我国刑法没有规定共同正犯

1、我国刑法没有规定共同正犯传统的通说认为，我国刑法之中并无关 于共同正犯的规定。但是，近些年来，有些 学者受德、日刑法学的影响，认为我国刑法 也是采取区分正犯与共犯的区分制犯罪参与 体系，因而也有关于共同正犯的规定。其中， 有人认为刑法第25条、另有人认为刑 法第26条是关于共同正犯的规定。笔者不 以为然，特撰此文展开论说。一、我国刑法第25条不是关于共同正 犯的规定首先，我国刑法第25条第1款规定： “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。” 这明显是对共同犯罪含义的界定，或者说是 给共同犯罪下定义。如果说这是区分制体系 下有关共同正犯的规定，那就意味着要将该 款中的“共同犯罪” 一词转换或理解为

2、“共 同正犯”，同时要将其所指涉的“二人以上 共同故意犯罪”中的“共同故意犯罪”限制 解释为“共同故意实行犯罪”或者“共同去 显然是对局部行为全部责任原理的表述。” “由此可见，刑法第26条关于主犯及其处分 原那么的规定，就是关于对共同正犯以正犯论 处的规定。”在笔者看来，这是对刑法 第26条规定的误解。第一，我国刑法第26条明显是对主 犯的含义及主犯的处分原那么的规定。其中， 第1款指明，主犯是在共同犯罪中起主要作 用的人。由于共同犯罪含普通与特殊两种类 型。集团犯罪是共同犯罪的特殊类型，也是 一种特别危险的共同犯罪，”组织、领导犯 罪集团进行犯罪活动的”人（即犯罪集团中 的首要分子），当然

3、是在这种共同犯罪中起 主要作用的人，无疑是主犯，因而该款予以 特别指明，既可防止司法人员将其误判为从 犯，也表达了对这类主犯应予以重点打击的 立法精神。第2款对犯罪集团的含义作了进 一步的界定。第3款、第4款那么分别对两种 类型的主犯的处分原那么予以规定。毋庸置疑，该条中的主犯也包含区分制 体系中的局部共同正犯人。按德、日刑法的 规定，二人以上共同实行犯罪的人，皆为共 同正犯。但并非都能成为我国刑法中的主犯, 而是仅在共同实行的共同犯罪中起主要作用 的人，才能成为主犯；在此之中起次要作用 者（仍属区分制体系下的“共同正犯”）, 那么只能被认定为我国刑法中的从犯。被排除 在区分制体系的“共同正犯

4、”或“正犯”范 围之外的“教唆犯”与“帮助犯”，如果在 共同犯罪中起主要作用，也能成为我国刑法 上述条文中的“主犯”。因此，主犯”的 含义与区分制体系下的“正犯”“共同正犯” 完全不同，不可能将“主犯”等同于或替换 为“正犯”或共同正犯”。第二，从德国、日本刑法对共同正犯的 规定来看，均明文规定数人或二人以上共同 实行犯罪行为者，皆依正犯处分，但我国现 行刑法第26条并无这样的表述，也未看 到与此含义相同的用语，怎么能说“将刑法 第26条理解为对共同正犯的规定，再合适不 过”呢？张明楷教授认为，刑法第26条 中的“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的” 参与人，并没有实施构成要件的实行行为，“在共

5、同犯罪中起主要作用的“参与人，也 并不以实施构成要件的实行行为为前提，这 两类参与人原本不是正犯，“但由于他们在 共同犯罪中起了重要或主要作用，按照实质 标准属于共同正犯，所以要按正犯（主犯） 处分”，从而应得出该条“是关于共同正犯 的规定”的结论。但在笔者看来，即便是按 区分制的解释论，对“组织、领导犯罪集团 进行犯罪活动的”参与人，是否应当认定为 共同正犯，仍有较大争议。在日本，现在的 通说虽然主张将这种参与人纳入共谋共同正 犯的范畴，但过去很长的时期，多数学者并 不赞成此种主张，目前仍有不少学者持反对 态度（即不成认共谋共同正犯）；在德国， 通说那么是将这种犯罪参与人视为间接正犯的 一种

6、类型。至于“在共同犯罪中起主要作用 的”参与人，固然可能是没有实施构成要件 行为的人，但也可能是实施了构成要件行为 的人。并且，日本的通说认为，只有这后一 种参与人才是普通的公认的共同正犯（即实 行共同正犯），没有实施构成要件行为的共 谋共同正犯只是一种特殊的共同正犯。按我 国刑法第26条的规定，不仅日本学界所 公认的这种实行共同正犯，而且在此之外的 被教唆或被帮助单独实施构成要件实行行为 的单独正犯，均可能成为“在共同犯罪中起 主要作用的“参与人。况且，没有实施构成 要件实行行为的参与人，如仅实施教唆或帮 助他人犯罪行为的人，虽大多不能成为区分 制体系下的共同正犯，但也可能成为我国的 “在共

