实践中的民事审判―――四个中级法院民事一审程序的运作

1、 实践中的民事审判四个中级法院民事一审程序的运作 实践中的民事审判四个中级法院民事一审程序的运作 述这些所谓“非正式开庭”的做法，尽管法无明文规定，但在司法实践中却确有其必要性。符合上面列举的所有那些条件的正式开庭审理，确实是一种旨在给以当事人最充分的程序保障的“重装备”式程序18.不过，仅仅有一两次这样的场面有时并不足以使当事人和法官获得妥善处理纠纷所需的充分信息，另一方面多次反复使用这种程序无疑既影响诉讼效率又带来沉重的成本负担。这种情况下，在给以当事人提供最低限度的程序保障同时，又大幅度地简化程序来设定双方当事人与法官围绕纠纷的解决进行信息交流和对话的场面，就超越不同的诉讼制度而成为一种

2、普遍的必要。德国，日本等国民事诉讼中的“程序协议期日”，“准备期日”及“和解期日”，美国的“庭前会议”及“听审”等场面，都可以理解为因这种需要应运而生的程序。从这样的角度来看，我国中级法院一审民事程序中的类似现象，只要满足了来自程序保障要求的一定条件，无论出现在正式开庭前还是在开庭之后，无论其有着如何多样的形式或名称，都有可能得到正当化，也应该纳入诉讼的理论研究和制度设计中去。 不过，这里的问题是：应当适用于这类场境的程序保障最低限度要求的边界在哪里呢？而与这种基准相对照，样本中“非正式开庭”的场境又表现出什么样的状态呢？显然，虽是“非正式”却称为“开庭”，这些场境应该在相当程度上满足“公开，

3、对席，口头，直接”诸原则的要求。一般而言，当事人双方都到场，大体上就可以做到对当事人的公开和对席的口头辩论，而作为合议庭成员之一的承办法官出面主持，也就在一定程度上体现了做出实体裁判的法官必须听取当事人辩论的直接原则。从这样的标准来看，样本中大多数“非正式开庭”的场面尽管没有一般公开，而且在事前通知的方法，记录形式以及场所和服装等方面做了大幅度的简化，但只要实质性的信息交流由双方当事人在法官面前进行，都可以认为达到了上述的最低要求。不过，出现在不少样本中正式开庭以外的场面，仍有相当一部分还达不到这样的要求。这类情况有时确实显得情有可原，如通知双方当事人来法院却只有一方到场，结果做了“调查笔录”

4、；还有当事人一方因事找到法院要求反映情况，在卷宗里留下“谈话笔录”等等情境，如果此后切实做到使这些材料与不在场的当事人见面，确保他们有对其内容发表意见的机会，则程序保障方面的“瑕疵”就能够得到“治愈”。问题是样本中还表现出有一些这样的情况，即承办法官一开始就仅仅通知一方当事人到场，留下的却是“询问笔录”，“调查笔录”乃至“质证笔录”19.这种场面在任何意义上显然都已经不能被称为“开庭”，法官在类似的情境中失去了形式上的中立，另一方当事人也被剥夺了起码的程序保障。然而值得注意的是，在对法官和律师的访谈中我们还感觉到，似乎从专家到当事人都较少有人明确地认识到这类场面的存在成问题。 总体上看，在诉讼

5、审判应该主要通过开庭这一形式或场面来了解把握案情并解决纠纷的意义上，以开庭审理为中心的观念已经成为支配我国实务界的共识。而且我们调查的样本也表明，至少有一次正式的开庭审理已成为大多数案件程序进行的重要环节。这些都是审判方式改革带来的重要成果。然而，作为进一步了解案情推进程序并解决案件的重要渠道，在能够满足程序保障最低限度要求的所谓“非正式开庭”场境与不能为当事人提供起码程序保障的做法之间，我国实务界还未能划出一条明确的规范性界线，甚至也还没有形成有关的普遍意识。考虑到在实际办案过程中还可能存在不能从案件卷宗里反映出来的其他更成问题的法官接触案情渠道，不能不说围绕程序保障的最低基准还缺乏上述界线

6、及有关意识的现状值得我们认真对待。 鉴于类似“非正式开庭”那样的情境对于法官了解掌握案件信息的现实必要性及其与正式开庭之间相互替代的可能性，似可从以下几个方面来考虑深化开庭样式改革的途径。首先，可以把相当一部分“非正式开庭”场景纳入规范的渠道，从功能和样式上给以其较明确的定位。如对证据交换或庭前调解等现已经逐渐在形成较定型样式的程序场面，可进一步澄清其功能并规范其形式；此外，对于有关程序进行方式的协商、固定争点和证据的庭前协议、以及对账或单项书面证据的相互质证等等需要用来节约资源、辅助案件实体解决过程的三方相互作用情境，也可以在明确允许法官和当事人根据具体情况加以运用，并在此基础上限定其作用或

7、提供某种有关样式的规范。而且这种定位或规范的过程还应当与建构形成庭前整体的准备程序有机地结合起来。在此同时，对于不能给当事人提供起码程序保障的做法则应旗帜鲜明地予以排斥。至少就中级以上的法院而言，禁止法官单方接触当事人的原则应该得到更为严格的遵守。需要花力气在法官、律师和当事人之间促进这种规范意识更加广泛的共有，或逐渐酿成这样的一种气氛。另一方面，由于“非正式开庭”的普遍存在与正式开庭因缺乏充实的内容而未能达到真正成为法官了解掌握案情主要渠道的程度、或因过份的形式化导致成本高昂等问题紧密相关，如何在大力充实审理内容的同时又对其形式加以适当的简便化就构成了开庭样式改革更为重要的部分。就开庭样式适

