《劳动合同法的实际应用》权威讲义

1、.：.；一 的制定过程虽然我国从20世纪80年代中期就开场进展劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的正式确立了劳动合同制度，全国陆续开场推行全员劳动合同制度，但受制于多方面要素，劳动合同制度实施情况并不理想。特别是劳动合同签署率不高、质量低下等问题突出，直接影响了劳动者权益的维护和劳动关系的调和开展。因此，专门就劳动合同制度进展立法刻不容缓。实践上，在1994年的下半年，国家劳动部和全国总工会就曾经启动了的立法程序，但是到1998年下半年，预备提交国务院法制办进展审查的时候却被暂时搁置。其缘由主要是当时中央提出到20世纪末建立起社会主义市场经济体制，但诸如就业、社会保险等配套法律尚未启

2、动立法，单独制定存在衔接问题，即使制定，其所产生的实践效应也未必理想。因此，直到2004年底，的起草任务才重新启动。重新起草的于2005年12月24日提交全国人大常委会审议，并于2006年3月20日向社会公开征求意见，结果社会反响非常剧烈，全国人大常委会收到的反响意见达19万条之多。我国出台的时候，就曾引起社会各方面的高度关注，审议七次才经过，但是这部关注度非常高的法律，在公开征求意见的时候，也只收到1万多条反响意见。不但发明了搜集意见之多的纪录，其各方阵营对抗之猛烈、立场对峙之鲜明、意见对立之明晰，也给人们留下了深化的印象。不仅由于这部法律与每个劳动者的切身利益息息相关，更反映出劳动合同制度

3、亟须经过法律进一步规范和完善的现实需求。其中，最为集中和猛烈的争议莫过于立法目的了，的立法目的是维护劳动者的合法权益，还是维护劳动者和用人单位的合法权益，也就是说是“单维护还是“双维护，这是劳动合同立法中争论的一个“焦点问题。现实中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，假设对用人单位和劳动者进展同等维护，必然导致劳资双方关系不平衡，背叛应有的价值取向。所以从构建调和稳定的劳动关系的目的出发，立法最终还是定位于向劳动者倾斜。经过了四次审议之后，2007年6月29日，提交到全国人大常委会进展表决，当天参与表决的146人中有145人投了赞成票。虽然曲折重重，最终还是以高票率获得经过。二 与的关系(1

4、)众所周知，与有着亲密的关系。如今社会上有很多宣传的言论，其中难免会有不正确的说法，能够误导群众。比如，有人说出台了一部新的，这个说法显然是错误的。而有人说出台了一部新的，也不完全正确。由于是于1994年出台的，是劳动领域里的根本法，它不会被所取代，而且这部法律到目前为止，也没有做任何修正，所以不存在新的一说。新出台的与之间究竟是什么关系呢？从学理上讲，是的一个子法。为什么有“出台了一部新的这样错误的说法呢？是由于国家在出台之后，并没有及时出台。为了调整各地用人单位和劳动者的劳动关系，各地政府部门都纷纷采用制定地方性法规或规章的方式，来制定本地域调整劳动关系的相关政策文件。比如说上海有，北京有

5、，深圳有这些地方性的法规或规章，都是行使职能的暂时性规定，并不能算做。2021年1月1日正式施行后，这些地方性的规定都将统统废止，由于它们的历史使命曾经完成了。正由于在此之前有这些地方性规定的存在，有人将新出台的视为新的劳动合同法，也有一定道理。虽然出台以后，调整劳动关系的详细细那么实施起来会和以前有所不同，但是本身并不存在新旧，由于它是初次制定的。而是劳动领域里的根本法，其主要内容是一些原那么规定，其主要条款反映的是立法精神、立法原那么。下面要有假设干个配套的法律，才干构成劳动领域里的一个整体法律。就是的子法之一，它跟构成下位法和上位法的关系。另外，曾经于2007年8月30日第十届全国人民代

6、表大会常务委员会第二十九次会议经过，2021年1月1日与同时正式施行；也于2007年8月由全国人大常委会进展了第一次审议；曾经起草两三年了，不过如今还没有提交到全国人大常委会。最近，国家劳动部又启动了的立法程序。可见，最近几年，劳动领域里的立法会越来越多，而且这些法律与我们每个人和每个用人单位都息息相关。虽然遵照了的立法精神，但是在详细细那么实施方面，会与，特别是其中“劳动合同那一章的内容有冲突。一旦出现法律冲突，在实践操作当中应该怎样处理，就是一个很现实的问题。有人能够会说，既然是的子法，那就不应该有冲突。但是，是的子法只是学理上的一种说法，当初在第一次审议的时候，在草案条款里确实有这样一句

7、话：“根据制定本法。但是正式出台的中并没有这句话。那么，我们应该怎样了解与的关系呢？在正式经过后的当天，全国人大常委会召开了新闻发布会，会上就有记者提出过类似的问题，得到的回答是，是全国人大常委会讨论经过的一部法律，也是全国人大常委会讨论经过的一部法律。这个说法对的实践操作有什么意义呢？虽然从学理上把看成是的下位法，但是在实践操作过程中，既然二者都是全国人大常委会讨论经过的法律，按照我国的规定，出自同一机构、不同时期的两部法律假设出现了法律冲突，就应该采用新法取代旧法的方式去处理这个冲突。所以，假设遇到和的规定不一致时，不要想当然地以为，既然没被废止，就可以按的规定办理。实践上应该按照的规定办