7、同犯罪中起主要作用的”人。既然刑 法第26条中的“组织、领导犯罪集团进行 犯罪活动的”参与人，只是日本目前的通说 认可的一种特殊类型（并非普通类型）的共 同正犯（即共谋共同正犯）所包含的一种情 形，德国通说认为的间接正犯那么不是共同正 犯；而“在共同犯罪中起主要作用的”参与 人，仅包含区分制体系下的共同正犯人的一 局部，即共同正犯人中属于共同故意犯罪且 在其中起主要作用的人，假设在其中仅起次要 作用，或者是属于共同故意犯罪之外的共同 正犯人，那么均被排除“在共同犯罪中起主要 作用的”参与人之外；相反，非共同正犯的 参与人（如教唆犯和帮助犯），均可能成为 “在共同犯罪中起主要作用的“人，这就足

8、以说明我国刑法第26条中的犯罪参与人 （即主犯）的内涵和外延，与德、日刑法中 的共同正犯均有重大差异，从而也就不可能 得出刑法第26条是关于共同正犯的规定 的结论。第三，我国刑法第26条不仅没有德 国刑法典第25条、日本刑法第60 条那样的对共同正犯含义的描述，而且也没 有它们那样的对共同正犯“依正犯处分”或 “以正犯论处”的规定，怎么能说“第26条 所表述的正是对共同正犯按正犯（主犯）处 罚的意思”呢？张明楷教授解释说：“虽然 可以认为第26条中的主犯一词就是指正 犯，但第26条不是关于正犯的规定，而是关 于共同正犯的规定。亦即，第26条所表述的 正是对共同正犯按正犯（主犯）处分的意思， 而

9、不是说共同正犯二主犯。”这种解释显 然是对第26条第1款的语意做了屡次转换, 即对该款前段的“组织、领导犯罪集团进行 犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用 的“，与德国刑法典第25条、日本刑 法第60条中的“数人合意共同实行犯罪行 为”或“二人以上共同实行犯罪的”规定划 上等号，转换为是与之相同的对共同正犯的 规定；将后段的“是主犯”转换为“是按正 犯处分”。如前所述，“组织、领导犯罪集 团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要 作用的“，只是与“数人合意共同实行犯罪 行为”或“二人以上共同实行犯罪的”共同 正犯情形存在交叉，非但不能完全包容，更 不能相等同，因此不能转换解释为是对共同 正犯的规

10、定。而将“是主犯”中的“主犯” 一词转换为“正犯”，也明显不具有合理性 与可行性。况且，如果说“第26条中的主 犯一词就是指正犯，那第26条第1款也 只是对“正犯”含义的界定，即“组织、领 导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪 中起主要作用的“，“是正犯”；但张明楷 教授却说，“第26条不是关于正犯的规定，而是关于共同正犯的规定”，这实际上就把 “是正犯”偷换成了 “是共同正犯”；又由 于德、日刑法对共同正犯都是按正犯处分， 于是又将“是共同正犯”转换成了 “是按正 犯处分”。但这种经过屡次转换词意或概念 后的解释，已与该条款本身的文字含义相去 甚远。事实上，第26条第1款中不仅并无“共 同

11、正犯”“正犯”或者含义与之相同的词语， 而且也看不出有“对共同正犯按正犯处分的 意思”；并且，在第26条其他3款中也找不 到这样的词语、看不出有这样的意思。也就 是说从第26条的所有款项，均看不出有“对 共同正犯按正犯处分的意思”，不知张明楷 教授作这样的解释的法律根据何在？第四，刑法第26条第3款规定，“对 组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团 所犯的全部罪行处分。”第4款规定，对于 “在共同犯罪中起主要作用的“犯罪分子， “应当按照其所参与的全部犯罪处分”， 张明楷教授认为，这显然是贯彻了 “局部行 为全部责任”这一共同正犯的归责原理，并 以此作为该条是“关于对共同正犯以正犯论 处的规定

12、”的根据。但是，对犯罪集团的首 要分子，“按照集团所犯的全部罪行处分”， 实际上是指首要分子要对他所组织、领导的 犯罪集团进行犯罪活动的全部罪行承当刑事 责任。正如陈兴良教授所述，根据共同犯罪 的基本原理，各共同犯罪人，在共同犯罪故 意和共同犯罪行为的范围内，应对共同犯罪 结果承当刑事责任，经济犯罪那么要对犯罪总 数额承当刑事责任。就侵犯财产的共同犯罪 而言，“犯罪集团的首要分子本来就应当对 财产犯罪的总数额承当刑事责任。不仅如此， 其他共同犯罪人，无论是主犯还是从犯，都 应当对共同实施的财产犯罪总数额承当刑事 责任。”我国最高司法机关的有关司法解释 性文件也持同样的立场。如2016年12月1

13、9 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法 律假设干问题的意见指出：“多人共同实施 电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其 参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承 担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作 用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可 以认定为从犯。”也就是说，无论是主犯还 是从犯，均应对其所参与的全部诈骗犯罪承 担责任。又如，2003年11月13日最高人民 法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈 会纪要指出：“刑法第三百八十三条第一 款规定的个人贪污数额（刑法修正案 （九）已改为贪污数额”笔者注）， 在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与 或者组织

14、、指挥共同贪污的数额，不能只按 个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪 污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同 贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二 十七条第二款的规定，从轻、减轻处分或者 免除处分。”可见，理论上的通说和司法实 务的做法，对所有共同犯罪人，无论是主犯 还是从犯，都是按其“所犯的全部罪行”或 “所参与的全部犯罪”追究刑事责任，并非 仅对主犯才适用这一追责原理。既然如此， 那就说明这一追责原理，与区分制体系下的 共同正犯所特有的归责原理并不相同，当然 不能据此断定刑法第26条对主犯采取了共同正犯的归责原理，并推论得出该条是关 于共同正犯之规定的结论。第五，正因为按共同犯罪人“所

