牵连犯数罪并罚

1、对牵连犯“数罪并罚论”的思考上海市第一中级人民法院游伟近年来，许多学者主张对牵连犯统一实行数罪并罚，并提出了诸多的理论依据。在多种 观点中，较为一致的看法是：在牵连犯中确立数罪并罚原则，是实现罪刑相适应原则和我国 刑罚目的的必然要求，并有利于解决当前司法实务中遇到的困境，符合立法发展趋势。如有 学者认为，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不同的，因此，牵连犯是实质数罪，根据 犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提；也有学者认 为，根据罪刑相适应原则，对牵连犯采用数罪并罚更合乎罪刑相当原则的要求；还有学者认 为，如从深层次的角度考察牵连犯的构成特征，可以发现牵连犯中

2、数个独立的危害行为，均 为分别完整地具备某一具体犯罪的全部构成要件，它们与牵连关系的数个完全独立的犯罪相 比，在本质上并无根本的差异。牵连犯罪的社会危害性，不是取决于数个犯罪之间的牵连关 系，而是在根本上取决于其所构成的犯罪的性质、个数和情节等。这些看法都颇有见地，但 笔者认为，他们都只是从某个侧面对所涉问题进行探讨，并未能在整体上予以把握。首先，“数罪并罚论”所持的一条重要理由，是认为从世界各国的立法及理论看，对牵 连犯实行数罪并罚是大势所趋。笔者认为，如果从牵连犯理论发展的表面上看，似乎确实如 此。费尔巴哈1815年在起草的巴伐利亚刑法典（草案）中表述了牵连犯的概念，并提 出“从一重处断原

3、则”，但此后的100多年间，牵连犯的概念及从一重处断原则并未得到各 国刑法学及刑事法律的普遍认可。在当今各国的刑事立法中，除了西班牙刑法第71条对牵 连犯予以规定外，即是日本刑法第54条第1项后段及我国台湾地区刑法第55条后段有规定。 作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法，在历经数度修正后，早已将牵连犯废止。而日本 也在1974年的修正刑法草案第67条中，删除了有关牵连犯及其从一重处断的规定。然 而，从这一现象全面透视，并不能得出对牵连犯实行数罪并罚的结论，如果真要从此推出结 论的话，这个结论也只能是:各国已充分认识到牵连犯理论的局限性，认识到“从一重处断” 缺乏理论依据，它难以解决司法实务中

4、出现的纷繁复杂的众多具有牵连关系的犯罪现象。其次，“数罪并罚论”认为，在牵连犯中确立数罪并罚原则，是罪刑相适应原则的客观 要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境。应该 说，对牵连犯一律采用数罪并罚，确实有利于司法实务中的操作，然而，问题的关键在于这 种“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性，那与一律“从一重处罚说”并没有什么不同， 只不过是从一个极端走向了另一极端罢了。“数罪并罚论”认为这是罪刑相适用原则的要 求，是实现我国刑罚目的的必然要求，但这令人怀疑。如甲侵入他人住宅进行盗窃，对甲以 非法侵入他人住宅罪与盗窃罪实行并罚的话，就存在着不合理性。因为，盗窃

5、罪侵犯的法益 是公私财产的所有权，而公民的财产不是藏在其身上，就是藏在其住宅或其他可以藏匿的场 所，而刑法规定盗窃罪本身已说明，盗窃的方式包括直接从被害人身上窃取，及从被害人住 宅或其他地方窃取。另外，刑法规定非法侵入他人住宅罪的目的就是保护公民的居住安全， 这里已经隐含着保护公民的人身安全和财产安全的意思，只不过这里是从一般的意义上加以 规定的，而盗窃罪是对公民财产利益的特别保护。在这种情况下，表面上看来，行为人实行 了两个行为，前后行为之间具有牵连关系，但这里的两个行为之间具有特殊性，非法侵入他 人住宅的行为已和盗窃行为一起被法律拟制为一个行为，只适用盗窃罪就能对行为人的不法 内涵做出全面

