计单位的资质管理 监理等其他单位资质 房地产开发过程中对建筑质量的监管安全施工措施监管

43、例行的安全检查和监督 建筑材料控制制度 建筑单位质量体系认证制度 房屋竣工验收制度（见第七章第四节 ） 第二节 工程建设监理制度工程建设监理制度的建立主要法律法规 建筑法工程质量条例工程建设监理规定工程监理企业资质管理规定监理工程师资格考试及注册试行办法我国从80年代末开始试行和推广工程建设监理制度 从国际惯例来看，监理制度贯穿工程建设项目的始终 我国监理工作一般仅限于工程建设项目的施工阶段 工程建设监理制度特点服务性、专业性或专家性、独立性或中立性、公正性任务三控制、两管理、一协调 权利决定权、审批权、建议权范围涉及公共利益的重大工程等方面，必须实施工程监理 责任行政责任、民事责任及刑事责任

44、 第三节 建筑工程质量责任建筑工程质量的责任人房屋质量问题概述责任人建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位现行立法对房屋（工程）质量责任的规定建筑质量标准实行国家统一标准 勘察、设计单位的责任 施工单位的责任 分包时，总承包单位负连带责任建设单位的责任 最终保证责任材料供应人的责任 房屋质量的责任期限及保修期责任承担 质量保证期：质量保证的最长期限质量保修期：竣工验收交付使用日最低保修期：法定或约定质量保证期和保修期的区分意义保修期内：免费维修责任保证期内：瑕疵担保责任承担工程质量保修责任的主体建设单位和施工单位保修期内维修责任和维修费用承担施工单位负维修义务保修费用由质量缺陷的

45、责任方承担 保修期内的责任事故，谁来承担赔偿责任？保修办法第14条“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。” 第四节 建筑工程质量纠纷开发商与建筑企业之间的质量纠纷一般由施工单位承担责任建设工程质量不符合约定 不符合双方当事人合同约定标准 不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准等情形 案例：因开发商的原因造成质量缺陷，如何处理？最高人民法院施工合同解释第12条 开发商承担相应责任施工方有检验建筑材料是否合格的义务施工方也应按其过错承担相应责任开

46、发商与购买人之间的质量纠纷质量投诉的范围及其行政处理投诉对象：施工过程中和保修期内发生的质量问题 接受投诉的行政主管部门应有一定的处罚权质量纠纷类型及解决常见的房屋质量问题房屋质量不合标准 ：开发商承担修复费用房屋质量严重影响居住使用：解除房屋买卖合同 房屋买卖质量纠纷疑难问题合同诉讼时效问题：不易发现的质量问题质量检验问题：中立的检测机构第十章 房屋征收和补偿摘 要第一节 现行的城市房屋拆迁制度现行的拆迁制度拆迁制度存在的主要问题第二节 国有土地上房屋征收和补偿的基本问题征求意见稿的基本内容征求意见稿简评 第一节 现行的城市房屋拆迁制度现行的拆迁制度拆迁制度的形成城市扩张、旧城改造政府出政策

47、，开发商出资金 拆迁的基本含义含义：消灭房屋的行为适用范围：城市规划区内的国有土地 拆迁主体拆迁人：取得拆迁许可证的开发商被拆迁人 ：被拆迁房屋的所有人 现行的拆迁制度（续）拆迁的特殊主体拆迁实施者：拆迁单位拆迁行政主管机关：建设主管部门 拆迁管理部门可以授权适格单位实施强制拆迁 房屋拆迁程序确定拆迁范围 、申领拆迁许可证 、拆迁公告 、签订拆迁协议 、实施拆迁 拆迁补偿与安置货币补偿或房屋产权调换拆迁制度存在的主要问题城市拆迁制度的设计缺陷拆迁的形式和实质冲突 ：房屋拆迁实质是收回土地使用权拆迁行为定位模糊 ：拆迁强制性违反自愿原则拆迁行为定性模糊：政府直接参与下的“民事行为” 物权法之后的

48、城市房屋拆迁面临的法律难题 房屋征收制度的确立 土地使用权物权化、财产化 城市房屋拆迁制度的出路公益用地 ：征收制度非公益用地 ：拆迁制度改造政府中立 第二节 国有土地上房屋征收和补偿的基本问题征求意见稿的基本内容国有土地上房屋征收条例基本定位公益拆迁：非公益目的则另行立法回避问题：非公益目的的房屋拆迁和农村土地征收 房屋征收的条例：公共利益界定从国有土地用途界定 房屋征收的程序 征收主体、征收决定的论证、征求意见、公告房屋征收补偿补偿范围、补偿方式、征求意见、补偿协议、居住利益保护、强制搬迁、支付拆迁补助费、营业损失补偿 征求意见稿简评关于国有土地上房屋征收与土地收回之间的关系房屋征收的本质