15、犯的全 部罪行”或“所参与的全部犯罪”处分或追 责，并非是仅对主犯才适用的追责原理，我 国1979年刑法（即旧刑法）第23 条关于主犯的规定中就并无这样的明文规定, 并且还有对主犯“应当从重处分”的规定， 这与区分制体系刑法对共同正犯按正犯之刑 处分的规定明显不符，肯定不能说旧刑法 第23条对主犯的规定，“就是关于对共同正 犯以正犯论处的规定”。事实上，现行刑 法第26条第3款、第4款的规定，是1997 年修订刑法时增补的。这两款规定只具 有一般提示性的意义，是注意性的规定。正 如张明楷教授所述，刑法如果是采取区分制 体系，就不可能不对共同正犯的处分或追责 作明文规定。而1997年修订刑法时，

16、对 共同犯罪的规定并未作大的修改，主要是对 10刑法第23条（主犯）的规定做了一点 修改补充，即对犯罪集团的概念作了界定（现 实行故意犯罪”。因为采取区分制体系的德 国、日本的刑法，都将共同正犯限定在“共 同实行犯罪”的范围内，从而与未实施实行 行为的教唆犯、帮助犯区分开来。但是，这 样解释显然与我国刑法第29条“教唆他 人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的 作用处分”的规定不符。这一规定说明教唆 者与被教唆的实行者可能构成共同犯罪，因 此，将第25条第1款中的“共同故意犯罪” 作上述限定，不具有可行性。但共同犯罪人 中如果还包含教唆犯甚至帮助犯，那它就与 区分制体系下的共同正犯有明显不同。

17、况且， 我国刑法并非仅在第25条第1款使用了 “共同犯罪”的概念，而是将其作为总那么第 二章第三节的节名，该节之下的所有条文除 第28条之外，均使用了这一概念。第25条 第1款对其含义的界定，意味着其他所有条 文甚至包括分那么条文中使用的“共同犯罪”， 都应在该款界定的含义上作同样的理解。如 果将相关条文中的“共同犯罪”转换或理解 为“共同正犯”，即二人以上共同故意实行 犯罪，明显不具有合理性，甚至会得出很荒行刑法第26条第2款），对两类主犯分 别明确规定按“所犯的全部罪行”或“所参 与的全部犯罪”处分，同时删除了旧刑法 第23条第2款对于主犯应当从重处分的规定, 对旧刑法总那么其他条文有关共

18、同犯罪规 定的内容基本上未做修改，仅对个别条文的 字词稍作了修补或删减。可见，现行刑法 与旧刑法有关共同犯罪的规定并无原那么 性的差异，所采取的犯罪参与体系无疑是相 同的。显然不能说采取同一犯罪参与体系的 旧刑法第23条对主犯的规定，不是关于 共同正犯的规定，而并未作实质修改且内容 基本相同的现行刑法第26条对主犯的规 定，“就是关于对共同正犯以正犯论处的规 定”。持“共同正犯规定新说”的论者可能 会说，现行刑法第26条对主犯不再采取 10刑法第23条规定的从重处分的原那么, 这说明对主犯应适用刑法分那么规定的具体犯 罪的通常之刑处分，也就是“以正犯论处”， 因此，旧刑法对主犯的处分规定不是关

19、 于共同正犯的处分规定，而现行刑法对 主犯的处分规定却可以这样理解。但是，我 国的通说认为，对主犯特别是其中的组织、 领导犯罪集团的首要分子从重处分，正是刑 法规定共同犯罪并区分主从犯的宗旨所在， 只不过是“考虑到如果对主犯规定从重处分， 而从犯是需要从宽处分的，这样对主犯和从 犯的处分就会失去判断的基准”，因此，才 未明文规定应从重处分。但这并不意味着对 主犯就不应从重处分了，相反，现行刑法 与旧刑法规定的不同，仅在于“主犯从 重处分不再是法定情节，而只是酌定情节”。 并且，司法实践中也是这样掌握执行的。通 常对犯罪集团的首要分子，从重处分的程度 会更重一些，“在对其他主犯处理时，虽然 应当

20、从重处分，但应较犯罪集团的首要分子 为轻。”可见，现行刑法虽未像旧刑 法那样明文规定对主犯应当从重处分，但 对主犯应从重处分的立法精神和刑法解释论 并未改变；否那么，重点打击首要分子与主犯 的根本目的就无法实现。因此，不能认为我 国刑法对主犯的规定，与区分制体系的刑法 对共同正犯的规定采取同样的处分原那么。第六，国外有些采取单一正犯体系的刑 法，也有与我国刑法第26条相似的规定， 这从另一个侧面说明，不能将该条规定视为 区分制体系刑法中对共同正犯以正犯论处的 规定。例如，采取形式单一正犯体系的意大 利刑法典第112条，将“发起或者组织 犯罪合作的，或者在共同犯罪活动中起领导 作用的“，规定为“