6、的评价，因此，它成为不可罚的前行为，没有必要再适用非法侵入他人住宅罪 的法条规定。再次，有学者认为，在牵连犯理论中树立“有罪必定”的观念，能更好地满足刑法功能 的实现。所谓“有罪必定”，应理解为在行为人数行为中，凡独立地符合某种罪的犯罪构成， 就应将该行为单独予以定罪量刑。在牵连犯中，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不相 同的，牵连犯是实质数罪且为异质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的 情况当然构成了数罪并罚的前提。笔者认为，该观点在逻辑上并不周全。“有罪必定”指的 应该是对具有独立性的数行为而言的，而数个独立的符合某种罪的犯罪构成的行为与数个具 有独立性的行为之间所指是有所

7、不同的。数个独立的符合某种犯罪构成的行为，可能因这数 个行为之间存在事实上的特殊性或者出于刑事政策上的考虑，法律对其作了特别规定，对其 不实行并罚，这种情况客观上是存在的。因为，虽然行为人实行了一次犯罪行为，国家就拥 有一次刑罚宣告权，但这里的宣告权只是一种抽象的刑罚权，至于具体的刑罚权的行使，有 其刑罚目的上的限制。正如我国台湾学者黄荣坚所指出的：“一个犯罪的宣示，也只是同时 宣示一个抽象的刑罚权，至于具体的刑罚的宣告以及执行，仍然有刑罚目的思考上的限制， 换句话说，如果在犯罪预防上欠缺必要性或衡平性，自然没有理由要加累积其刑罚。”更重 要的是，牵连犯在现实中的表现极其复杂，许多情况下，具有

8、牵连关系的数行为并不具有独 立性，如想象竞合型的牵连犯，对这样的数行为实行并罚反而与罪刑相适应原则相违背。由此看来，“数罪并罚论”实际上只对具有独立关系的牵连犯适用。在具有独立关系的 牵连犯中，行为人实行的两个行为侵害了两个不同种类性质的法益，两个法益之间不存在包 含关系，适用任何一个法条都无法对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价，因此， 必须同时适用数法条的规定，对行为人实行数罪并罚，否则便违背了充分评价原则。如仿造 国家机关公文证件进行诈骗的行为就属于这种情况。仿造国家机关公文证件的行为侵犯的是 国家机关的信誉，而诈骗行为侵犯的是公私财产的所有权，前后行为侵犯的是两种性质完全 不同的

9、法益，如果只给予诈骗罪一个评价，无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪的放纵。因 此，在刑罚适用上，必须对行为人的行为实行两次评价，否则便会给人以处断不公平的印象: 犯一个罪与犯两个罪处刑同等，那样罪刑相适应原则便难以得到实现，也无法达到刑罚惩罚、 预防犯罪的目的，最终导致刑法的公平价值目标的缺损。可见，“数罪并罚论”作为具有独立关系的牵连犯的处罚原则是合理的，但如果把它当 作所有牵连犯的处断原则，则有违双重评价禁止原则和充分评价原则。我国现行刑法典总则部分未涉及牵连犯的规定，但在分则中有两个法条涉及牵连犯的处 断问题。1997年刑法第一百五十七条第二款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私 罪和

10、本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规 定处罚。刑法第三百九十九条第三款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时 构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。前者规定的是“数罪 并罚”，而后者规定的是“从一重处罚”，前后规定是否存在矛盾呢？在刑法第一百五十七条第二款规定的情况中，走私行为侵犯的法益是国家对贸易的垄断 和国家的海关监管制度；而暴力、威胁方法抗拒缉私行为侵犯的法益是国家机关的正常公务 管理活动。这是两种性质完全不同的行为，前后行为之间具有独立性，无论适用刑法第一百 五十七条的规定还是适用刑法第二百七十七条的规定，都不能