8、当的简便化这一点而言，实务中已经出现诸如“普通程序简易审”等提法，并有学者指出了普通程序与合议制“绑在一起”的制度设计问题和两者可分的简化建议20.尽管这方面有的改革还需要通过民事诉讼法的修改才得以完成，但实践中仍有可能在满足特定条件的前提下允许通过临时的独任审理21、适当简化召唤当事人及程序进行的方法等措施来对正式开庭的样式做更有弹性的处理。除了案情或争议比较单纯等实体的考虑和双方当事人合意或同意的程序条件外，例如可能做到当即结案也可能只是用于程序性协议等准备活动的早期第一次开庭，大概就属于适合做这种弹性处理的典型场景之一。与程序样式的适当简化相比，如何充实正式开庭的审理内容则是更为关键而困

9、难也要大得多的问题。作为一种可能的解决方向，也许有必要设法逐渐地使听取有关证据的口头陈述真正成为正式开庭的主要内容及区别“正式”与“非正式”样式的标志之一。而要做到这点，就必须考虑为什么我国证据制度在实务中的运作呈现出向书面形式高度倾斜的状况，并摸索增加证据提出与审查的口头方法在诉讼中比重的有效途径。关于这个问题，将通过下一节对证据运用状况的描述再来加以讨论。 与牵涉程序形式侧面的这些问题密切相关，我们在调查中感觉普遍存在的另一个问题在于，围绕案件的所谓实体形成方面，法官与当事人之间的分工也相当不明确。在理论和制度上，这样的情况表现为尽管有不少学者大声疾呼的介绍宣传，但以当事人主张拘束法院为中

10、心内容的处分权原则和辩论原则仍然还没有完全结晶为规范性的制度要求，也尚未真正渗透到法官和律师的意识中去22.关于究竟是法官还是当事人应该对案件实体的形成负责，除了下面的证据部分将要通过当事人主张与当事人陈述的关系等来加以考察之外，通过调查我们还发现，反映了中院民事一审程序运作的司法实务中对此问题的认识仍相当模糊的一个现象，就是当事人的追加及更换。 关于当事人的追加与更换，除在固有的必要共同诉讼中对应当作为共同原告或被告的人可以依职权追加为当事人这一点基本上没有疑义外23，对于其他种类的共同诉讼中是否有必要依职权追加当事人和是否应该依职权更换不适格的当事人这两个问题上，部分学者之间存在争论，司法

11、实务中的做法据说也相当流动24.从这次调查中接触到的材料来看，一共有30个样本涉及到了当事人的追加或更换，但除了少数样本显示了追加或更换确实出于当事人申请之外，大部分样本看不出究竟完全是法院职权行为还是通过释明征得了当事人的同意。对于问卷设定的“如何处理有必要更换或追加当事人的情况”这一问题，有46位法官选择了“尽量让当事人自己提出更换或追加”，但也有21位选择了“只要认为有必要就主动更换或追加”的答案。当事人的追加与更换实际上往往引起作为案件实体审理对象的法律关系发生重大变化，为了让当事人在形成这种实体对象的过程中自行负责，法官有必要抑制自己的职权行为，而应当尽量采取通知或释明等间接方法来帮

12、助当事人做出负责任的决定。实务中对这个问题尚未达成相对统一稳定的认识及运作方式，从一个侧面说明了在案件的实体形成上由当事人主导并自行负责的机制发挥作用尚待时日。关于这一问题，在以下有关证据运作状况的介绍和最后的分析中还会涉及。 3，证据的收集提出及运用的状况 审判方式的改革自强化当事人的举证责任，减少法院的调查取证始，2001年年底最高法院有关证据的诉讼规则出台，意味着证据制度仍然是程序方面改革的重点和进展最大的领域之一。自然，中级法院在最高法院上述规则于2002年四月正式实施之前在证据领域的实务状况究竟如何，也就成为我们此次调查一个重要的关注点。以下，首先介绍一下我们所看到的法院依职权调查取

13、证与当事人举证的关系。 从与法官和律师的座谈中，我们体会到了这些年来中级法院民事诉讼实务的最大变化，正在于当事人举证已经成为法院获得纠纷信息的主流，而依职权调查取证仅仅居于一种辅助性的地位。不少法官和律师都表示，据他们在诉讼实务中的感觉，恐怕每办二十个案件才会有一件出现法院依职权的调查取证。关于法院大致在什么时候实现的从依职权取证为主到当事人举证为主这一转换，几个中院似乎有所不同。B中院可能最早，大约在九十年代初期就开始实现了这个转换。A中院和D中院次之，是在九十年代前半期实现的转换，不过A中院的转换大概最为彻底。而C中院则较晚，据说到九十年代的后半期才真正转换过来。从检索的案件卷宗来看，A中

14、院的样本中表明有依职权调查的案件为16个，占总样本大约不到12%的比例，同一案件有两次以上职权调查的样本也只是2个25；B中院有依职权调查的样本为23个，占总样本的13%，其中有两次以上职权调查的案件则为7个；相对这两个中院来讲，D中院和C中院有依职权调查情形的样本显得稍多一点。D中院有依职权调查的样本24个，占总样本的17%，两次以上职权调查的案件为8个。C中院的这种样本则有16个，达总样本的20%，两次以上职权调查的案件为6个。并且，因C中院的样本总体上还包含有若干属于“找案办”而记录明显不全的案件， 所以上列比例实际上可能还会更高一些。 看来，虽说四个中院在当事人举证已成为诉讼实务主流这