21、对犯罪应科处的刑罚予 以增加”的情形之一，予以“加重处分”。 这与我国现行刑法对两类主犯的描述以 及1979年刑法对主犯应当从重处分的规 定十分相似。又如，采取实质的单一正犯体 系的俄罗斯刑法典第35条第5项规定, “组建或领导有组织的集团或犯罪团体（犯 罪组织）的人“，”应对这些集团和团体实 施的所有犯罪承当刑事责任”；其他参加者 那么“应对他们参与预备或实施的犯罪承当刑 事责任这与我国刑法第26条第3款、 第4款对犯罪集团的首要分子和其他主犯所 采取的处分原那么基本相同。显然不能说意大 利刑法典第112条和俄罗斯刑法典 第35条的上述规定，是“关于对共同正犯以正犯论处的规定”。因为采取单一

22、正犯体系 的刑法不可能有区分制体系刑法那样的关于 共同正犯的处分规定。对此，笔者将在下文 展开述说。第七，按上述“共同正犯规定新说”， 势必将大量在共同犯罪中起主要作用的主犯, 排除在刑法第26条的适用范围之外，使 之与一个人犯罪的单独犯处于同样的地位， 同时会导致大量共同犯罪案件中，出现仅有 从犯而无主犯的不合理现象，使一些本应酌情从重处分的主犯，失去一个重要的酌情从 立法宗旨无法实现。例如，甲知道乙好色且 与自己的某仇人也有仇，于是教唆乙强奸仇 人的女儿张某，乙接受甲的教唆后，以1000 元钱作为报酬，托曾向其表示可以随时召唤 女同学供其玩弄的年仅17岁的丙，将同学张 某骗到乙所在的偏僻处

23、所，丙明知乙要强奸 张某，仍诱骗张某到乙处，丙离去后，乙采 用暴力手段强奸了张某。此例中，甲、乙、 丙三人共同犯强奸罪，甲是教唆犯、乙是实 行犯、丙是帮助犯，乙在这一共同强奸犯罪 中无疑是起主要作用，甲在此之中只是起次 要作用，丙也是起次要作用。由于三人明显 不可能成立共同正犯，按张明楷教授的主张, 乙是单独正犯，不能适用规定共同正犯的刑 法第26条，应直接按强奸罪的规定处分。 那么，这一共同犯罪案件中，就仅有起次要 作用的甲与丙二人为从犯，应适用刑法 第27条的规定予以从宽处分，而对完全符合 刑法第26条规定的“在共同犯罪中起主 要作用的“乙，却不能认定为主犯，也不能 适用该条的处分原那么来

24、处分。这样一来，此 案之中就仅有从犯而无主犯，这与同案犯中 可能没有从犯（即共同犯罪人都是主犯）、 而不可能没有主犯的通说明显不符，其合理 性也令人怀疑。另外，正如前文所述，现行 刑法虽然没有明文规定对主犯应从重处 罚，但通说和司法实务的做法，仍视主犯为 酌定从重处分的情节。此例之中，乙以金钱 引诱未成年的丙帮助其强奸少女，并使之走 上与其共同犯罪的道路，这同其单独犯罪相 比，客观危害性和主观恶性更大，无疑有必 要处更重的刑罚。只有将其作为共同犯罪的 主犯，予以从重处分，才算对其犯罪行为作 出了完整的评价，也才能使其受到更恰当的 处分。重处分的情节,从而导致对主犯从重处分的三、我国现行刑法不会

25、有德、日刑法那样的共同正犯规定（一）单一制下的“共同参与犯罪人” 不同于区分制下的“共同正犯”对笔者从单一正犯的立场否认我国刑 法第25条是关于共同正犯之规定的主张, 张明楷教授提出这样的质疑：“既然认为我 国刑法采取了单一制正犯体系，就意味着所 有的参与人都是正犯。就可以说所有的 共同犯罪都是共同正犯，共同正犯就是共同 犯罪”，那么刑法第25条关于共同犯 罪的规定就是关于共同正犯的规定，司法实 践当然是将犯罪参与人均认定为共同正犯之 后，再分为主犯、从犯和胁从犯给予轻重不 同的处分。”况且，倘假设采取单一制正犯 概念，对共同犯罪的描述就必然会成为对共 同正犯的描述。因此，不管是否成认我国刑

26、法总那么中规定了共同正犯，共同正犯都是不 可否认的现象，同时也是不可缺少的概念。” 对此，笔者作如下几点回应：其一，按单一正犯理论，由于所有共同 参与犯罪的人都是正犯，共同故意犯罪的人 也不例外，在此种含义上，固然可以说共同 犯罪人也是“共同正犯。但共同故意犯罪 仅是数人共同参与犯罪的一种类型，只占其 中的一小局部，除此之外，共同过失犯罪、 一方出于故意另一方基于过失、一方基于此 种故意另一方出于彼种故意等所有共同参与 犯罪的情形，也均在此种含义的“共同正犯” （即共同参与犯罪）的范围之中，而不是仅 限于刑法第25条第1款规定的“二人以 上共同故意犯罪”。正因为该条款中的“共 同犯罪”，只是单

27、一正犯体系下的“共同正 犯”的一局部，因而，即便是按单一正犯的 “正犯”观念来推论，也不能将该款中的“共同犯罪”与单一正犯体系下包含所有共同参 与犯罪的“共同正犯”等同起来。其二，单一正犯体系下的“正犯”与区 分制体系中的“正犯”含义完全不同，前者 包含所有参与犯罪的人，教唆行为人和帮助 行为人也在其中；后者仅限于参与人中的一 局部，不包括教唆行为人和帮助行为人。如 果说单一正犯体系下也有“共同正犯”，那 么，所有犯罪参与者就均在这种“共同正犯” （即共同参与犯罪者）之列，而区分制体系 下的“共同正犯”，那么仅限于二人以上共同 实行犯罪者，两种“共同正犯”的含义完全 不同。毋庸置疑，我国刑法第