11、对行为人实行的行为的不法内 涵作出全面的评价，因此，必须同时适用两个法条的规定才能做到罚当其罪，否则便有违充 分评价原则，刑法的公平、正义的价值目标就无法实现。而在刑法第三百九十九条第三款规 定的情况中，司法工作人员贪赃枉法行为构成受贿罪的话，前两款规定的具体枉法行为就属 于受贿罪中的为他人谋取利益的构成要件要素，这属于一行为（法律意义上的）侵害数法益 的情况，完全符合想象竞合犯的特征，适用处罚较重的罪予以处断就能对其进行全面评价， 同时适用数法条予以处罚的话，便违背了双重评价禁止原则。此时，被排除适用的法条一般 不起作用，只有当重罪法条规定的法定最低刑轻于轻罪法条规定的法定最低刑，或重罪法条

12、 没有规定附加刑而轻罪法条规定有附加刑时，被排除的法条起着封锁作用，即判处的刑罚不 能低于轻罪法条规定的法定最低刑，轻罪法条规定必须适用附加刑的，不能因重罪法条没有 规定而不予适用。刑法牵连犯的数罪并罚数罪并罚常见的有以下十几种：（1）组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，以组织、 领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚。（刑法120条 第2款）（2）组织、领导、参加黑社会性质组织，或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪 行的，实行并罚（刑法294条第3款）。（3）组织他人偷越国边境，并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的

13、，或对 检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚。（刑法318条第2款）。（4）运送他人偷越国边境，并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对 检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚。（刑法第321条第3款）。（5）生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处 的，实行数罪并罚。（6）走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪如走私普通货物、物品罪、走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚（刑法157条第2款），注意这里的 走私不包含走私毒品，走私毒品过程中，暴力抗拒抓捕等，情节严重的，以走私毒品罪的 结果加重犯处理，属于包容犯。（7）非法猎捕、

14、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、 珍贵濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，以前一行 为所触犯的罪与妨害公务罪等实行并罚（最高法2000年11月17日关于审理破坏野 生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释第8条）。（8）保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的行为， 如放火罪、故意杀人罪、故意伤害罪，应以保险诈骗罪与该行为之罪数罪并罚。（刑法 198条第2款）。（9）收买被拐卖的妇女儿童之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的，数 罪并罚。（刑法241条第4款）。（10）为实施其他犯罪（盗

15、窃罪除外）而偷开机动车辆作为犯罪工具并将机动车辆据为己有 或丢失的，以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚（最高法1997年11月4日关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第12条）。（11）挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪 的，实行并罚（最高法1998年4月6日关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释第7条）。牵连犯数罪并罚的理由主要有下面几个理由：其一，牵连犯在形式上和实质上均为数罪。牵连犯的客观方面表现为行为人 实施了两个以上符合特定犯罪构成要件的危害行为；主观方面表现为在牵连意图 的支配下具备了数个犯罪故意;犯罪客体方面表现为两个以上行为

16、侵犯了不同的 直接客体。其二，对牵连犯实行并罚符合罪刑相适应的刑法基本原则，牵连犯的社会危 害性程度与无牵连关系的数个完全独立犯罪相比没有根本差别。其三，对牵连犯实行数罪并罚符合我国刑事立法精神和发展趋势。近年来 在刑事立法和司法解释中出现了对牵连犯进行并罚的规定。其四，对牵连犯实行并罚有助于摆脱理论困境、解决司法难题。牵连犯自其 产生至现在面临的种种困境表明，牵连犯的研究已走进了死胡同，而对其实行并 罚，把它视同并罚数罪，则牵连犯的存废、牵连关系的判断等一系列问题便迎刃 而解。由于牵连犯的存在，在司法实践中，对同样的犯罪事实，主张其为牵连犯 以及吸收犯、想象竞合犯、结果加重犯、单纯一罪者均有

17、之，对牵连犯进行并罚， 也会克服这些问题。其五，对牵连犯实行数罪并罚是实现我国刑法目的必然要求。牵连犯是数罪， 一罪一罚，数罪并罚，有罪必罚，对牵连犯并罚，有利于实现一般预防的目的。 至于行为人主观上出于犯一罪目的，认为是一罪，可以认为是行为人法律上的认 识错误，不能作为不予并罚的理由。其六，牵连犯自产生以来，在世界范围内承认它的寥寥无几，而且原先承 认牵连犯的国家（如日本）也准备废止它。其七，对牵连犯并罚，可以与连续犯、吸收犯的处断原则保持平衡。连续 犯的同质性与吸收犯各犯罪行为基本性质的一致性，决定了对它们要实行从一重 重处断原则。推荐阅读：对牵连犯的再思考试论我国刑法上的牵连犯相关知识：