49、是国家收回土地使用权 立法应着眼于土地使用权收回而非房屋征收征收及其与“拆迁”之间立法协调问题农村土地征收：农村土地征收程序不完善 城市房屋征收：是否存在非公益目的的拆迁征收替代拆迁对房地产开发的影响影响政府城市建设 非公益目的房屋拆迁 ，增加取得土地的成本 廉租房、经济适用房及危房改造问题 ，影响土地开发第三编 房地产交易摘 要第十一章 商品房买卖基础第十二章 商品房买卖合同第十三章 个人住房按揭贷款第十四章 商品房买卖合同的履行第十五章 其他类型房屋的买卖第十六章 房屋租赁 第十七章 房地产抵押 第十八章 房地产中介第十九章 房地产市场监管和税收第十一章 商品房买卖基础摘 要第一节 商品房

50、买卖概述商品房买卖商品房买卖的条件及其行政监管商品房买卖的一般流程第二节 期房买卖：商品房预售商品房预售及其特点商品房预售许可制度预售合同的备案买受人对预售合同权利的处分 第一节 商品房买卖概述商品房买卖商品房与非商品房买卖商品房：仅指房地产开发商开发出来的用于租售的房屋 划分的意义：适用的法律不完全一样 商品房买卖：预售和现售预售：房屋未建成之前与买受人签署房屋买卖合同 现售：竣工验收合格后与买受人签署房屋买卖合同 商品房买卖的条件及其行政监管签订房屋买卖合同的条件不以现实拥有房屋为条件我国对商品房销售的管制商品房买卖的条件须符合销售办法规定的条件销售方式监管不得采返本销售或变相返本销售的方

51、式不得采售后包租或变相售后包租的方式房屋销售合同的网络备案和登记上海、南京、青岛相继实行网络备案和登记仅是行政管理措施，还是会对合同的效力产生影响？商品房买卖的一般流程选定房屋现房选定：实地查验房屋 期房的选定：查看所购买房屋的图纸 选定房屋的判断：总体设计图纸中成套房屋的编号 签署买卖合同标准合同文本 当事人协商的补充条款 认购书具有合同效力 签署抵押或按揭贷款合同按揭借款与抵押贷款交付房屋：买受人负验收义务 办理登记：取得法律上所有权 第二节 期房买卖：商品房预售商品房预售及其特点商品房预售标的：未建成的房屋（期房或楼花 ）条件：开发商须取得预售许可证商品房预售的特点交易标的不确定 开发商

52、与买受人地位相对不平等 商品房预售许可制度 预售许可符合法定条件的可取得商品房预售许可证预售登记程序性记载预售许可签发人的责任和买受人的义务行政机关应审查开发商是否具备预售条件 买受人应查验开发商是否有预售许可证 预售许可证与预售合同的关系预售许可证是预售合同的生效要件开发商责任：行政责任和民事责任商品房预售款的监管：担保公司监管 预售合同的备案现行预售合同的备案制度预售合同的登记机关预售人的法定义务应在预售登记的基础上进行 预售合同备案的效力改造：备案不影响合同效力，但可产生对抗效力 预售合同备案改造：预告登记使我国的预售合同备案等同于预告登记的途径建立预售合同登记“底簿”制度 预售合同的备

53、案登记应为买受人的权利，而非预售人的义务 买受人对预售合同权利的处分预购人的权利预售合同备案（预告登记）使买受人享有具有对抗效力的债权预购商品房合同权利的转让（炒楼花）订立债权转让合同变更预告登记转让的效果预购商品房设定担保限于以所购房屋的期待权作抵押以获得银行购房贷款（按揭）用于如担保其他债务的履行或融资贷款未被现行法接受 第十二章 商品房买卖合同摘 要第一节 购房过程中的预约合同预约合同概述认购书的性质与效力第二节 商品房买卖合同条款合同条款概述合同条款纠纷的解决第三节 售楼广告与宣传资料的效力广告法律效力的一般规则售楼广告和宣传资料中的民事欺诈样板房、楼盘模型的效力 第一节 购房过程中的

54、预约合同预约合同概述预约合同的含义商品房认购书即为预约合同预约以将来订立合同为目的，属于债权合同 给予订约人以选择权预约合同的终止本约的订立 预约的解除 预约转化为本约 认购书的性质与效力认购书的订立拟买卖房屋基本信息 、价格 、定金条款、签订本合同的期限如何认定认购书的违约情形未能签订预售或出售合同，应由过错方承担违约责任 认购书中的定金定金性质及适用笔者认为，认购书中的定金对认购书而言属于解约定金“订金”的含义商品房预订协议所约定的为“订金”，是为保护消费者利益定金向房款的转化定金超出了房款的百分之二十，则超出部分应当认定为购房款认购书的性质与效力（续）案例 对开发商拒绝签订预售合同的行为