28、25条第1 款规定的“共同犯罪”包含二人以上共同故 意实行犯罪（即德、日刑法中的“共同正犯”）, 但除此之外，二人以上有的实行犯罪，另有 的组织犯罪，还有的教唆犯罪或帮助犯罪（即 不属于德、日刑法中的“共同正犯”）的情 形，也可能构成共同犯罪。既然如此，也就 不可能将两者等同起来，不能认为该条中的“共同犯罪”与德、日刑法中的“共同正犯”的含义相同，即不能认为该条是对区分制体 系中的“共同正犯”的规定，并以此作为我 国刑法也是采取区分制体系的重要法律依据。其三，区分制体系下二人以上共同实行 犯罪的“共同正犯”现象，在我国的司法实 践中无疑也是客观存在着的，但对这种犯罪 现象或犯罪形态，我国刑法采

29、取与区分制体 系的刑法不同的立场和处分原那么。如前所述， 在区分制体系下，共同正犯是正犯的一种特 殊类型，被视为犯罪的核心人物或角色，处 于比作为共犯的教唆犯和帮助犯更重要的地 位，因而要按正犯之刑处分所有共同正犯人， 处分也会比共犯（即教唆犯和帮助犯）重。 但是，在我国，对二人以上共同实行犯罪者， 即便是其中基于共同故意共同实行而构成共 同犯罪的，与其他类型的不属于区分制体系 中的共同正犯而成立共同犯罪的情形，均应 同样看待，也就是将共同犯罪中的共同实行 犯（或共同正犯）与非共同实行犯（或非共 同正犯）视为平等的参与人，同样应根据其 在共同犯罪中所起作用的大小，分为主犯与从犯（含胁从犯）。众

30、所周知，在同一共同 犯罪案件中，既有共同实行犯（或共同正犯）, 也有教唆犯和帮助犯的情形十分常见，对其 中的共同实行犯（或共同正犯），我国刑法 采取与教唆犯、帮助犯等犯罪参与人同样的 处分原那么，并非像德、日刑法那样对共同正 犯均按正犯之刑，处分明显重于帮助犯。例 如，张某用重金雇王某杀赵某，王某胁迫陈 某与其共同去实行，知情的李某主动诱骗行 踪隐秘的赵某到王某和陈某等待作案处，王 某和陈某同时用刀刺杀赵某，陈某仅对赵某 大腿轻刺一刀致其轻伤，王某对赵某的胸部 猛刺数刀致其死亡。按采取区分制体系的德、 日刑法的规定，此例中的王某和陈某是共同 正犯，张某为教唆犯，李某为帮助犯。对王 某和陈某都应

31、按正犯之刑原那么上给予轻重相 同的处分；张某为教唆犯，虽然对其也按正 犯之刑处分，但由于其是共犯，为犯罪的从 属者，地位低于王某和陈某，处分实际上也 会比王某和陈某轻；李某为帮助犯，应按正 犯之刑予以减轻，处分会比王某和陈某轻得 多。但是，按我国刑法的规定，张某、王某、 唐的结论。例如，如果将“共同犯罪”的节 名转换或理解为“共同正犯”，那就意味着 该节只是关于共同正犯的规定，而一部采取 区分制体系的刑法，仅对共同正犯用专节分 多个条文作规定，却不对教唆犯和帮助犯等 共犯设处分规定，无疑是不可思议的。又如， 如果将第27条中的“共同犯罪”转换或理解 为“共同正犯”，就变成了 “在共同正犯 中起

32、次要或者辅助作用的，是从犯。对于从 犯，应当从轻、减轻处分或者免除处分。” 这显然与区分制体系下“共同正犯”的含义 和处分规那么不符。按德、日刑法的规定，共 同正犯是与正犯具有相同地位的犯罪参与人, 如果参与者在其所参与的犯罪中只是起次要 或辅助作用，那肯定不是共同正犯；并且， 共同正犯应依正犯处分，根本不可能予以减 轻甚至免除处分。再如，假设将第29条第1款 中的“共同犯罪”转换或理解为“共同正犯”（或“共同故意实行犯罪）,那就变成了 “教唆他人犯罪的，应当按照他在共同正 犯（或共同故意实行犯罪）中所起的 作用处分。”这又明显与事实情况不符，因陈某、李某构成共同犯罪，应分别按其在共 同犯罪中

33、所起的作用大小，认定为主犯或从 犯（含胁从犯）予以处分。作为共同实行犯 （或共同正犯）的王某和陈某，并非当然都 要被认定为主犯，相反，陈某是被王某胁迫 去实行犯罪，且在共同犯罪中所起的作用较 小，应被认定为胁从犯，予以减轻处分或免 除处分；作为帮助犯的李某，由于其诱骗行 踪隐秘的赵某到被害处所，对于赵某被杀害 起到了关键性作用，尽管其并未到现场，实 施的只是帮助杀人的行为，但也应认定其在 共同犯罪中起主要作用，构成主犯；作为教 唆犯的张某对于赵某被杀害的事实，也发挥 了重要的作用，同样应被认定为主犯。依据 我国刑法的规定，对教唆犯张某、特别是帮 助犯李某，比作为共同实行犯（或共同正犯） 对共同