18、牵连犯刑事责任应坚持“从一重重处断”的原则。1、坚持“从一重重处断”，符合有关的哲学基本原理。马克思主义哲学认为，任何事物都是量变和质变的统一。各种犯罪行为的社 会危害性也是千变万化的。但总的说来，一罪的危害性应小于数罪的危害性，在 这两者之间，必然有一些犯罪行为的危害性介于其中，有人将这样的一些犯罪行 为叫做“罪数不典型”。在我们看来，牵连犯应是“罪数不典型”中的一种。因 此对其处罚，应遵循重于一罪、轻于数罪的处罚原则。马克思曾经指出：实际的 罪行是有界限的，因此惩罚也应该有界限一一要使惩罚成为合法的惩罚，它应该 受到法的原则的限制。任务就是要使惩罚成为真正的犯罪后果。惩罚在犯罪者看 来应是

19、他的行为的必然结果一一因而也应该是他本身的行为。他受惩罚的界限应 该是他的行为的界限。犯法的一定内容就是一定罪行的界限。因而衡量这一内容 的尺度也就是衡量罪行的尺度。马克思在这里明确指出了刑罚轻重应与犯罪危害 性程度相一致的原则。贝卡利亚也曾经指出：“既然存在着人们联合起来的必要 性，既然存在着作为私人利益相互斗争的必然产物的契约，人们就能找到一个由 一系列越轨行为构成的阶梯，它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为，最低 一级就是对作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两者 之间，包括了所有侵害公共利益的，我们称之为犯罪的行为，这些行为都沿着这 无形的阶梯，从高到低顺序排列。

20、”“如果说，对于无穷无尽，暗淡模糊的人 类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的 刑罚阶梯。有了这个精确的、普通的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺，它显示着各个国家的人道程度和破坏程度。” 卡利亚在这里指出，各种犯罪行为按危害性大小可以排成一个阶梯，与此相应， 也应有一个相应的刑罚阶梯。2、坚持“从一重重处断”原则，符合刑法思想的发展方向。近代以来，刑 法理论的发展经历了古典学派、实证学派和折衷主义三个主要阶段，刑法学的研 究重点也由重视行为发展到重视行为人，再发展到既重视行为又重视行为人三个 阶段。牵连犯的产生，正是适应了刑法理

21、论思想发展的一般趋势。对牵连犯实行“从一重重处断”，正是考虑其主、客观方面的危害，体现“罪刑相适应”的刑 法基本原则，从而实现刑法的价值。相反，如果取消牵连犯，将其作为数罪并罚 的一种来处理，根本无视牵连犯的主、客方面的特殊情况，不仅违背了具体问题 具体分析的基本原则，而且不利于实现刑罚目的。事实上，既使是数罪并罚，在各国立法和司法实践中，也并不是始终采取并 科主义的，而是根据刑种特点，从实现刑罚目的（尤其是特殊预防）的角度出发， 采取多种方法来实行数罪并罚，比如吸收主义，限制加重主义等。这也进一步证 实，追究犯罪的刑事责任，一定要从犯罪自身（包括犯罪行为和犯罪人）的特点出 发。作为危害性介于

22、单纯一罪和并罚数罪之间的牵连犯，理应实行“从一重重处 断”主义。3、坚持“从一重重处断”，符合牵连犯自身的特点。一方面牵连犯危害性 轻于并罚数罪。牵连犯主观上只有一个最终的犯罪目的，数行为虽有各自的故意, 但都受这一目的支配，而且这一目的对于牵连犯数行为故意的形成和发展都具有 重要的作用。换句话说，这一目的在若干故意中具有重要地位，缺乏这一特定 目的，牵连犯的数行为的具体故意便失去独立存在的意义。因此，根据“禁止重 复评价”原则，不能对数故意进行完全独立的重复评价。牵连犯的客观方面，虽 然有数个危害行为，但这数行为间具有手段与目的或原因与结果的牵连关系，它 们之间具有内在的一致性。换句话说，它