15、一点上大致是共通的，但在依职权进行调查取证的力度上还存在微妙的差异。这种差异还作为法官之间个性及倾向的不同，也反映在问卷调查的结果上。对于“如何处理依职权收集证据”这一提问，在A中院回收的18份问卷中，回答“基本上没有主动”或只是因“当事人申请”而进行职权调查的为8人，选择“视具体情况而定”的有9人，选择“只要认为有必要就会主动收集证据”的仅有1人；而在B中院的35份问卷中，选择不主动实施职权调查的有11人，选择视具体情况而定的6人，选择最后一个回答的则有15人。D中院的9份问卷中选择上述第一项回答的5人，选择第二和第三项的分别有2人。估计C中院法官的意识分布很有可能与B、D两中院的上述情况相

16、似。对于这种认识或倾向上的微妙差异，除了可能以实务操作习惯的区别，案件类型乃至经济发展状况的不同等来加以说明之外，一个我们相信是极为重要的技术性因素就在于，A中院长期处于人少案多的压力之下，法官在访谈中屡次描述了即便想主动去调查取证也缺乏时间精力的状况。与此相对，B、D、C三个中院在这方面却还存在着较大的回旋余地。 关于证据，我们在调研中关注的另一个重要问题是，各种不同的证据方法在中院的民事一审诉讼实务中都起到何种程度的作用呢？作为结论，我们发现书证具有压倒的重要性，而证人证言所起的作用既非常有限，而且在其提出和审查的方式上也存在着诸多的问题。从卷宗样本来看，在四个中院的所有案件中都提交有书证

17、，这种证据得到了最为普遍的运用。甚至不妨说，在大多数样本中书证看上去几乎就是唯一的证据方法，而且许多案件确实主要是依靠书证才得以解决的。其他证据方法连在样本中表现出来的概率都不高。具体而言，除无所不在的书证以外，A中院的样本中出现证人证言的有16个，而我们只发现有1个样本存在证人出庭作证的明确记录26；B中院的样本中有证人证言的比例降低，绝对数量却同样是16个，其中两个案件有证人出庭作证；C中院和D中院的样本中证人证言出现的频度较高，前者达18个，有证人出庭的两例；后者达29个，有证人出庭的三例。四个法院全部样本中其他种类证据方法出现的频度如下：有鉴定的42件，有物证的21件，有勘验笔录的4件

18、，有视听资料的只发现1件。关于当事人陈述，下面将另行介绍讨论。 书证作用的普遍性和关键性以及证人证言的局限在访谈中也得到了法官们的一致承认，不少人指出，中院的民事经济审判几乎全都建立在书证之上，而证人证言数量既少，也很难依靠。一般而言，与经济活动紧密相关的纠纷在发生之前和之后的过程中都会制作大量的书面材料，而且只要涉及的财产或标的足够大，当事人往往都比较慎重并注意留下保存相关文书。另一方面，证人因经常与纠纷本身或当事人有千丝万缕的利害关系而倾向于不说或不完全说真话，对其提供的证言很难采信。从问卷来看，对于“是否有过采信证人证言的情况”这一提问，在A中院回答“有过，但不多”的法官为17人，有1人

19、回答“极少有过”，没有人选择“很多”这一回答；在B中院选择“有过，但不多”的为27人，还有2人回答“极少有过”，不过选择“很多”的也有6人；D中院的9份问卷中除1人选择“很多”之外，其他回答者大都选择了“有过，但不多”。 证人证言很难得到采信的状况看来既与其提交的状况有关，也影响到了法官取得及审查这种证据的方式。一方当事人或其代理律师常常不是申请及努力动员证人出庭，而是要他们出具书面证言，或找到证人交谈后再以记录的方式提出证言。这样的提出方法当然会使法官在决定是否采信证言时更为慎重。另一方面，为了提高证人证言的可信度，法官也有可能通过职权调查去直接获取这种证据。现实中这两种情形实际上已替代了证

20、人出庭作证，而体现于其中的证人证言实际作用低下及其审查提交的书面方式甚至可能影响到开庭审理的样式以至整个诉讼结构27.看来，民事诉讼法学界的有关研究还不能仅仅停留在大声疾呼证人应当出庭的规范性要求和证人出庭后应怎样进行询问等层面上，还有必要进一步思考促使他们出庭的机制或条件，包括探索在实务中对这一规范性要求如何才能真正形成共识的途径28. 除了书证和证人证言之外，还有一种证据方法的作用值得特别关注。这就是当事人陈述。尽管在现行诉讼法上当事人陈述与其他证据一起并列为七种法定的证据方法之一，但我们在卷宗检索和访谈中却发现，要想为此确定一个工作定义来识别和计算这种证据却非常地困难。不仅从案件卷宗的记

21、录上完全无法区分当事人的主张或辩论与当事人陈述，而且接受访谈的许多法官都承认，自己几乎没有考虑过这种区别，也未感觉到有做这样区分的必要29.最后，我们只好勉强地决定，凡是当事人以书面形式提交的“情况说明”，“事实经过”等等，都当作“当事人陈述”。这样倒是使计算“当事人陈述”出现在样本里的频度成为可能，却完全没有解决与当事人主张或辩论相区别的问题。照此标准登录计算的结果，在四个法院的全部样本中，出现了这种“当事人陈述”的共有27个案件。 尽管从这个数字来看“当事人陈述”显得比较少见，但我们通过调查获得的总体印象却是，在与主张及辩论不加严格区分的意义上，作为证据的当事人发言或表述往往发挥了几乎与书