34、正犯、教唆犯和帮助犯所采取的处分 原那么。如前所述，按张明楷教授的推论，“根 据单一制正犯体系，既然所有的参与人都是 正犯，那么将犯罪参与人均认定为共同 正犯之后，再分为主犯、从犯和胁从犯给予的陈某处分更这明显不同于德、日刑法不同的处分”不同的处分”就是当然的结论,能按这种推论将第25条中的“共同犯罪”概 念转换为“共同正犯”，那这种将所有犯罪 参与人”均认定为共同正犯之后，再分为主 犯、从犯和胁从犯给予轻重不同的处分”的 做法，也明显不同于上述德、日的区分制体 系对共同正犯的认定规那么及所采取的处分原 那么。可见，两种“共同正犯”既非指同一类 型的犯罪参与人，也不采取相同的处分原贝h 无疑不

35、能等同视之。（二）单一制下不需要有区分制下的共 同正犯规定事实上，采取单一正犯体系的我国刑法， 并不会有区分制体系所特有的共同正犯规定。 根本原因在于，区分制体系下须用共同正犯 的规定和理念解决的定罪处分难题，在我国 的单一正犯体系下并不存在。首先，应当看到，区分制体系下存在需 要用共同正犯的规定和理念解决的定罪处分 难题。众所周知，由于区分制体系对数人参 与的犯罪，原那么上以参与行为的形式为标准, 将参与者区分为正犯与共犯，并对参与者采 取与单个人犯罪不同的定罪方式，特别是对 共犯的定罪要受实行附属性和要素附属性的 限制；又由于按作为区分制体系根基的限制 正犯概念论，实施刑法分那么规定的构成

36、要件 行为（或实行行为）的是正犯，实施构成要 件以外行为的是共犯（即教唆犯和帮助犯）， 而刑法分那么规定的构成要件行为又是以单个 人单独实行（即单独正犯）为模式的。这样 一来，当数人分担行为或共同实行犯罪时， 按单个人犯罪（或单独正犯）的定罪处分模 式来对参与者定罪处分，就很难做到定罪准 确恰当，且处分均衡合理。例如，甲、乙共 谋夺取丙的财物，甲对丙实施暴行，乙拿走 丙的财物。单独来看，甲、乙的行为，都不 属于抢劫罪的实行行为，均不能定抢劫罪。 在日本，虽然对甲可定暴行罪、对乙可定盗 窃罪，但对这种比分别单独实行抢劫更危险 的共同实行抢劫的案件，这样处理无疑未揭 示其犯罪的实质，并且会比以抢劫

37、定罪处分 轻得多，显然不妥当。又如，甲与乙共谋杀 丙，甲从丙背后抱住意欲逃离的丙，乙用铁 棒猛击丙头部致其死亡。单独而言，甲实施 的抱住丙的行为，不仅无剥夺人生命的性质， 甚至还没有伤害人身体的作用，正是由于甲 没有实施杀人罪的构成要件行为，因而不能 单独构成杀人罪。如果作为共犯（即帮助犯） 处理，固然可解决其定罪问题，但按采取区 分制的德、日刑法的规定，处分会比正犯轻 得多，明显不合理。再如，李某与赵某约定 枪杀王某，两人同时对王某开枪，但仅有一 颗子弹击中而致王某死亡。如果查明是李某 击中王某或不知是谁击中王某，假设单独而论， 无论是前一种还是后一种情形，赵某都只是 承当杀人未遂的责任（即

38、对丙的死亡结果不 承当责任）；李某那么在后一种场合同样仅承 担杀人未遂的责任。这样的结论明显不具有 合理性，也不能被普通民众所接受。正是为了防止出现这类定罪或处分不合 理的问题，采取区分制体系的刑法不得不设 立共同正犯的特殊规定。如日本刑法第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都 是正犯。”这一规定的存在，为日本的共同 正犯解释论特别是“局部行为全部责任”原 那么的贯彻奠定了基础，因而对上述共同实行 抢劫的甲和乙，才能均以抢劫罪定罪处分； 对上述李某与赵某枪杀王某的案件，无论是 李某还是赵某射出的子弹击中致王某死亡， 甚至无法查清究竟是谁射出的子弹击中王某, 均不影响杀人既遂罪的成立，即李某

39、和赵某 均要对王某的死亡结果负责。基于同样的理 由，上述甲抱住丙由乙打死丙的案件中，正 是由于甲抱住丙才使其不能逃离，而被乙用 铁棒打死，甲的行为是与乙的行为有机结合 而引起丙死亡结果发生的，也是此案杀人行 为的有机组成局部，因而也要承当杀人犯罪 的全部责任；特别是在甲邀约乙一起杀丙的 情况下，仅因甲未直接实行杀丙的行为（只 是抱住丙不让其逃离），就认定其为杀人罪 的帮助犯，处分予以减轻，结果比乙轻得多， 显然不具有合理性。其次，应当看到，单一制体系下不存在 需要用共同正犯的规定解决的定罪处分难题。 按我国刑法的相关规定和单一正犯的解释论， 对数人参与的犯罪采取与单个人犯罪基本相 同的定罪规那