8、理，由于的新条款曾经取代了的相关条款。举例阐明，和都有关于“员工延续任务十年以上的，签无固定期限合同的规定，但是两者的规定截然不同。第二十条规定，劳动者在同一单位延续任务满十年以上，双方当事人赞同续延劳动合同的，假设劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，该当订立无固定期限的劳动合同。按照这个条款，一个员工合同到期，已在本单位延续任务十年以上，假设用人单位和劳动者都情愿续签合同，而用人单位并没有问劳动者要续多长时间，劳动者本人也没有提出来要签无固定期限劳动合同，用人单位就可以与其签署一个一年期的劳动合同。案例老王在一个单位干了十多年，对这个单位也挺有感情的。一天他的劳动合同到期了，而单位又想让他留

9、下来，所以双方就续签了劳动合同。老王心想，本人曾经在本单位任务十多年了，按规定，是可以与单位签署无固定期限合同的，想到这儿，他本想提示单位一下。可是又一想，单位人事部的人政策程度一定比本人高，一定早就知道这条规定了，本人就用不着提示人家了，所以他不断没吱声。而单位人事部的担任人只起草了一份一年期的合同，让老王签字。当时，老王也没细看，大笔一挥，就签上了本人的名字。过了一个月后，老王无意间又看了一眼合同，发现上面的劳动合同期限是一年。于是他拿着合同去找人事部经理，问：“为什么没跟我签无固定期限合同？人事部经理回答：“当时他并没有说要签无固定期限合同啊，我们如今的合同并不违法。说到这儿，有些人能够

10、还不太明白，什么叫做无固定期限劳动合同。所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者商定无合同终止时间的劳动合同。这种劳动合同的特点是，劳动合同没有确定的合同终止日期，只需在符合法定或商定的条件下，劳动关系才可终止。由此可见，劳动者签了这样的合同以后，假设在任务期间不出现大的问题，就可以在这个企业长期干下去。很多劳动者为了获得任务上的稳定感，都情愿与企业签署这样的无固定期限劳动合同。但很多企业却不情愿与员工签署无固定期限劳动合同，他们将与员工订立短期的固定期限合同作为鼓励员工的一种方式，强迫员工发奋向上，产生优良的绩效，同时便于企业运用劳动者的黄金年龄，黄金年龄一过，企业就立刻终止合同，不再有

11、任何的额外负担。也就是说，在我国，对于无固定期限劳动合同，普通来说，员工是很情愿订立而企业是不情愿订立的。这也就是为什么老王所在单位不情愿与其签署无固定期限合同而只愿签署一年合同的缘由。老王以为本人在本单位干了十多年，按照的规定，就应该签无固定期限合同，而单位仍与其续订一年期的合同是不对的。但单位人事经理拿出一本给老王看，第二十条规定：“劳动者在同一用人单位延续任务满十年以上，当事人双方赞同续延劳动合同的，假设劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，该当订立无固定期限的劳动合同。根据这个规定，人事经理给老王讲解道：“单位必需与员工订立无固定期限劳动合同的前提条件有三个：一是劳动者在同一用人单位延续

12、任务满十年以上；二是当事人双方赞同续延劳动合同；三是劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。当上述三个条件同时满足的时候，单位必需求与员工订立无固定期限劳动合同。如今他虽然曾经具备了上述签署无固定期限劳动合同中的第一、第二两个条件，但在续订劳动合同时，并没有向单位提出订立无固定期限的劳动合同的要求，即没有满足第三个条件。在这种单位必需与员工订立无固定期限劳动合同的三个前提条件没有同时被满足的情况下，公司与他签署的一年期劳动合同不能说是违反了。换句话说，按照的规定，劳动者在同一用人单位延续任务满十年以上，续签劳动合同时，劳动者本人没有提出来要签无固定期限合同的话，用人单位就可以与其签署一个一年或几年

13、期的劳动合同。应该说，人事经理的这个解释是完全符合规定的。根据人事经理的这种逻辑，我们看到现实中一些企业为了不与员工签署无固定期限合同，就在企业内部发话，“谁要提出签署无固定期限的要求，我们就不跟他续订合同了。这样一来，员工为了保住现有的任务，在续签劳动合同时，很多人就不敢提要求，因此企业便可以堂而皇之地与职工继续续订一年期合同了。而员工永远不会有任务稳定感，一旦年岁大了，黄金年龄期曾经被企业用完了，就能够被企业终止劳动合同，很难再找到新的任务。为了改动这种对劳动者不利的局面，此次出台的做了这样的新规定：劳动者在用人单位延续任务满十年的，续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，该当

14、订立无固定期限劳动合同。根据这一新规定，我们再继续看一下上面的案例，在实施以后，结果就大不一样了。案例同样，老王在单位任务满十年后，在续订合同的时候，没说要签有期限的合同，也没有说要签无固定期限的合同。单位给了他一年的合同文本后，他就在上面签了字。一个月以后，老王要求单位改成无固定期限的合同，单位坚持不改。后来，老王没方法，去恳求仲裁。到了仲裁机构开庭的时候，仲裁员首先要核实，老王究竟在该单位任务了多少年。老王任务十年以上，这是客观现实。接下来，仲裁员核实双方是不是都赞同续签合同。这一点，也不存在问题，由于老王已与单位续签了一年的合同。仲裁员接着问单位：“该职工符合签无固定期限合同的条件，为什

15、么只签一年的合同？单位回答说：“我们就想签一年，然后给了他一个一年的合同文本，他什么都没说就签了，这不是双方达成共识了吗？仲裁员又问老王：“他在续签合同的时候，有没有要求单位签有期限的合同？老王说：“没有，我想单位会和我签无固定期限的合同。仲裁员问单位：“员工说的属实吗？单位也成认老王的话是真的。于是，仲裁员裁定：“按照第十四条的规定，单位必需与老王签署无固定期限的合同。从上述案例我们可以看出，一样的一个签合同的行为，在出台前后，用人单位所承当的法律责任是不同的。所以我们在处理法律冲突的时候，要遵照的规定。二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的任务为期限。劳动者在同一用人