23、们之间具有某些质的相同点，具有某 些同质的东西。因此，对数行为进行完全独立的各自评价，将会使这些同质的东 西得到重复的评价，也会违反“一事不再理”的原则。另一方面，牵连犯的危害 性重于单纯一罪。牵连犯主观方面除有一个最终犯罪目的外，还有数个犯罪故意， 较仅有一个犯罪故意的单纯一罪主观恶性重。牵连犯客观方面数行为在侵害目的 罪客体的同时，也附带侵害了其他客体（有时甚至是十分重要的客体），对目的罪 行为的评价不能完全包括对他罪行为的评价。因此，牵连犯较单纯一罪客观危害 重。通过以上分析，我们可以说，对牵连犯“从一重重处断”而不实行数罪并罚 是完全符合“行为符合犯罪构成是追究刑事责任的唯一根据”的原

24、理。主张对牵 连犯进行并罚的人认为：牵连犯完全符合数个犯罪构成，是实质的数罪，应并罚。 笔者认为，这种观点值得商榷。犯罪构成是实质和形式的统一。持并罚观点的人， 只从形式上认识到牵连犯具备数个犯罪构成，未从实质上认识牵连犯与并罚数罪 的主、客观方面的差别。对受贿罪牵连犯应实行数罪并罚问题笔者认为，行为人为请托人谋取不正当利益的行为又触犯其他罪名的，性质上属于牵连犯。 这时存在两个行为，一是收受财物行为，另一个是为请托人谋取不正当利益行为。受贿罪的 成立，并不以行为人实际为请托人谋取不正当利益为前提，只要收受了财物并允诺为请托人 谋取不正当利益，受贿罪即告既遂。行为人非法收受财物，并实施为他人谋

25、取不正当利益触 犯其他罪名的，是行为人在一总的犯罪目的下基于数个罪过实施的数个行为，在形式和实质 上均已构成数罪。刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非 法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。为他人谋取利益，包括谋取正当利益和不 正当利益。在谋取利益的过程中，很可能触犯其他罪名。牵连犯的处罚原则，刑法理论通常主张采取“从一重处罚”原则。刑法第三百九十九条第 三款也规定因索取或者收受贿赂而枉法裁判，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。即对受贿罪 的牵连犯实行“从一重处罚”原则。可是1998年最高人民法院关于审理挪用公款案件具体 运用法律若干问题的解释第七条

26、第一款规定：“因挪用公款索取收受贿赂构成犯罪的，依 照数罪并罚的规定处罚”。这说明新刑法对受贿罪的牵连犯的处罚原则尚不明确，需要作出 明确的司法解释。行为人先收受财物后为请托人谋取不正当利益，或行为人在为请托人谋取不正当利益的 过程中收受财物，为事前受贿、事中受贿，其谋取不正当利益的行为触犯其他罪名的，属于 犯罪的结果行为触犯其他罪名。行为人为请托人谋取不正当利益在先，收受财物在后的，为 事后受贿，其谋取不正当的利益行为触犯其他罪名的，属于犯罪的方法行为触犯其他罪名。1988年关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定规定对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚， 1998年最高法院的司法解释又规定对挪用公款的牵连犯

27、实行数罪并罚，而受贿罪的社会危 害性较挪用公款罪为大，更应严惩。因此立法或司法解释应明确规定对受贿罪的牵连犯实行 数罪并罚，以保持立法的延续性和协调性。传统刑法理论一般认为牵连犯的处罚原则为从一 重处罚。笔者认为，对受贿罪的牵连犯应明确规定实行“数罪并罚”原则。1.受贿罪的牵连犯 在实质上是数罪，这是实行数罪并罚原则的客观基础。受贿罪的牵连犯实际已具备了受贿罪 与他罪的独立的犯罪构成要件，鉴于职务犯罪的特殊危害性，应当对受贿罪的牵连犯实行数 罪并罚。2.罪刑相适应原则是对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚的理论基础。当前受贿犯罪猖 獗，如成克杰、胡长清之流动辄受贿上百万、千万元，严重侵害国家工作人员的