22、证同等重要的证明作用，有的情况下这种作用甚至超过或否定了书证。例如，A中院一位资深法官为我们讲述了自己承办的这样一个案件：原告出具了一张借款收条，作为书证在制作者以及形式的真实性等方面都无可置疑。对此被告主张虽然收据本身不假，但借钱的事实却并未发生，而且其提供的抗辩理由似乎也言之成理。在被告的抗辩并没有相关证据支持的情况下，法官发现原告对于事实及过程的说明有不少难以自圆其说的地方，对借款实际上并未发生的怀疑逐渐加深。为了慎重起见，承办人及合议庭在请来其他有经验的法官旁听的场合又多次反复地就借钱的事实和过程询问双方当事人，结果发现原告的陈述始终是既混乱又前后矛盾，被告陈述则显得一贯而有合理性。最

23、后，此案在提交审委会长时间的讨论后，终于否定了存在借款的事实。 包含着当事人陈述在内的双方当事人主张及辩论在绝大多数案件中都起到了重要的作用，有些时候甚至能够发挥决定性作用。这样的情况相信对于民事诉讼来讲具有相当的普遍性。但把事实上其实极难加以区分的当事人陈述与当事人的主张及辩论从性质和程序形式上相当“生硬地”区分开来，却是具有“对抗？判定”结构的民事诉讼差不多都必备的特点30.这是因为当事人的主张及辩论在这种诉讼结构下具有拘束法院的效力，也是体现当事人主体性和自我归责原理的根据。尤其是当事人的主张，在诉讼的实体形成阶段发挥的是使审理对象得以成立和固定下来的作用。与此相对，当事人陈述作为一种证

24、据方法，既没有拘束法院和构成当事人自我归责基础的性质，逻辑上其作用也只存在于证明已经形成的审理对象这个诉讼的后一阶段之中。我国的民事诉讼实务中很难从形式上区分当事人的主张与当事人陈述这一现象，当然与民事诉讼法学理论还没有留意到两者在原理及性质上存在的区别紧密相关。这种现象从证据这样一个角度也说明了我们无论在理论上，制度上还是实务中，都还未充分认识到区分形成审理对象与证明该对象这两个逻辑上的阶段的必要，也未能理解这种区分对于确立当事人主体性和自我归责机制的意义。鉴于此问题的重要性，我们应该更深入地思考，包括从将当事人陈述作为证据与其主张及辩论在技术上区分开来这样具体微观的层面去探索如何推进这方面

25、的改革。 作为证据方法的当事人陈述与当事人主张辩论的未分化和证人、鉴定人很少出庭接受询问，证人证言和鉴定结论一般都以书面形式提交等现象联系在一起，还会给开庭的样式带来内在的重大影响。要使正式开庭真正成为审判者了解获得案件信息的主要渠道，至少当事人提交关键或重要的证据以及围绕该证据的辩论都应该在这种特定的程序场景中才予以实施。这一点在英美法的民事诉讼中表现得最为彻底，陪审或法官原则上只是到了相当于正式开庭的“trial”才接触证据，且大多数证据都尽可能地以口头方式加以展示。证人、鉴定人和当事人本人自不待言，就连书证或物证等相当客观的证据，只要出现争议并有可能的话，也会要求制作或提供书证、物证的人

26、出庭接受双方律师交叉询问。另一方面，在大陆法系的德国、日本等国民事诉讼中，尽管法官从诉讼一开始就在庭下接纳书证及物证等表现为“物”的证据，但证人、鉴定人和作为证据方法的当事人本人原则上却必须到正式的开庭这种程序场景中才能够当庭做出陈述并接受询问31.与这些国家相比，我国民事诉讼的实际情形正如上文已经提到的那样，却是绝大多数证据都表现为书面的形式，且大都在庭外即已提交。尽管作为证据方法的当事人陈述仍一般地以口头方式表达，但却与庭上庭下的主张辩论等溶为一体。这样的情形意味着法官有可能在庭外就开始接触几乎所有的证据，当事人围绕任何证据和主张的辩论因而也不太可能只限定在正式的开庭这种场合。于是更为简便

27、易行的“非正式开庭”自然应运而生并大行其道。换言之，如果很少对证人、鉴定人及当事人本人实施口头的证言听取，则要从实质上或功能上区别所谓“非正式开庭”与正式的开庭是非常困难的。相信这种“人的证据”缺位的情形正是现实中前者已经在相当程度上替代了后者的根本原因之一。尤其是真正做到原则上禁止当事人当庭提出新证据并围绕该证据进行辩论的情况下，留给正式开庭的恐怕主要也就只有两种作用。一种是把承办法官完全可能通过“非正式开庭”场合来实施的证据调查和辩论为另两位合议庭成员“演示”一遍，但在合议庭其他成员未能真正参与到审理中来的所谓“一人审二人陪”等情形下这一作用就会落空。另一作用则是以相应的程序成本为代价而使