40、么，即根据每个参与者参与犯罪 的事实，考察其是否实施了特定犯罪的行为 （含实行、教唆、帮助等行为）、主观上有 无特定犯罪的故意或过失，乃至有无阻却违 法或责任的事由，以确定其是否构成此种特 定的犯罪。由于按单一正犯的解释论，刑法 分那么的构成要件行为涵括了每一种参加形式, 即包含实行行为、教唆行为、帮助行为等多 种可能引起法益侵害结果发生的行为。因而 对参与者定罪时不会出现按区分制体系的解 释论，对仅实施帮助杀人行为者，由于其没 有实施构成要件的行为（即实行杀人行为）， 不能认定其单独构成杀人罪（即单独正犯）， 而只能认定其成立杀人罪的共犯（即帮助犯） 的结论。以前述甲抱住丙由乙打死丙的案件

41、为例，甲抱住丙的行为尽管不是杀人的实行 行为，但却是我国刑法第232条中“杀 人”所包含的帮助杀人的行为，其主观上又有引起被害人死亡结果发生的杀人的“故意”, 因而，对其按故意杀人罪定罪，不存在像德、 日那样的法律障碍或问题。如前所述，在德、 日，对甲假设按帮助犯处分，会出现与同案犯 乙处分轻重不均衡的问题，为此，刑法需要 有共同正犯的规定来予以解决。但按我国刑 法的规定，因甲是与乙一起共同犯罪，应依 据其在共同犯罪中所起作用的大小，认定其为主犯或从犯，给予轻重有别的处分。如果 甲在共同犯罪中起主要作用，将其认定为主 乙更重，均无任何法律障碍或问题，因而， 并不需要有与德、日刑法中的共同正犯相

42、同 或相似的规定。再以前述甲、乙共同抢劫丙 财物的案件为例，在德、日，如果刑法没有 共同正犯的规定，单独而论，甲成立暴行罪 的单独正犯、乙构成盗窃罪的单独正犯；假设 从共犯的角度来看，甲还构成盗窃的共犯、 乙另成立暴行罪的共犯。甲、乙分别触犯的 两罪之间，是一种想象竞合关系。正如前文 所述，这样定罪，无疑是没有揭示他们强行 夺取他人财物之行为的本质。但按我们的单 一正犯解释论，数人共同故意参与犯罪的场 合，参与者都将他人的行为作为实现自己犯 罪的手段或工具加以利用、作为补充，使之 成为自己的行为（或犯罪）的有机组成局部， 如同利用动物伤害他人一样，应视为利用者 以动物作为工具伤害了他人。基于此

43、种认识, 甲、乙共同抢劫丙财物的案件中，由于甲、 乙均有强行夺取丙财物的认识和意欲，即都 有抢劫的故意，客观上甲对丙实施暴行排除 其对财物的掌控，同时利用乙拿走其地上的 财物，如同利用驯养的动物叼走其财物，因 而甲客观上也有强行夺取丙财物的行为；基 于同样的理由，也很容易认定乙有强行夺取 丙财物的行为。可见，按我国刑法的规定和 单一正犯的解释论，不难认定甲、乙构成抢 劫罪，根本不存在像德、日那样的如果刑法 无共同正犯的规定，就无法对甲、乙按抢劫 罪定罪处分的问题。犯，给予与乙轻相当的处分，甚至处分比应当注意的是，按单一正犯理论，对数 人共同参与的犯罪，尽管采取与单个人犯罪 同样的定罪规那么，但

44、并不否认其具有一定的 特殊性，而是充分肯定犯罪的结果是由所有 参与者共同的行为所引起，因而每个参与者 都要对其参与的共同犯罪的结果承当责任。 如前所述，在共同故意犯罪的场合，参与者 之所以对犯罪的共同行为引起的危害结果 （包含其他参与者与自己一起造成的结果和 由其他参与者直接引起的结果），均要承当 责任，是因为参与者都将他人的行为作为自 己行为的一局部加以利用、予以补充，即便 是由他人的行为直接引起危害结果发生，也 仍视为参与者利用他人行为作为犯罪的手段 或工具，引起了危害结果的发生。以前述李 某与赵某枪杀王某的案件为例，两人同时对 王某开枪，既有可能出现李某或赵某射出的 子弹击中王某致其死亡

45、，另一人射出的子弹 未击中王某的情况；也有可能出现无法查明 究竟是谁射出的子弹击中王某致其死亡的情 形。无论属于哪一种情形，按单一正犯的解 释论，均应认定王某死亡的结果是由李某和 赵某共同的枪击行为所引起，两人都应对该 结果负责，均应以杀人既遂论，根本不可能 得出杀人未遂的不合理结论。同样不存在像德、日那样的假设无共同正犯的规定，就只能 对未击中王某的枪击者或无法查明是谁击中 的李某和赵某以杀人未遂论处的问题。最后，还应当看到，按我国刑法的规定,能更好地解决二人以上共同实行犯罪者之间 处分轻重均衡的问题。如前所述，在区分制 体系下设立共同正犯的规定，还有一个重要 的作用是防止对同案参与者的处分