16、单位延续任务满十年以上，当事人双方赞同续延劳动合同的，假设劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，该当订立无固定期限的劳动合同。摘自第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者商定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有以下情形之一，劳动者提出或者赞同续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，该当订立无固定期限劳动合同：一劳动者在该用人单位延续任务满十年的；二用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位延续任务满十年且距法定退休年龄缺乏十年的；三延续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九

17、条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。三 劳动合同的特点根据第十六条的规定，所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权益和义务的协议。劳动合同与普通的民事合同不同，它具有以下四个比较突出的特点：1国家干涉下的当事人意思自治劳动合同是在国家干涉下的当事人意思自治，而民事合同是没有国家干涉的，表达的是当事人意思自治。也就是说，当两个人在签民事合同的时候，只需合同的内容不进犯国家利益、公共利益，也不损害第三者的利益，根本上都不受国家的干涉。但是劳动合同却不同，虽然用人单

18、位和劳动者之间商定的是他们双方之间的事，有时他们也不可以随意恣意商定合同内容。比如说，用人单位在与劳动者商定工资条款的时候，就不可以把工资商定在当地政府规定的最低工资以下；在商定时间条款的时候，对于规范工时制的劳动者，用人单位不可以与劳动者协商商定让其每天任务时间超越八小时。八小时之内可以允许当事人随意商定，但八小时以上就不可以。虽然双方当事人把每天的规范工时商定在八小时以上，并不进犯国家的利益，也不进犯公共利益，但也是不可以的，由于违反了的规定。这就是国家干涉的表达，因此，在劳动合同中的当事人意思自治是限定在一定范围里的。2合同双方当事人强弱对比悬殊在民事合同中，当事人之间普通没有强弱之分，

19、而劳动合同的双方当事人之间强弱对比那么比较悬殊。在劳动合同当事人中，一方当事人是非常弱小的个体，即劳动者；而另一方那么是无论从资本实力还是其他方面来看都较强大的组织，即用人单位。针对这一特点，应是一部着重维护劳动者权益的“倾斜法，由于在劳资双方不对等的条件下，只需倾斜于弱势群体才干到达公平。现实上，在劳动合同立法过程中发生的诸多争论，都可以归结到一个较为本质和根源的分歧终究应该是平等维护劳资双方利益的“平等法，还是偏重维护劳动者权益的“倾斜法？“倾斜法的立法理念，以为劳动关系是一种不平等的关系，必需经过法律的强迫来弥补劳动者的弱势位置。偏重维护劳动者，是具有社会法品格的劳动法律与生俱来的使命。

20、向劳动者倾斜，追求的正是本质上的公正。我们看到，这一理念在中确实有了一定的表达。3劳动合同具有人身性用人单位与劳动者建立劳动合同关系，目的是为了运用劳动力。马克思曾经说过：“我们把劳动力或劳动才干，了解为人的身体即活的人体中存在的、每当人消费某种运用价值时就运用的膂力和智力的总和。因此可以说，劳动力是蕴涵在劳动者的肌肉和大脑里，与劳动者人身密不可分。这样一来，劳动合同的履行，对于劳动者来说，就具有了所谓的人身性。案例柳某是某国有企业的职工，与该企业签有无固定期限劳动合同。几年前，由于行业不景气，企业消费义务不重，柳某作为销售部的司机像其他工人一样，没有多少活儿，经常是早上来厂里转一圈就走，有时

21、甚至根本不来。企业指点思索到厂里的事又不多，工人的收入较低，于是对此景象听之任之，未进展严厉管理。去年下半年，企业效益开场好转，消费逐渐走上了正轨。为了严厉执行劳动纪律，企业向一切职工发出通知：“以前由于管理不严，一些职工有违反企业考勤和管理规定的行为，可以既往不咎。但从今以后，我们要严厉考勤纪律，每个职工都必需按时上下班，如有违者，将按有关规定处置，绝不手软。柳某接到通知后的第一个星期，每天还能坚持出勤，并能完成企业交给的送货义务，即驾车将产品送到客户手里。但一周后，他的懒惰性又上来了，时常让有驾照的弟弟驾车替他为客户送货，而他本人却有时闲逛，有时在另外一家企业兼职做推销产品的任务，从中获得

22、兼职收入。后来，柳某请他人代本人上班的情况被企业发现了。企业经过调查，获得了柳某在一个月内让其弟替班送货10天的证据，按照该企业考勤制度的规定，柳某的行为应按旷工处置。最后，根据本企业规章制度第六章第二条的规定：“犯有以下严重违纪行为之一的，予以解除劳动合同：2.旷工累计三天以上；5.擅自从事第二职业或为其他企业提供兼职任务的。作出了解除柳某劳动合同的决议。柳某对企业解除劳动合同的决议非常不满，两天后就向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁恳求。要求撤销企业以严重违纪为理由作出的解除劳动合同的决议，并支付解除劳动合同的经济补偿金8000元相当于柳某四个月的工资，同时另支付违约金10万元。柳某的恳求可以

23、得到仲裁机构的支持吗？当然不能。理由如下：劳动合同是一种具有身份性质的合同，劳动者以外的其他人不能代劳动者完成劳动义务。劳动力是存在于劳动者肌体内的，劳动力的存在和支出与劳动者的人身不可分别。劳动关系的人身性决议了劳动合同的专属性，即劳动者未经用人单位赞同不得由第三人代为其向用人单位履行劳动义务。劳动是劳动者谋生的手段，劳动者以让渡劳动力运用权来获取生活资料，用人单位经过向劳动者支付工资等待遇来运用劳动力，在此根底上构成的社会关系表现为一种财富关系。但是在处置劳动法律关系中的财富关系时，不能完全适用民法关于调整平等主体间财富关系的原那么，而要思索其人身性。劳动合同的人身性是指，作为劳动合同关系