28、案件的审理保持程序合法的外观，即所谓“必须走一下手续”。尽管对这种作用具有的正当化或象征意义不应低估，但其包含的形式性倾向却总是可能导致对正式开庭的规避甚或诱发对这种程序场景的冷嘲或虚无主义态度。针对这方面存在的问题，除了上文所提及的对类似“非正式开庭”的程序情境加以辨别和重新定位的必要之外，有必要在实质性地落实公开审判原则、真正充实开庭审理内容这一高度上来考虑促进证人、鉴定人和作为证据方法的当事人本人当庭口头陈述的有效途径。由于正式开庭给当事人提供程序保障的意义甚至可以超过案件信息的获取，即使在书证占有绝对优势的中级法院一审程序中，仍需要完善提交证人证言之前的证据申请制度，原则上只是在对方当

29、事人不加争议的情况下才免除证人的出庭而接受书面证言。如果当事人对鉴定意见提出了合理的异议并有相应的要求，则应当召唤鉴定人出庭接受询问。作为证据方法的当事人陈述原则上也应逐渐做到在正式开庭时采取与一般的主张辩论明确分离的外观或形式予以实施。当然，促进这些证据“口头化”的措施都应该尽力追求实质内容，避免堕入形式化陷阱，而且还有可能和普通程序庭审样式的适当简化结合起来。例如在完全依靠书面形式的证据就足以查明案情等情况下，除非当事人提出了合理的争议意见并愿意承担 有关人员出庭进行口头陈述的费用，采用适当简化的开庭样式是能够得到正当化的。 4，结案方式 我们在调查中还感受到，民事审判方式改革给中级法院一

30、审程序运作带来的另一个重大变化，恐怕就发生在结案方式上了。原来那种围绕调解这个中心而运转的审判方式以及由此而来的高调解结案率，至少从中院的民事程序来看似乎已经不复存在。就我们检索的案件样本所显示的结案状况而言，A中院的判决结案率占总样本的61%，调解结案率为16%，撤诉率为16%，还有7%左右的裁定驳回起诉等；B中院的判决结案率占总样本的73%，调解结案率为16%，撤诉率为10%，裁定驳回起诉较少，只有3件，其他则为移送管辖，诉讼终结等。这个比例与我们从两个中院获得的统计资料相对照，结果大体上是相近的中院和D中院的判决结案率相对较低而调解结案率稍高。在C中院的样本中，除去“找案办”的案件以外，

31、判决结案率占总样本的54%，调解结案率为34%，撤诉及其它的比率则为9%.不过我们未能取得显示C中院结案方式比率的统计数据。D中院的判决结案率则占总样本的56%，调解结案率为28%，撤诉及其他结案方式的比率为16%.在D中院我们只得到了包括该中院和下属所有基层法院审结的一审案件在内的一般统计资料，数据显示从1999年到2001年，民事案件的判决结案率大约在3942左右，调解结案率为3640；经济案件的判决结案率约为506%，调解结案率1827%；撤诉与驳回起诉、移送及其他加起来则一直大致在20前后。 在这方面，问卷调查的结果反映出来的法官意识状况则比较复杂或微妙，对于“怎样看待和运用调解方法”

32、这一提问，在A中院的18份问卷中，选择“认为很重要也有效，经常运用”的有3人，选择“认为对于诉讼不是很重要，运用得不多”的有4人，有10人则选择“不能一概而论，必须视具体情况而定”。在B中院的35份问卷中，选择上述第一项回答的有8人，选择第二项回答的有5人，选择第三项回答的为21人。在D中院取得的9份问卷中，却有7人选择调解“重要且有效，经常运用”，2人选择“视具体情况而定”，无人选择“不很重要，运用得不多”。对于“在您审 实践中的民事审判四个中级法院民事一审程序的运作一文由中国教育站摘录，实践中的民事审判四个中级法院民事一审程序的运作结的案件中各种结案方式大约各占多大比例”这一问题，A中院选

33、择判决80以上：调解20以下的最多，为13人；B中院选择同一比例的也有12人，但两个中院回答者更多的选择集中在判决5070：调解4030这一比例上，还有4人选择的是调解结案率大于判决结案率。有趣的是态度上显得非常重视调解的D中院法官对此问题的回答却有些出人意外。除2人未做回答之外，有3人答的是判决80调解1020，4人答判决5060调解1530.看来，即使法官高度重视并注意运用调解方法，至少在中院审理的案件中要实现很高的调解率似乎还是有相当难度的。 对调解的看法或态度在不同法院以至不同的法官之间存在相当大的差异作为一个明显的事实，在我们访问过的其他法院也得到了印证。就本报告涉及到的四个样本而言

34、，D中院的有关情况构成了一个很有意义的个案。我们从访谈和书面资料获悉，该中院的领导层大约从1998年起意识到因审判人员“片面理解”审判方式改革而导致调解“滑坡”的现象，并认为由此造成了上诉率及申请执行率上升，申诉乃至社会不稳定因素的增加等问题，于是重新大力提倡调解，抓了几个基层法院作为典型。估计这个情况就是D中院法官对问卷中有关问题作答时体现出来的态度或倾向背后所具有的一般背景。事实上，从我们对一些基层法院的了解来看，设定某种不一定带有强制性的调解结案率作为民事审判的努力目标仍然是相当普遍的做法33. 对调解的看法或态度在法官中间的不一致，也许能够被理解为表现了目前在法院系统内尚未就法院调解制