46、出现轻 不均衡的现象。如前述甲抱住丙由乙用铁棒 打死丙的案件中，如果以行为形式为判断依 据，将甲认定为帮助犯；又如共同盗窃案中 的望风者，如果同入室盗窃的其他参与者分 得同样数额的赃物，并且其望风行为对坚定 入室盗窃者的信心以及防止入室者被抓捕有 重要作用，也将其认定为帮助犯，给予比直 接实行者轻得多的处分，明显不具有合理性。 共同正犯的规定无疑可在一定程度上解决这 类问题。但是，按我国刑法的规定，对这类 有必要与直接实行者处分相当的实施帮助行 为者，以其在共同犯罪中也起主要作用为依 据，认定为主犯，即可防止出现对其处分过 为教唆者根本没有与他人去共同实行犯罪 （即共同正犯），刑法怎么会作出这

47、种违背 常识的处分规定呢？其次，认为刑法第25条第1款是关 于共同正犯之规定的钱叶六教授提出的一条 重要论证理由是，“这可以从1997年刑法 第25条第2款的提示性规定中得以证成。该 条第2款规定：二人以上共同过失犯罪的， 不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按 照他们所犯的罪分别定罪处分。而按照他 们所犯的罪分别定罪处分，是指按照过失正 犯（单独正犯）处分。”在笔者看来，这种 “证成”实际上是一种反向推论，思路可能 有二条：一是既然二人以上过失犯罪不以共 同犯罪论处，那么，反过来推论，共同犯罪 当然要以共同犯罪论处，而共同犯罪就是指 共同正犯，结论当然是以共同正犯论处。这 样的推论不仅存在循

48、环论证的缺陷，而且所 得出的结论与德、日刑法对共同正犯按正犯 处分的规定不符，并没有解决对共同正犯究 竟如何处分的问题。另一推论的思路是既然 轻、与同案其他参与者的处分轻重不均衡的 问题。不仅如此，还可弥补区分制体系对共 同正犯均按正犯、原那么上给予同等处分所可 能带来的对有必要轻罚的共同正犯者不能轻 罚的缺陷。因为二人以上共同实行犯罪的共 同正犯案件中，有的可能是在其他人的指使 甚至胁迫之下实行犯罪，其行为并未直接引 起危害结果发生，如果与发挥重要作用、直 接引起危害结果发生的实行者、胁迫者同等 处分，明显不具有合理性。但根据我国刑法 的规定，可以认定其为从犯或胁从犯，给予 较轻的处分，这样

49、处理显然更为科学合理。结语关于我国现行刑法采取的是何种犯 罪参与体系，目前刑法学界已形成区分制体 系说与单一正犯体系说两种对立的主张。前 者面临的一大解释难题是，如果说我国刑法 采取德、日刑法那样的区分制体系，刑法之 中就必须有与德、日刑法相同（至少相似） 的对共同正犯如何处分的明确规定。为了解决这一难题，张明楷教授率先提出我国刑 法第25条、此后又改称第26条是关于共 同正犯的规定，此种主张受到不少追随者的 支持。但是，在刑法的这两个条文中，似乎 既找不到“共同正犯”或与之含义相同的词 语，也看不出有对“二人以上共同实行犯罪 的”，“依正犯处分”的意思。那么，仅凭 解释者的智慧，采用转换概念

50、或超常的推论 方法，致使刑法条文的含义超出其字面所能 包容的范围，从而得出自己所追求的结论， 这显然是与对刑法应严格解释的原那么不相符 合的。所谓“严格解释”，当然是指严格按 刑法规定的字词含义来解释。只要按不超出 字词含义的规那么解读刑法条文，不难看出我国刑法中不仅第 于共同正犯的规定， 于共同正犯的规定。采取单一正犯体系，25条、第26条不是关 而且没有任何条文是关 根本原因在于我国刑法 区分制体系下需要用共同正犯的规定来解决的定罪处分难题，在我 国也许并无存在的土壤或空间；并且，像德、 日刑法那样的共同正犯规定，与单一正犯体 系不相容。只不过由于单一正犯体系将所有 共同参与犯罪的人都视为

51、“正犯”，从理论 上将“共同参与犯罪人”别称为“共同正犯”， 似乎也无可非议，但这种含义的“共同正犯”, 完全不同于区分制体系下的“共同正犯”， 对其所采取的处分原那么也与区分制体系的共 同正犯处分原那么有天壤之别，显然不能将两 者等同起来。因此，本文从单一正犯的立场， 认为我国刑法没有规定共同正犯，无疑是指 没有区分制体系下的那种关于共同正犯的规 定。第2款中的“按照他们所犯的罪分别定罪处 罚，是指按照过失正犯（单独正犯）处分”， 那么，第1款就是指按故意正犯（即单独正 犯）处分。而第25条第1款中的共同犯罪就 是指共同正犯，从第2款又能反过来推论或 证成，对第1款中的共同正犯应按正犯处分， 这就证明该条款是关于共同正犯的规定。这 样的论证外表上似乎很有道理，但其推论的 前提本身就存在问题。因为第2款“按照他 们所犯的罪分别定罪处分”中的“他们”二 字说明，应按共同过失犯罪定罪处分，而不 是按单独犯（即单独正犯）定罪处分。基于 同样的理由，第1款是对二人以上共同故意 犯罪的规定，那就更应当按照“他们所犯的 罪”来定罪处分，也就是说定罪处分时必须 考虑“他们”的因素，而不能按单独犯（即 单独正犯）来处分。事实上，第25条第1款