24、一方当事人的劳动者在与用人单位建立劳动关系后，必需亲身履行劳动义务，不可以将本人的劳动义务经过授权委托的方式让其他人代为履行。在本案中，劳动合同的当事人是柳某和其所在的企业。劳动合同关系只能发生在柳某和其所在的企业之间。第三条中规定的“劳动者该当完成劳动义务，是指劳动者该当亲身完成劳动义务，而不是由其他人代为完成。本案中，柳某无视其应遵守的劳动纪律和应亲身履行的劳动义务，擅自让本人的弟弟替本人完成送货的劳动义务，虽然每次当班都因请弟弟替班而未影响任务，但是，劳动关系是一种特定主体之间的关系，在实现劳动的过程中，相关的权益与义务只能由特定主体劳动者本人亲身承当。柳某没有亲身履行劳动合同义务，违反

25、了劳动合同的根本原那么，属于违约行为。同时，柳某利用其弟代为任务期间到其他单位兼职从事第二职业，该行为也严重违反了其所在单位的规章制度。第二十五条规定：劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：1在试用期间被证明不符合录用条件的；2严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；3严重失职，营私舞弊，对用人单位利益呵斥艰苦损害的；4被依法清查刑事责任的。既然柳某的行为构成了该企业规章制度中所列明的严重违纪行为，那么，该企业完全可以根据上述第二十五条的规定，解除柳某的劳动合同。同时按照的有关规定，这种解除劳动合同是不需求向柳某支付任何经济补偿金的。另外，由于企业作出的与柳某解除劳动合同的决议完全

26、是合法有效的，因此更谈不上支付柳某违约金的问题。劳动合同的人身性会给人力资源管理任务带来哪些影响呢？很重要的一个影响就是添加了任务的复杂性。很多人力资源主管能够都有这样的领会：任务上总有一堆事务性的任务缠身，而这些事务性任务无论怎样做，也往往不能让每个员工都称心，比如说为员工处理上班班车、中午午餐、倒班宿舍一系列的事务性任务。但是假设我们仔细想一想，班车、午餐、宿舍这些事是用人单位应该管的吗？企业与员工签署劳动合同后，其主要义务是向员工支付报酬，交纳社会保险，提供其他法定福利等，至于员工上班怎样来，中午吃什么，晚上住哪儿跟企业有关系吗？从实际上讲，没有关系。换句话说，企业没有法律上的义务去协助

27、 员工处理这些问题。但为什么企业要管这些事？就是由于劳动合同的履行带有人身性，劳动者要亲身到单位履行劳动合同。人一到单位，跟人有关的一切事就都来了，虽然有些事情企业可以不论，但假设企业不论，员工就会说：“我生活上的很多问题都处理不了，我没法好好干活。所以，企业为了保证正常运用劳动力，有时不得不向员工履行一些配合性的辅助义务，这就是劳动合同的人身性给人力资源任务带来的多面性和复杂性。4劳动合同同时具有平等性和隶属性劳动合同关系的平等性主要表现为双方权益义务的外表上的对等。在市场经济条件下，这主要表达在以下两个方面：1管理方和劳动者双方都是劳动力市场的主体，双方都要遵照平等自愿协商的原那么订立劳动

28、合同，缔结劳动关系。任何一方在一方决议与对方解除劳动关系时，都要遵照一定的法律规定。2双方各自遵守本人的权益与义务，发生争议时法律位置平等。劳动合同关系具有人身让渡的特征，劳动者同用人单位签署劳动合同，缔结劳动关系之后，就有义务在任务场所接受用人单位的管理和监视，按照用人单位所规定的纪律或要求付出劳动。第四条规定，“用人单位该当依法建立和完善劳动规章制度；第三条中规定，劳动者该当遵守劳动纪律和职业品德。换句话说，企业依法制定的规章制度和劳动纪律，劳动者该当遵守和执行，这就构成了所谓的隶属性，也就是不平等性。实际中，企业内部规章制度和劳动纪律往往是其行使隶属管理权的主要工具之一。因此依法制定出好

29、的规章制度是企业对员工进展管理所必需的。案例一天早上，某私营公司员工魏某忽然发高烧395，其哥哥扶持着他赶紧来到附近医院的急诊室。医生对其治疗后，为他开具了病休三天的诊断证明。魏某在哥哥的护送下，回到家中遵医嘱卧床休憩。猛然间，想起还要跟公司请病假，遂以方式将医生开具的病假证明传到公司，向公司请假。当时，公司对此做法并没有明确回答。三天过后，当魏某病愈回公司上班时，却不测地收到了公司向他发出的解除劳动合同的通知书。通知书中以魏某未向公司提供有效的病假证明，无正当理由缺勤旷工三天为理由，根据公司中“职工无正当理由不请假，延续缺勤三天以上含三天，属于严重违纪，公司可以立刻解除劳动合同的规定，与魏某

30、解除劳动合同。魏某接到通知后非常冤枉地向公司人事经理质问：“我是用请过假的，为什么说我没请假？“请假不算数，他为什么当时不直接就把病休证明原件交给公司？人事经理反问道。“我家离单位很远，平常上班坐车需求两个小时，魏某解释道，“我当时发烧395，这种身体情况不能够特意到单位来请假。再说，公司规定里只说休病假需请假，也没有说请假要采用什么样的程序。而我用请假也是一种请假方式呀。“确实，公司制度里没有规定请假程序，人事经理继续说，“但是过来的医院病休证明是很难判别它的真假的。听到这里，魏某从兜里掏出病休证明原件，递给人事经理：“不置信他可以去医院核实，假设有假，别说解除我的劳动合同了，就是给我再重的

