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文档简介

1、企业形式变更立法主义之争论与反思我国现行企业法中适用于公司法上两类公司与合伙企业法上两类合伙企业的狭义企业形式变更制度在法律解释与适用上有两大基本争论: 其一 , 该制度究竟仅能在公司这一资合企业范畴或者合伙企业这一人合企业范畴内分别运用 （ 限制主义 ）, 还是可跨越这两类企业范畴达至公司与合伙企业间的直接变更（ 非限制主义）; 其二 , 变更前后具不同法律形式的企业是同一个法律主体（ 身份同一说 ）, 还是发生了权利义务承继行为的两个法律主体（ 身份变更承继说） 。因此 ,本文的论题便是反思这两大立法主义之争及其背后所隐含的制度价值, 并尝试给出初步的结论。笔者首先分析了主义之争在我国现行

2、形式变更法规则中的表现方式 , 并呈现了规则间的不协调之处。之后依时间顺序回顾了这一争论的学说史, 展示了主义之争对具体法律争议的辐射作用, 证明采行不同的立法主义会影响实践中的债法争议、行政行为相对人认定、 股份有限公司首发上市程序等问题的解决。接着笔者扩展了历史追寻的深度 , 以我国自清末以来的商法现代化为背景研究了主义之争的演化过程, 发现近代以来我国立法者一直倾向于限制主义。起初选择这一主义乃受制于当时形式变更制度的功能定位, 但在此之后, 随着制度定位的变化立法主义未能被及时调整。而身份同一说与变更承继说的争议也与近代早期法律移植过程中术语选择的偶然性有关。这一法律继受的现象吸引笔者

3、对德国法这一我国近代形式变更制度间接继受的母法进行了研究 , 考察了德国企业形式变更法的发生史及学界对两大主义的论争。发现在 19 世纪该制度极少被运用, 同时德国立法者也保守地遵行限制主义,20 世纪 30年代非限制主义的出现也是其国家社会主义法律政策的偶然结果; 另外 , 身份同一说在德国的形成也与其法律文本中起初的用词 有关。但是通过对这一制度在中德两国的不同演化模式（ 继受模式和原生模式） 的历史比较分析, 依然可以发现偶然中的规律。其一 , 制度的功能定位由被动的、企业继续的工具到主动的、企业主选择法律形式的工具的变迁反映出立法者日益注重保护企业主的动态设业自由。这一立法目的促使其解放思想、改行非限制主义。其二 , 身份同一性问题与非限制主义的采行是相关的。立法者允准不同法律形式直接变更的一个重要理由就是某些法律形式仅是同一性质的法律主体的外在表现 , 因其内在本质的统一, 所以其身份是同一的。因此能否认定公司与合伙企业法律性质足够接近会影响立法者是否选择非限制主义。其三 , 抽象的主义之争与具体的规则建构密切相关。非限制主义和身份同一说在德国的确立不仅是一个对企业形式本质的哲学思辨过程, 还伴随着对变更过程参与者保护机制的不断完善。只要变更过程对企业内外关系的负面影响能被具体的变

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