28、廉洁性，社 会危害性极大。出于惩治和预防职务犯罪的刑事政策考虑，对受贿罪的牵连犯不应实行从一 重处罚原则。3.对受贿罪的牵连犯实行从一重处罚原则虽然从量刑上不会导致轻判之虞，但 难以对被吸收的轻罪作出应有的否定评价，不利于引导公务员树立正确的是非观念，不利于 预防职务犯罪。4.对受贿罪的牵连犯实行数罪并罚可以保持法律规定的连续性和与相关职务 犯罪牵连犯处罚原则的协调性。数罪并罚还是单一处罚?所谓牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行为，目的行为或者原因行为分别触犯了不同罪 名情况。牵连犯应当具备以下几个特征：一、有两个以上的犯罪行为；二、触犯了两个以上 的罪名；三、所触犯的两个以上犯罪之间有牵连

29、关系，即一罪或数罪是他罪的手段或结果行为。一、牵连犯数罪并罚原则的确立我国刑法理论是关于牵连犯处断原则的观点，主要有三种：一是从一重处断说。此种观 点认为，对于牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪，并在其法定刑之内酌情从重判处刑罚。 二是数罪并罚说。这种主张强调，对于所有牵连犯均应实行数罪并罚。三是双重处断原则说。 此种理论认为，对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则，也不能均适用数罪并罚，而 应当依据一定的标准决定究竟采取何种原则予以处断。双重处断原则说具体分为两种类型。 其一为以法律规定为标准的双重处断原则说，即对于刑法无明文规定的牵连犯，应适用从一 重处断的原则；对于刑法明文规定予以并罚的

30、牵连犯，应当实行数罪并罚。其二为以罪行轻 重为标准的双重处断原则说，即对于危害程度一般或轻罪的牵连犯，应适用从一重处断的原 贝0；对于危害程度严重或重罪的牵连犯，则应实行数罪并罚。我国刑法分则对牵连犯的态度包括：其一，分则条文对大多数牵连犯的处罚原则没有作 明文规定；其二，分则某些条文规定对牵连犯从一重处断；其三，分则某些条文规定对牵连 犯从一重从重处罚；其四，分则某些条文对牵连犯规定独立的法定刑；其五，分则某些条文 对牵连犯规定数罪并罚。现行刑法中明文规定牵连犯数罪并罚的有第157条、以暴力、威胁 方法抗拒缉私的，以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪、第198条进行保 险诈骗活动，投

31、保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故或投保人、受益人故意造成被 保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金数额较大的、第241条收买被拐卖的妇女、儿 童的，强行与其发生性关系的或非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的、 第321条运送他人偷越国（边）境，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为， 或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的。我们认为，基于牵连犯的本质属性和固有特征以及由此而派生的刑事法律规定等，对于 牵连犯应一律采取数罪并罚，而不宜采用任何其他处断原则。具体理由如下：1、牵连犯在形式和实质上均为数罪判断牵连犯的罪数，只能以刑法所规定的主客观相统一的犯罪构成为标准。牵

32、连犯的客 观方面表现为，行为人必须实施两个以上具有牵连关系但相对独立且分别符合特定犯罪构成 要件的危害行为；牵连犯的主观方面表现为，行为人必须是基于一个基本犯罪目的，并在牵 连意图的支配下具备了数个与相对独立的危害行为性质对应、数量相等的犯罪故意；牵连犯 的法律特征表现为，牵连行为触犯异质罪名。因此，牵连犯的数个犯罪行为虽然主客观方面 存在牵连关系，但仍不失单独地符合某一具体犯罪的构成要件。换言之，牵连关系并未从实 质上改变其符合数个犯罪构成的基本属性。牵连犯实质与形式都是数罪，而非一罪。这是对牵连犯应当实行数罪并罚的基础。2、并罚符合罪责刑相适应的基本原则罪责刑相适应原则的基本要求是，刑罚必