31、处分我也接受。“我如今也置信他的病休证明是真的，但当时他过来时，公司没有见到原件，是不能认可的。无论魏某怎样解释，人事经理依然以为企业对其作出的解除劳动合同决议没有错。奈，魏某于第二天向劳动争议仲裁委员会提出了“要求撤销解除劳动合同决议，恢复与公司的劳动合同关系，继续履行劳动合同的恳求。经过仲裁庭审理，证明魏某的病休证明是真实的。公司虽然在中有“职工无正当理由不请假，延续缺勤三天以上含三天，属于严重违纪，公司可以立刻解除劳动合同的规定，但该从未与公司工会或职工代表进展过协商，也没有在公司内向员工公布过。基于上述情况，仲裁庭以为，该制定程序不合法，不能作为处置劳动争议案件的法律根据，因此，公司解

32、除与魏某的劳动合同，根据缺乏，应予撤销。根据的规定，劳动者因患病或非因工负伤有权享用医疗期，在医疗期内用人单位不得解除劳动合同。案例中的魏某因高烧需求治疗，在获得医院开具的病休证明后，可以享用医疗期。中规定，用人单位在制定、修正或者决议有关劳动报酬、任务时间、休憩休假、劳动平安卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者艰苦事项时，该当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位该当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和艰苦事项公示，或者告知劳动者。假设用人单位未按上述程序规定建立规章制度，那么是违反的过错行

33、为，应由用人单位承当劳动者不知详细纪律而违纪的后果。该公司中“职工无正当理由不请假，延续缺勤三天以上含三天，属于严重违纪，公司可以立刻解除劳动合同的规定对魏某无约束力；魏某确因病不便到单位递交病情证明，而向公司及时了相关的病情证明单，恳求病假，应视为履行了劳动者请病假的普通手续。至于魏某以方式向公司请病假，公司未作明确回答。魏某在得不到明确回答的情况下，未到公司上班，虽略有不当，但因双方未商定哪些情况属于可以解除劳动合同的违纪行为，加之公司未告知魏某哪些行为属严重违纪，且该企业规章制度不是依法与工会或者职工代表平等协商确定的，又没有告知劳动者，故应认定魏某休病假的行为不能构成严重违纪。公司以违

34、反劳动纪律和规章制度为由，解除与魏某的劳动合同，根据缺乏，应予撤销。用人单位规章制度几乎涉及劳动关系的各个方面和劳动关系运转的各个主要环节，它与劳动者在劳动过程中的权益、义务亲密相关。从经济学角度讲，投资者追求的目的是资本利益最大化，即利润最大化，而劳动者所追求的目的是劳动利益最大化，即工资福利最大化和就业保证最大化。这两种目的实现之难易，在一定程度上受劳动者参与程度的左右。相对而言，职工参与程度愈低，用人单位愈有能够忽视劳动利益，甚至为扩展资本利益而牺牲劳动利益。根据的规定，用人单位建立和完善劳动规章制度的主要目的是，保证劳动者享有劳动权益和履行劳动义务。但由于投资者与劳动者利益上的矛盾，这

35、一目的完全经过投资者一方行为是不能够实现的。正由于如此，国外有些法律明确规定用人单位制定劳动规章制度该当有职工参与。例如，法国规定，雇佣规那么在提交工厂委员会讨论经过之前，不能将其付诸实施。又如，日本规定，起草或修正雇佣规那么时，雇主应征求有关企业中过半数工人所组成的工会的意见，如无此种工会时，应征求过半数工人代表的意见。我国出台的规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者艰苦事项时，该当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。从上述规定可以看出，用人单位制定劳动规章制度，该当有职工民主参与。现代企业是以民主管理为根底的，它强调全员管理，充

36、分调动宽广职工的积极性，从而提高内部管理程度，加强企业运营决策的准确性和透明度。而且，劳动规章制度只需在吸收和表达职工一方的意志，或者得到职工的认同的情况下，才干确保很好地实施。另外，用人单位规章制度既然对全体劳动者都有约束力，就该当为全体劳动者所知晓。因此，用人单位对其制定的规章制度应尽公示或告知的义务，用人单位未尽公示或告知义务的，规章制度不发生法律效能。我们以为，用人单位应给劳动者印发或在主要任务场所公告、悬挂或以其他方式公示规章制度，规章制度公示后才干生效。企业制定规章制度应严密结合企业本身情况并严厉依法进展，应做到“合法、合理、全面、详细，由于企业情况各异，在此只对制定规章制度时应留

37、意的法律问题，提出如下建议：1规章制度的内容应合法。许多企业制定规章制度时，由于不了解或漠视现行的法律、法规、政策，而致使所制定的规章制度中的某些内容违反法律规定而不具有法律效能，假设企业根据这些内容管理员工而发生争议，企业的行为将得不到法律的支持。因此，规章制度的内容必需合法。2规章制度应经民主程序制定。许多企业制定规章制度都只是由企业的董事会或总经理甚至是某个部门制定后即实施，这种做法是错误的。根据规定，企业制定规章制度或者决议艰苦事项，该当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。所以，这个程序分为两个步骤：第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论，提