35、度的改革形成较明确的共识，显示着这项改革的方向在司法实践中还非常地不确定。这样的情形与学术界强劲地主张“调审分离”式改革方向的声音形成了一定的反差。其实，按照持这一主张的代表性观点，无论是对于在获得当事人合意的基础上解决纠纷的强调还是实际上也更多地通过这种方法来达到案件终结，都与“调审分离”的改革方向并不一定相悖。“调审分离”式的改革真正要解决是调解过程混同于判决形成过程而导致案件实体法和程序法制约“双重软化”的问题34.应该看到，与过去不同的是今天这种混同至少在观念上或制度性的表述上已经不复存在，但这并不意味着现实的程序运作中也完全消除了实质上的混同。从要求彻底消除这种混同的理论视角出发，除

36、了是否把“调解”转化为“诉讼上的和解”以及是否再建立某种与诉讼更紧密地联系却又不包含在诉讼内的调解制度等问题需要留待将来通过立法去解决之外，在现在的司法实践中就应该存在着“调审分离”的改革空间。例如，实务上已经出现的就有从主体上和场景上分离调解与审判的两种尝试。前者指的是主要由与最终做出判决的法官在主体上并不重合的其他审判人员来主持调解，如立案庭或预备庭以及法官助理进行庭前或庭外的调解就属此种尝试；后者则是指除正式开庭的当庭调解之外，设定专门用于调解的程序场景，在大幅度简化形式并努力酿成非正式的和睦气氛同时，又对法官发言和当事人主张的效果等做出较明确的限定。当然，两种分离的方法也可以交错或结合

37、起来，而且这样的改革尝试常常需要与重新定位“非正式开庭”式的程序场景以及建构完善的准备程序配套进行。不过，就我们所调查的中级法院一审程序运作状况来看，法院内部及法官之间逐渐就调解制度的改革方向形成明确的共识或许还是更为紧要的前提或课题。 无论怎样，从总体上看来，判决结案远远多于调解结案，程序运作中更加重视达到判决的过程已经在作为调查对象的中院成为一般的倾向。这意味着原来支配着我国民事诉讼实务的那种“调解型”审判方式至少在我们所调查的中院一审民事案件程序这个层次上已经明显式微。然而，更高的判决结案率却也意味着如何切实保障判决本身的正当性成为关键问题。牵涉到判决正当性内容的重构或重新认识，我们首先

38、关注的是，民事诉讼法学界这些年来一直在鼓吹的“将追求绝对客观真实转换为法律真实”这一命题究竟为法官们如何看待，在诉讼实务中又是否真的得到了运用呢？ 为此我们的问卷设定了“如何看待和运用按照举证责任的分配来决定诉讼胜败”这一问题。在A中院的18份问卷中，选择“如果当事人不能继续举证，即使案件关键事实不清也应做出判决让负有举证责任的当事人败诉”有13人，有4人选择“依举证责任的分配来决定胜负的方法应尽量避免”，其中有1位法官还就“避免的方法”列举了依职权主动调查，多做调解，动员撤诉等等措施，但无人选择第三项回答，即“不应按照举证责任来决定当事人两方谁胜谁负”。对于同一设问，在B中院的35份问卷中，

39、选择上述第一项回答的有24人，选择第二项的有5人，其中的3人列举了同样的避免方法，有2人选择第三项回答，还有2人在“其他”栏写明“应以事实为根据，以法律为准绳”中院法官的9份问卷中，除1人未回答，另1人选择“其他”之外，其余7人都选择了第一项回答，即哪怕事实未查清也应做出负举证责任一方当事人的败诉判决。 关于在诉讼实践中按照举证责任的分配来决定胜负的方法是否得到了运用，通过访谈等我们获得的印象是，这样的情况尽管不是很多，但确实是存在的。有几位接受访谈的法官就明确表示自己用这样的方法结过案，而且这只是近些年来才有的事情。其中，B中院的一位资深法官讲述的个案给我们留下了深刻的印象。这是一个追索加工

40、费的案件，当事人在承揽加工的合同成立及加工的工作已完毕等事实上都不存在争议，但围绕加工费是否已经支付这一点，双方的主张却完全相反。主张已经付款的被告提出了本来应当为原告持有的加工单等全套的书面凭据，而主张被告采取诈欺手段拿走书面凭证其实却没有付款的原告也提供了在场的出租三轮车主的证言，当时到派出所报案的记录，事后找到被告方索款并发生争吵斗殴的处理经过等等证据。而且，被告主张是用现金而不是用支票付的款，因此财务上也没有留下明确的记录。总之，被告方拥有支持自己主张的直接证据，而原告方则拥有支持相反主张的一套间接证据，且大致能连成互不矛盾的证据环。两方的证据势均力敌，很难断定事实的真相究竟是什么。该

41、法官表示，像这样真伪不明的情况，当事人既无法再举证又不愿调解，确实只好采取举证责任分配的办法来决胜负了。 从法官们关于举证责任的意识及在实务中的运用来看，诉讼原则上是当事人自己解决问题的过程且他们必须自己对诉讼结果负责的观念和相关的程序运作似乎已经得到确立。但是，在内在逻辑上与这样的观念及运作并非毫无冲突矛盾的制度，却也同时存在于诉讼实务之中。就案件的终结而言，这就是有关审限的法律规范及实践中相应的制度性做法。我国民事诉讼法规定，使用普通程序审理的民事一审案件应在6个月内审结，特殊情况报本院院长批准后可延长6个月，需要再延长的必须报上级法院批准。这一规范在我们所调查的法院都得到了高度重视，一般