55、如何认定？房屋买卖认购书属于预约合同但若认购书中已经约定了房屋买卖合同的主要条款，且开发商已按约定收受（全部或部分）购房款的，则应当认定商品房买卖合同已经成立生效 。认购书违约责任的承担主要形式为适用定金罚则违约金条款 （实践中较少存在）损失赔偿 不能强求确认本约合同已经成立生效 第二节 商品房买卖合同条款合同条款概述商品房买卖合同条款商品房预售合同、商品房买卖合同的范本 增补条款补充条款的改定房屋朝向、日照时间、采光程度等自然条件贷款未获通过与预售合同效力之间的关系 小区平面布局情况质量及维修条款市场差价损失的赔偿广告的约束力建筑结构、材料及装修标准、设备合同条款争议的解决合同条款的补漏与解

56、释条款争议首先应判断该合同条款是否有效 约定不明确的，可以协议补充不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定合同条款争议解决商品房价款的计价单位按面积计价按套（单元）计价公共部位出售条款纠纷公共部位不能脱离单独所有部分而独立处分公共部位只能与单独所有部分一并处分 第三节 售楼广告与宣传资料的效力广告法律效力的一般规则合同法商品房预售广告要约邀请：难以量化的表述要约：内容具体明确的最高院司法解释销售广告和宣传资料为要约邀请 说明和允诺具体确定、并有重大影响的，视为要约 该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，也应视为合同内容 售楼广告和宣传资料中的民事欺诈民事责任合同法合同法第54条 、

57、第113条消费者权益保护法 增加赔偿消费者损失增加赔偿金额为其购买商品的价款的一倍行政责任反不正当竞争法反不正当竞争法第24条 广告法广告法第37条 样板房、楼盘模型的效力售楼宣传材料之一种销售办法第31条作了相关规定 实际交付的房屋与样板房之间的一致性 毛坯房：经过验收合格装修房：装修材料与样板房一致实例 样板房能否作为交付标准第十三章 个人住房按揭贷款摘 要第一节 个人住房买卖中的按揭制度抵押与按揭个人住房抵押贷款现房按揭现房按揭操作第二节 我国的期房按揭我国的期房按揭制度我国期房抵押现实操作第三节 期房抵押的风险及其控制期房抵押的融资功能及银行在按揭中面临的风险 期房按揭中消费者及开发商

58、的风险及其调控个人住房抵押贷款保险和担保第四节 房屋买卖贷款纠纷及其解决房屋预售合同解除与抵押贷款合同关系借款人违约纠纷处理 第一节 个人住房买卖中的按揭制度抵押与按揭按揭与抵押的区别抵押：将已取得所有权的房屋作为担保按揭：将要购买的房屋作为房屋价款的担保我国按揭制度的来源直接来源于香港的mortgage 香港的mortgage采取事先的权利移转方式我国按揭制度与香港的mortgage 的不同我国的按揭制度按照抵押制度设计我国按揭制度的适用期房按揭现房按揭个人住房抵押贷款现房按揭抵押贷款的两个法律关系借贷关系：即借款人（购房人）与贷款人（银行）间的关系财产抵押担保关系：抵押人（购房人）与抵押权

59、人（银行）间的关系现房抵押贷款的担保个人房屋按揭贷款存在一定缔约和履行风险 可增强现房抵押贷款的安全 比较 房屋抵押贷款和购房抵押贷款的区别贷款期限及其还款方式不完全一样 按揭是用购买房屋担保购买房屋借款债务的一种特殊抵押 现房按揭操作以按揭付款的方式购买现房普通的按揭房屋买卖的步骤 银行将贷款划到卖方账户的时间房产办理完过户之后，办理抵押后才放贷 买受人支付首付款后，银行即放贷 以按揭付款的方式购买按揭现房（转按揭）两个特殊程序卖方提前偿还银行贷款，解除债权债务关系，撤销抵押登记 买方申请二手房贷款，办理抵押登记 转按揭：各种前按揭贷款清偿方案由担保公司赎楼担保房屋中介公司赎楼担保 第二节

60、我国的期房按揭我国的期房按揭制度我国期房按揭制度的确立1997年建设部城市房地产抵押管理办法1998年中国人民银行发布个人住房贷款管理办法 1998年国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知 我国期房按揭的特征:三方主体、三个法律关系开发商与银行之间存在房屋按揭贷款承诺协议书 开发商和购买人之间商品房预售（或销售）合同 开发商、购买人和银行三者之间签订房屋按揭抵押贷款合同 我国期房“按揭”与香港楼花按揭的不同我国按揭权人不享有所购物业的产权，只享有优先受偿权 我国期房买卖按揭贷款的法律解析:本质上属抵押范畴我国期房抵押的现实操作个人住房贷款合同个人住房商业性贷款个人住房公积金贷款