38、出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定。普通来说，企业建立工会的，与企业工会协商确定；没有建立工会的，与职工代表协商确定。这种程序，可以说是先民主，后集中。3规章制度应进展公示。许多企业的规章制度根本不为员工所知，这就使员工无所服从，因此法律规定，企业规章制度必需求向全体员工公示，否那么不对员工产生效能。4规章制度应及时修正、补充。许多企业规章制度制定好以后便万事大吉，但实践情况是，现行法律不断推陈出新，当时制定的合法的规章制度能够如今已不合法。因此企业该当自行或委托有关专家对已有的规章制度进展定期或不定期检查，及时修正、补充相关内容。法律链接第四条用人单位该当依法建立和完善劳动

39、规章制度，保证劳动者享有劳动权益、履行劳动义务。用人单位在制定、修正或者决议有关劳动报酬、任务时间、休憩休假、劳动平安卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者艰苦事项时，该当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和艰苦事项决议实施过程中，工会或者职工以为不适当的，有权向用人单位提出，经过协商予以修正完善。用人单位该当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和艰苦事项决议公示，或者告知劳动者。四 订立劳动合同的本卷须知用人单位在与劳动者订立劳动合同时，应该留意以下几点：1正确行使订立劳动合同过程中的知情

40、权劳动合同的订立是指劳动合同双方经过相互选择，确定劳动合同当事人，并就劳动合同的条款进展充分协商，达成一致，从而明确双方权益、义务和责任的法律行为。为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时，可以对对方有一个比较全面的了解，防止或减少今后劳动争议的发生，当事人在缔约过程中均应享有知情权，并对对方进展充分了解。劳动者作为弱者，与用人单位相比，本身就有着相对的弱势，再加上目前我国的劳动力市场是个买方市场，即劳动力的供应远远大于需求，这样就使劳动者的弱势特征更加明显。比如，劳动者在求职时，为了得到一份任务，来挣钱维持本人的生计，一方面要面对众多其他求职者的竞争，另一方面对用人单位提出的对本人不利的要求还得

41、委曲求全。这种情况长期存在的话，就运用人单位繁殖出一种对求职者居高临下的心态，不能平等地对待求职者。通常情况下，求职者在招聘单位的诘问下，把本人全部情况照实说出后，招聘单位也本应把本人的情况详细地通知求职者才对，但实践情况并非如此，招聘单位的情况、信息对求职者的透明度往往是极低的，有时会回绝通知求职者。更有甚者，有些单位还故意发布虚伪信息，非法欺骗或非法聘用求职者。案例小刚今年大学毕业，正赶上就业情势非常严峻。他好不容易才获得了一个面试的时机，于是预备妥当后，来参与面试。面试的过程很紧张，面试官问了他很多问题，小刚都一一作答，他看面试官好似很称心。等到面试官问完一切的问题后，小刚也想了解一下这

42、家公司的情况，比如，公司的业务情况、办公条件等。可是他一张嘴，面试官就一副不耐烦的样子，冷冷地对小刚说：“我没有时间回答他的问题，他要是不想来我们公司，就请另谋高就，要是想在我们公司干，就回家等通知。他后边还有二十多个人等着面试呢，我今天上午必需面试完，怎样能够有时间回答他的问题。小刚只好识相地告辞了。针对案例中的这种情况，中进一步明确和强化了劳动者在订立劳动合同方面的知情权，即该法第八条规定，用人单位招用劳动者时，该当照实告知劳动者任务内容、任务条件、任务地点、职业危害、平安消费情况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。综上所述，保证劳动者在就业时，充分地了解用人单位的情况，保证劳动者在

43、与用人单位签署劳动合同时，真正享用平等、自愿、协商一致的待遇，这对劳动者和用人单位今后履行劳动合同，建立稳定调和的劳动关系是非常必要的。用人单位在让求职者享用知情权时应留意以下问题：1知情权行使的时间是在缔约过程之中；2知情权的范围是与缔结劳动合同有关的信息，用人单位的商业那么不属于知情权的范围；3用人单位对其提供的信息，应负有保证信息真实性的义务。另外，用人单位在实行知情权的时候，要留意不要进犯求职者的隐私权。假设进犯了求职者的隐私权，能够会产生一些民事纠纷。如今大家的维权认识都很强，特别是对隐私权比较敏感。案例岳某，女，某高校应届毕业生。最近，她和其他同窗一样，正在为本人毕业后的就业问题骄

44、傲。经学校引荐，她来到某合资企业面试。凭着本人的实力，岳某一路过关斩将，直到最后一关：与部门担任人单独面谈。应聘时经常会遇到为难的事件，以前媒体曾多次报道，同寝室的室友也曾遇到过类似的事情，于是岳某便偷偷带上本人的微型录音机。提问几个普通性的问题后，中年男考官忽然单刀直入：“他有男朋友吗？虽然有一定的心思预备，岳某仍有些措手不及，不知如何回答才干让男考官称心，她只得硬着头皮回答：“有。男考官似乎并不满足，接下来的一系列问题让岳某心慌脸热：“他赞成婚外性行为吗？“他如今与男朋友过同居生活吗？“今后假设客户对他提出性要求，他选择协作还是回绝？面对不断的发问和男考官那咄咄逼人的目光，岳某只好搪塞应付

45、了事。对岳某的回答，男考官显然不称心，意犹未尽的他通畅拿起手中的尺子站起来，欲给岳某丈量“三围。岳某真实无法忍受，抓起背包，气愤地冲出办公室。想到本人的应聘遭遇，岳某仿佛被强迫吞下一只苍蝇，难受至极。于是，凭仗手里的录音资料，将这家企业的面试情况经过媒体曝了光。该案例引出了这样一个问题：难道用人单位可以利用招聘的时机，随意讯问或了解求职者的一切情况吗？与普通民事合同一样，劳动合同的订立需经过双方充分协商，并在协商一致的根底之上订立。而一旦订立，非经双方协商变卦或法定缘由，普通不得变卦合同内容和解除或终止合同的履行。因此，订立劳动合同是一件非常严肃的事情。为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时，可