42、还经常以加强检查和把超审限审结案件的比例与法官的奖惩挂钩等做法来尽力保证这条规定切实得到遵守36.确实，从提高诉讼效率消除积案这一角度来看，这条规定以及在实务中的相应做法都是很有必要的。但另一方面也不得不承认，这样的规范和做法在逻辑上意味着要求法官对诉讼程序的展开及其结果负责，与当事人主体性及自我责任的原理是可能发生冲突的。这也是在确立了上述原理的诉讼制度中很少发现有审限规定的原因所在。反过来看，也许不得不说在我们的诉讼制度和审判实务中，当事人主体性及自我责任的原理还未真正得到全面的确立。 四，初步结论及今后的课题 根据上述调查获得的数据信息及一般印象，关于我国中级法院民事一审案件程序运作的现

43、状，我们达到的初步结论体现在下面的假说中。 依据这次调查采用的理论框架，也许可以说我国民事审判方式的改革已使某种新的模式在大体轮廓上开始形成，但许多地方却仍然处于与原有的模式交织融汇，显得模糊甚或混沌而不稳定这样一种复杂的状态之中。用经济学领域惯用的语词来表达的话，大概可以说是一种“双轨制”般的，处于转型过程中的状态37.换言之，在高度尊重当事人双方的主体性和给以充分的程序保障这一前提下，让他们真正在诉讼过程中展开对抗并对具有终局性的诉讼结果负责-这样一种诉讼模式已经在改革的前景中隐隐约约地显露出其大致的轮廓。然而，也还有一些并没有让当事人拥有程序的权利并自行负责，而是把权力和责任都留给法官的

44、制度或实际做法仍旧通行。正是因为这样一些制度及做法与把权利和责任都转换到了当事人身上的改革措施同时并行，造成了目前这种不安定的，不得不“继续改革”下去的过渡性态势。 具体说来，在证据的收集与提出这一层面，已经基本确立了当事人发挥其主体性并自行负责的原理，而且这项原理还通过结果的举证责任和有关过程的举证时限等新出台的 司法解释规定而开始贯穿诉讼的整个架构，并正在逐步却也是有效地渗透到实务中去。但另一方面，在案件处理的实体形成上法官却仍然发挥着主导性的作用。这反映在上文指出并讨论了的依职权追加或更换当事人、作为证据方法的当事人陈述未能从当事人一般的主张辩论中分化出来、以及关于审限方面的规定和做法等

45、等现象之中。同时，功能上已部分替代了正式开庭的所谓“非正式开庭”式程序场景不明确的定位及其时常“不经意地”违背“禁止单方接触”等程序规范的倾向，又意味着为当事人而提供的、并作为他们对诉讼结果自行负责必须前提的程序保障机制本身尚不完备，或者远不够充分。由于法官仍然持有相当强的主导性、也由于向当事人归责原理的程序保障前提尚不完备充分，许多情况下要求当事人对程序终结后的结果承担责任还很困难，同时这也构成了不得不追究法官责任的某些做法依旧盛行的背景之一。从判决仍然因申诉的大量存在及审判监督程序的频繁发动而缺乏终局性到“错案追究制”的层出不穷，都可以被理解为这种困境的局部体现。从这样的角度看来，仅仅对一

46、审程序进行调查是不够的。从一审案件的起诉受理到二审、再审以至强制执行程序的终结，诉讼的全过程可以被视为一个整体，任何阶段的改革措施及其引起的程序变动都可能给其它阶段的程序运作带来微妙的影响，以致构成整个诉讼结构的演化。反过来，在某一环节上试图实施的改革也可能因为前后阶段中某种程序的既成状态潜在地起到制约作用而难以顺利推行。基于这一理论视角，我们已把二审、审判监督以及强制执行的程序运作都纳入了今后的调研课题范围之内。 对于有关中级法院民事一审案件普通程序运作状况的以上假说，其进一步的验证尽管只能留待今后使用更多的、包括通过对诉讼其他阶段调研而获得的资料信息再来实行，但这里所包含的一个困难的方法论

47、问题却有必要预先加以适当澄清。上述假说可能给人一个印象，即我们调查的结果是确认审判方式改革已经取得的成绩而发现仍然存在的问题，上文的叙述中不少“指出不足并提出改进建议”式的表达方式显然会加强这样的印象。但是，在这里提起假说的更重要目的却在于为建立某种能够准确地把握描述我国民事诉讼制度变迁的动态模型提供一个初始的参照点。在这个意义上，本稿描述的中院民事一审程序运作状况和体现于其中的民事审判方式改革应该被理解为我国民事诉讼整个制度变迁过程中的一环，体现的是一种“自组织”或内生的秩序形成或结构转型。这种理解与实证的调查方法以及价值中立式的客观描写也更相藕合。必须承认，单纯站在制度或改革措施设计的角度

48、来提出应然性的改进建议与这样的方法及理论指向确实是包含着内在矛盾的。然而，尽管非常地困难，我们仍然希望能够整合这两种不同的理论视角及研究方法，尽可能使它们相对地统一在眼前和今后的调研之中。 为了解决这样的问题，也许需要在不同而又紧密相关的两个层面上理解把握法院日常的程序运作以及试图改变程序的审判方式改革。在第一个层面上，诉讼审判程序的日常运作及已经渗透于其中的程序改革可以被视为一种由众多主体在既成的制度框架内反复从事博弈的动态过程38.这里所说的制度框架既指体现在民事诉讼立法、最高法院有关司法解释、以及各级法院种种文件或出版物中的成文或有形的规则，也包括法院内部长期形成的传统或相沿成习的惯有做