33、须与犯罪及其刑事责任相称，重罪重刑、轻罪 轻刑、罚当其罪。牵连犯处断原则的确定和适用，应受罪责刑相适应的刑法基本原则的制约。 考察牵连犯的社会危害性，必须承认，就基本的犯罪构成事实而言，牵连犯中数个相对独立 的危害行为，均分别完整地具备某一具体犯罪的全部构成要件，它们与无牵连关系的数个完 全独立的犯罪在本质上并无根本的差异。就修正的犯罪构成事实而论，牵连犯虽属一行为人 受牵连意图支配而实施的犯罪，并在形式或表现形态上与一行为人分别起意而实施的犯罪有 所区别，但二者都是一行为人在相应的、独立的犯罪故意支配下实施了数个独立构成犯罪的 危害行为，故实质完全相同。因此，牵连犯中的数个犯罪之间的牵连关系

34、，只能从犯罪形态 的角度表明数个犯罪之间的联系形式，而并不能决定其社会危害性的程度。概言之，牵连犯 罪的社会危害性程度，不是取决于数个犯罪之间的牵连关系，而是在根本上取决于其所构成 的犯罪的性质、个数和情节等。牵连犯的社会危害性，当然重于单纯一罪，并与完全独立的 数罪没有本质和程度上的差别。若对具有牵连关系的数罪仅按一罪从重处罚，其结果必然导致同罪异罚或异罪同罚，从而有违罪责刑相适应的刑法基本原则。3、并罚有助于摆脱理论困境、解决司法难题牵连犯的处断原则包括一律实行数罪并罚、从一重处断原则和双重处断原则。从一重处 断原则和双重处断原则具有一定程度的不可行性，且其适用结果也会引起许多弊端。首先，

35、 从一重处断原则的适用，必然带来两方面的理论难题，即牵连关系的判断标准和牵连犯与其 他犯罪形态的关系。我国刑法学界基于牵连犯应当适用从一重处断原则的主张，针对这两个 理论问题进行了长期、大量的研究，但时至今日，仍然是众说纷纭、各持己见。牵连犯的理 论研究实际陷入一种欲罢不能、欲进无路的困境。牵连犯理论研究的困惑局面，往往使得审 判实践对牵连关系的判断标准感到无所适从或者差异甚远的处断结果。对牵连犯统一适用从 一重处断原则，无疑会引发实际处断结果的差别。至于牵连犯与其他犯罪形态的关系特别是 其相互区别界限的问题，观点各异、主张林立。对同样的犯罪事实，主张其构成牵连犯、吸 收犯、想象竞合犯、结果加

36、重犯、单纯一罪，这必然造成将不同的处断原则或法律规定适用 于形态相同的犯罪，并进而引起定罪处刑的不统一现象。概而言之，牵连犯的本质属性及其 固有的形态特征，决定了牵连关系的极其复杂性和难以确定性。统一适用从一重处断原则， 不仅与牵连犯构成数罪的本质和罪刑相适应原则不符，而且会徒增刑事审判结果的盲目性、 随意性和不统一性。其次，双重处断原则的适用，势必因操作标准的不统一而导致实际处断 结果的不统一。双重处断原则的实质是依据一定的判断标准对不同的牵连犯分别适用从一重 处断原则和实行数罪并罚。同时，双重处断原则之间依具体判断标准不同，分为以法律规定 为标准的双重处断原则和以罪行轻重为标准的双重处断原则，这种状况必然要进一步加深该 原则所造成的处断结果不统一性。二、牵连犯理论保留论在我国刑法学界就牵连犯的处断原则开展争论的背景下，近年来，有的学者笼统地提出 了废止牵连犯的理论概念，并相应弱化牵连犯理论研究的观点。其主要理由为：取消牵连犯 的概念，首先可以避免刑法理论的繁琐化，并避免牵连犯与其他犯罪形态相