46、以对对方有一个比较全面的了解，防止或减少今后劳动争议的发生，对当事人在缔约过程中的知情权作出了规定。所谓知情权，简单地说，就是指劳动合同当事人了解有关信息的权益。中规定，用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者安康情况、知识技艺和任务阅历等情况，劳动者该当照实阐明。这一规定，阐明用人单位在和劳动者缔约过程中享有知情权。用人单位在行使知情权时，该当明确知道：知情权的范围是与缔结劳动合同有关的信息。普通来说，用人单位可以了解劳动者的安康情况、学历、以前的任务阅历、专业知识和任务技艺等与从事详细任务有关的情况。求职者的个人隐私，那么不属于知情权的范围。上述案例中，男考官利用招聘的时机，讯问和了解岳某对

47、婚外性行为的看法和态度，超出了其知情权的范围。这些问题不但与缔结劳动合同无关，而且冒犯了岳某的个人隐私。因此，岳某完全有权在面试中，回绝回答这些问题。当然，岳某经过媒体将此事向社会曝光，也是作为弱者的劳动者，在无法的情况下，采取的抵抗、教训用人单位，以及与用人单位的这种超越权限行为进展斗争的方式之一。另外，需求提示用人单位留意的是：知情权行使的时间是在缔约过程之中，劳动合同尚未订立，劳动者和用人单位为了缔结劳动合同而相互了解对方。没有缔约志愿的人无权了解他人的各方面情况。我们提示用人单位在招聘过程中要留意有关知情权的以下几个问题：1用人单位履行知情权的义务必需在订立劳动合同前。2劳动者履行知情

48、权的义务必需在用人单位招用之时。3劳动者在订立劳动合同前，对用人单位相关的制度、劳动条件、劳动报酬，这几个关键信息，该当予以充分的了解。假设用人单位没有将这几个关键信息告知劳动者，那么，就会产生劳动者不受单位规章制度约束的法律后果。4用人单位在招用劳动者时，对劳动者的安康情况、知识技艺和任务阅历，这几个主要关键信息该当予以充分的了解。假设劳动者没有照实地向用人单位告知这几个主要的关键信息，或者有虚伪情况，那么，对劳动者带来的将是被解除劳动合同的法律后果。所以，知情权的享有必然会产生知情权的运用，即由知情权所产生的权益和义务，常见的结果往往是解除劳动合同。由于在实践操作过程中，对责任承当的划分难

49、度比较大，比如应聘者劳动关系的情况，特别是外地人的劳动关系情况，用人单位不能够非常准确地了解。因此，为防止或减少用人单位和劳动者因知情权所产生的劳动争议，我们建议用人单位在双方订立劳动合同前，以书面方式告知对方相关的信息，并予以保管，以便在发生劳动争议时有充分的证据。2.劳动合同应采用书面方式订立劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权益和义务的协议，也是维护劳动者和用人单位合法权益的法律保证；劳动合同可以对劳动内容和法律未尽事宜作出详细、详细的规定，使双方明了权益和义务，促进双方全面履行合同，防止因一方违约而给另一方带来损失；劳动合同在发生劳动争议时也是处理纠纷的重要证据，运用人单

50、位和劳动者处理纠纷更为便利，降低争议处理本钱和社会耗损费用。因此，签署一份完备、公平合理的劳动合同对于企业和员工来说都很重要。目前，大部分企业都能按照的要求，与员工订立劳动合同，但仍有少数企业，尤其是私营企业，为了省事，不和员工订立劳动合同。因此，员工的任务内容没有一个明文的商定，全凭老板的兴趣，每天给员工派活儿，派到什么活儿，员工就得干什么活儿，员工们对此意见很大。让员工更难以接受的是，企业经济效益好时，老板还能保证发给员工曾经口头许愿过的工资数额，但效益稍有动摇，就降低员工工资，使得员工非常不满，甚至跟企业产生工资纠纷。由于企业与员工没有签署书面劳动合同，所以在处置员工的工资纠纷时就缺乏根

51、据，双方为此事长期争论不下，影响了企业的消费次序。在用人单位与劳动者建立劳动关系的同时，该当订立劳动合同。在现实任务中，某些用人单位往往从本人的角度出发，为了所谓的方便或其他目的故意不与劳动者签署劳动合同。最近，在某些地域进展的劳动执法检查中发现，用人单位不和劳动者订立劳动合同的违法景象，仍具有一定的代表性。第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位该当建立职工名册备查。第十条规定：“建立劳动关系，该当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。根据上述规定，用人单位自招用劳动者从事劳动合同商定的任务之日起，劳动关系即确立。双方就

52、可以按照商定享用权益和履行义务，接受劳动法律、法规的约束。同时，对于与本单位建立劳动关系的劳动者，用人单位还该当建立职工名册，以备劳动行政部门查看。职工名册普通包括劳动者的姓名、性别、民族、出生年月、文化程度、职务或技术职称等内容。建立职工名册，对于用工管理、用工统计等都有着很大的协助 ，同时也便于劳动行政部门行使劳动监察职责。我国和均明确规定，劳动合同该当以书面方式订立。用书面方式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查，一旦发生争议时，便于查清现实，分清是非，也有利于主管部门和劳动行政部门进展监视检查。另外，书面劳动合同可以加强合同当事人的责任感，促使合同所规定的各项义务可以全面履行。与书