49、法等不一定成形甚或只是潜在的规则，甚至可以扩展到在学者、政府官员等政治权威、媒体和社会上的一般人中间占支配地位的关于司法审判“话语”里所包含的价值指向或应然性要求。而牵涉到这种制度内博弈过程的主体则可以是从负责处理具体案件的审判人员、双方当事人及其代理律师，一直到法院的领导层和他们的上级。审判方式改革作为某种外在或内在于这些主体的程序改变，被他们主动或受动地与自己日常化了的程序运作交织在一起，从而汇合成一种制度变迁的自组织过程39.因此，改革不仅可以看作一个个具体的政策措施对系统内部的投入及其效果的外部产出，而且也能够被理解为这种过程中被建构起来的变量，其演化发展存在着自身内在的逻辑。通过在诉

50、讼程序的各个具体领域收集资料数据来认识并从理论上把握和描述这种逻辑，理解或认清其发展的方向则是我们这项调研最根本的目的。 同时在另一个层面上，我们认识到自己的研究其实意味着围绕这场博弈而努力建构某种包含一定价值取向的学术话语，实际上也在试图影响制度变迁过程。在这个意义上，纯粹的客观描写或价值中立都是不可能的。不过，我们希望把“发现问题、指出改进途径”式的描述方式有机地“嵌入”上述第一个层面的分析之中，从而使看上去好象是政策性的主张建议在两个意义上得到相对化。首先，我们不把自己的分析结果或主张定位为“应当被采纳”的规范要求，甚至不一定期待以法官为典型的“博弈参与者”们会理解地加以倾听。我们的努力

51、实际上只是围绕制度变迁过程而建构某种学术“话语”的一环，制度变迁的结果却向未来开放，有着多样的可能性。其次，因为存在着力图“内在理解、客观描述”的第一个层面作为参照，在价值和政策层面形成的判断也能够被置于不断的反思之中，始终成为调整修正的对象。在本稿上文的第二节结尾时提出来的“对抗。判定”模型作为第二个层面上的一种理论预设，同样可能因在第一个层面上获得的知识而加以修改或重构。 由于本稿不过是计划中一系列调研的初始性成果，这里提示的只能是一个极其粗略的构想，希望通过今后对调研计划的逐步实施，最终形成关于我国民事诉讼制度变迁的理论模型，并设法使上述的两个方法论层面达到某种蕴涵着张力的有机结合。 最

52、后想简单地涉及几个今后应该继续关注的课题。调查中给我们留下了深刻印象的另一现象，就是不同地区的法院之间，同一法院内不同的承办法官之间以及同一法官在办理不同案件时，都可能在程序运作上表现出种种明显或微妙的差异。一方面，我们认识到任何诉讼制度都不可能对程序运作的所有细节加以统一规定或要求任何程序规定都得到划一的执行，程序的运作因地域，法官及案件的个性等具体因素而有所变化可以说是诉讼审判的题中应有之义。另一方面，在这样的前提下如何保持程序的稳定性或普适性就成为一个重要而困难的问题。在调查中我们发现，尽管存在上述种种差异，但一般的程序架构仍在不同的法院之间得以维持，而同一法院内部的程序运作也呈现出大体

53、一致的倾向。这样的现象完全可能用制度变迁的博弈理论来把握：法官个人的“视界”在受到既成制度框架及其“话语”背景制约和影响同时，又通过充满了微小的“创新”或“越轨”行为的日常性“实践”实现着制度的再生产，而这一过程也意味着广义的诉讼制度及其相关“话语”不断地得到可能包含“转型”因素的重新建构。不过，就调查中得到的直接印象而言，上述的稳定或普适性似乎与法院系统内从上而下的管理作用紧密相关。关于这种带有行政性质的管理作用或职能对于我国法院的特殊含义及其与审判职能的交织混同或对审判的干扰，已经有学者进行了研究40.这里想指出的是这种作用或职能可能发挥的正面功能。当然，在司法的框架内保持程序安定性的正常

54、途径应该是以法的解释共同体为背景的法官职业化和包括程序在内的法律专业知识的均质化。现实中保持程序安定性的途径是否也在发生转换或转换会如何进行、这种转换是否能够用上述制度变迁理论来更为准确地把握，等等问题，或许应作为今后的调查课题之一。 尽管这次调查主要围绕程序运作状况或审判方式而展开，但我们也清楚地认识到，与上述管理职能问题类似的众多有关法院内部组织和来自外部的制约等人，财，物方面的因素，由于其影响甚或左右诉讼审判过程及结果的重大作用而不可回避。关于这方面的具体例子，上文已经有所涉及，而更进一步的研究考察则只能作为今后的课题了。 最后还应该提及的另一课题，就是中级法院一审程序的运作与基层法院民

55、事诉讼状况的关系。从这次调查中对少数位于都市环境的基层法院所做的了解来看，除了简易程序占的比例较大且都正在开展扩大这种程序适用面的改革之外，其民事案件的处理运作与上文描述的情况似乎并无很大距离，但相信不少基层法院也存在着与我们在中级法院看到的状况相去甚远的诉讼实务。考虑到基层法院所处的地域及有关条件千差万别，要回答什么是基层法院民事程序运作的一般状况这个问题可能会困难得多。我们希望通过继续进行的调查能够加深对这个问题的认识，并计划把如何看待中院与基层法院在诉讼程序运作上的关系，以及怎样在这种关系中考虑建立我国民事诉讼法学理论体系等其他重要课题纳入今后的调研对象中去。 2001年4月25日 参考

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