53、面方式相对应的口头方式由于没有可以保管的文字根据，随意性大，容易发生纠纷，且难以举证，不利于维护当事人的合法权益。首先规定劳动合同该当以书面方式签署，然后又根据目前国内多种方式用工的实践情况，对订立劳动合同的方式作出特别规定，作为例外情形。比如，近几年各地出现的非全日制用工方式是国家制定时所没有的，对于签署非全日制劳动合同该当采用什么方式，没有直接规定，需求按照实践需求创制新的规定。从非全日制用工方式所具有的灵敏性、简易性等特点看，规定，可以采用口头协议的方式建立劳动关系。但是，这样的规定只能是一种“特殊规定，而用人单位凡是与劳动者订立全日制劳动合同的，合同都必需采用书面方式。案例马先生在一家

54、外资公司任务，工资很高，任务环境也不错，一切都令他称心。但唯独一件事让马先生放心不下。那就是：进入公司任务后，马先生跟公司要求签署劳动合同，可是公司指点却说：“他是急聘进来的，公司方案要到两个月后才大批招人，如今只跟他一个人签了合同，不好管理，等到两个月后跟成批进来的员工一同签吧。马先生只好等。可是两个月后，公司指点又说：“这次招的人都是工人，任务性质跟他不一样，等到管理人员续订劳动合同时，再后来虽然马先生多次要求公司和他签署劳动合同，但公司不断以种种理由进展推托，致使马先生和该公司一直未签署劳动合同。一年过去了，公司和马先生还是没有签署劳动合同。不难看出，上述案例中企业的做法是违反的。应该说

55、，现实中大多数用人单位都可以遵守及的规定，与劳动者签署书面的劳动合同，但也有一些用人单位无视法律的规定，就像上述案例中的企业那样，不与劳动者签署书面的劳动合同，使得部分劳动者在与企业发生劳动争议时，往往由于拿不出劳动合同，而无法维护本人的合法权益。为了维护劳动者的合法权益，保证我国劳动合同制度的顺利实施，第十条规定：“建立劳动关系，该当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，该当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。在这个规定中，法律思索到了企业的实践操作的需求，给予了双方当事人可以在建立劳动关系之日起一个月内的劳动合同签署期限。这种合理的操作期限，使得用人单位假设在一个月

56、内还没有与劳动者签署书面劳动合同，就要遭到相应的惩罚，第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超越一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，该当向劳动者每月支付二倍的工资。置信这种惩罚力度，足可以让用人单位对签署书面劳动合同注重起来。第十四条第三款还规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。对照上述规定，案例中的企业由于与马先生建立劳动关系一年后，还没有签署书面劳动合同，马先生可以根据这一现实，结合的规定，要求企业向本人支付两倍的工资，并依法可视为本人曾经与该企业订立了无固定期限劳动合同。用人单位该当仔细掌握和了解关于订立劳动

57、合同的规定，特别要记住以下三点：1用人单位自用工之日起一个月内必需与劳动者订立劳动合同；2劳动合同必需以书面方式订立，假设在一个月的时间内订立的是口头的劳动合同，也是违法的，要依法承当法律责任；3假设用人单位自用工之日起超越一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。3制止设定担保和收取抵押金中有制止设定担保和收取抵押金的规定。就是说，用人单位招聘劳动者时，不得让劳动者提供担保，或者交纳抵押金。很多用人单位担忧，由于不了解招进来的员工，万一这个员工在任务当中犯错误，给本单位呵斥宏大损失，而这个员工又一走了之，不赔偿用人单

58、位的损失，用人单位该怎样办呢？所以，如今很多用人单位都要求员工交纳一定数额的抵押金，等员工分开本单位时再返还给他，甚至有的用人单位还支付抵押金的利息，只求降低风险。案例与小马签署劳动合同的公司效益很好，所以劳动合同条款也比较苛刻，商定员工进门先要交2000元押金。小马跟公司签署了为期5年的劳动合同，也把押金交齐了。可是过了一年，小马感到在这个公司任务，本人不能有更好的开展，于是提出了提早解除劳动合同的书面恳求。公司赞同了他的恳求，但告知小马要没收他的2000元押金。小马找到经理问为什么。经理说道：“我们是公司，有本人的规章制度，他作为公司职工，就该遵守。当初他跟公司签约，就等于是成认我们的规章

59、制度，如今当然要受它的约束。更何况这个规定也写到了劳动合同里面，劳动合同可是他亲笔签署的。难道如今他提早解除合同，不是违约行为吗？受点罚也是应该的。这样一来，小马任务了一年，总收入也就1万多元，这下却白白损失了2000元。小马以为本人违约可以按劳动合同的商定赔偿公司损失，公司收取押金的行为不合法，没收押金更无道理，因此上诉至劳动争议仲裁委员会，要求退回2000元押金。本案主要涉及的问题是：当事人商定的风险抵押金条款的效能如何。目前，一些企业在招用劳动者时要求交纳保证金、风险抵押金等现金或实物，尤其对接触贵重物品或现金的任务岗位，企业更以为收取员工保证金或抵押金是很有必要的。缘由是，企业主往往对

60、新招用的陌生员工有不信任感，担忧万一遇到不守法的员工，会给企业带来不可挽回的损失，因此向新员工收取保证金或风险抵押金，可以起到担保的作用，降低企业的用工风险。从其他国家的情况看，有些国家的立法，允许企业向员工收取保证金或风险抵押金。例如，瑞士债法瑞债第三百三十条规定，为保证劳动者义务的履行，交付保证金与雇主。雇主应将保证金与其营业财富分别，并对受雇人提供担保，比如提供一定有价证券放于银行，或在银行设封锁账户。在劳动关系终了后，保证金应退还给员工。雇主至迟应于劳动关系消灭时返还保证金。我国中，对能否允许企业向员工收取保证金或风险抵押金的问题没有做详细规定，但劳动部、公安部、全国总工会在劳部发19