担保法律实务_130627

1、1一.合同签署的正确方式1.采用书面形式?中华人民共和国合同法?(1999年10月1日起实施, 下称“?合同法?)第197条第1款:“借款合同采用书面形式, 但自然人之间借款另有约定的除外。?中华人民共和国担保法?(1995年10月1日起实施, 下称“?担保法?)第13条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。第38条规定:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第64条规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。因此, 国鑫小贷公司作为法人与另一方(无论法人、自然人)签订贷款/授信合同及其相应的担保合同均应当采取书面形式。根据?合同法?第11条的规定, 书面形式是指合同

2、书、信件以及数据电文(包括电报、电传、 、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。22.签字或盖章书面合同的成立时间。根据国鑫小贷公司的业务经营需要, 我们以合同书形式起草了相关合同, 根据?合同法?第32条:“当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立。根据当事人的不同性质, 具体如下:(1)当事人一方为自然人时, 由该自然人手写签字或加盖其个人印章即完成了合同的签署。(2)当事人一方为单位时, 一般由该单位授权代表手写签字或加盖其个人印章, 并加盖单位公章, 即完成合同的签署。单位不得以财务章、发票章替代公章。在我们为贵司起草的相关合同中, 签署页

3、中均表达了单位需要由授权代表签字(包括盖个人印章)并由单位加盖公章。授权代表一般是指单位营业执照上载明的法定代表人或负责人, 或者由公司授权的其他人士。33.关于骑缝章的效力中国现行有效的法律并没有强制要求合同必须加盖骑缝章, 有无骑缝章并不影响合同的效力。但根据交易习惯, 合同书上往往会加盖骑缝章, 可以起到风险防范的作用。有了骑缝章, 合同整体展开可以将骑缝章复原成原章, 因此可以防止在文件内增减页码, 防止挖补或加页造假, 以保持合同的完整性。在实际操作中, 如合同当事人均为单位, 可以敲双方的公章, 如果一方是自然人, 可由另一方单位来加盖骑缝章。44.骑缝章的正确加盖方式合同骑缝章的

4、加盖方式为: 排列好合同的顺序, 用手捻开合同, 把公章敲在合同的边缝上, 使每一页都有局部章, 合起来为一个完整的章。即盖完骑缝章后合同的每一页应该均有红印, 并且第一页和最后一页最好同时有字, 而不仅仅是个红圈(仅是红圈容易作假), 只有这样才是比较标准的骑缝章, 才能发挥骑缝章的作用。55.夫妻声明相关法律法规?中华人民共和国婚姻法?(2001年)(下称“?婚姻法?)第19条:夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或局部各自所有、局部共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的, 适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产

5、以及婚前财产的约定, 对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的, 夫或妻一方对外所负的债务, 第三人知道该约定的, 以夫或妻一方所有的财产清偿。65.夫妻声明相关法律法规?最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法假设干问题的解释(二)?(法释200319号)(下称“?婚姻法司法解释二?)第23条:债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的, 人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。?婚姻法司法解释二?第24条:债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的, 应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人

6、明确约定为个人债务, 或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。?婚姻法司法解释二?第25条:当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的, 债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。75.夫妻声明夫妻声明的必要性实务中, 在借款人或者担保人为自然人时, 为防止夫妻中的任何一方根据?婚姻法?等相关法律法规向债权人提出抗辩, 我们建议要求合同当事人一方的配偶出具配偶同意书或声明, 说明其知晓相关合同内容及其项下的债权债务, 并同意该等合同项下的所有义务和责任均构成夫妻共同债务。在实际业务操作中, 经办人应当要求合同当事人提交结婚证书复印件,

7、原件供查验, 并通过身份证等有效身份证明文件核实合同当事人配偶的身份。85.夫妻声明配偶同意书/配偶声明可以采用的措辞姓名:身份证件类型:身份证件号码:本人作为合同当事人姓名之配偶, 完全知晓合同当事人姓名与上海嘉定国鑫小额贷款签订的合同名称的所有条款和条件及其项下的权利和义务。本人同意并确认, 合同当事人姓名在合同名称项下的所有义务和责任均构成合同当事人姓名及本人的夫妻共同债务。_(签字)910二.抵押物的法律风险1.法律、行政法规禁止抵押的财产?中华人民共和国物权法?(下称“?物权法?)规定了可以抵押的财产范围和禁止抵押的财产范围。可以抵押的财产(?物权法?第180条)(1)建筑物和其他土

8、地附着物; (2)建设用地使用权; (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; (4)生产设备、原材料、半成品、产品; (5)正在建造的建筑物、船舶、航空器; (6)交通运输工具; (7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。111.法律、行政法规禁止抵押的财产禁止抵押的财产(?物权法?第184条)(1)土地所有权; (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权, 但法律规定可以抵押的除外; (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施; (4)所有权、使用权不明或者有争议的

9、财产; (5)依法被查封、扣押、监管的财产; (6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。121.法律、行政法规禁止抵押的财产对?物权法?第183条: 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的, 其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。即乡镇、村企业的建设用地使用权必须和厂房等建筑物一并抵押。?中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例?(1990年), 划拨的建设土地使用权不得单独抵押, 须具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明。131.法律、行政法规禁止抵押的财产风险防范:首先, 在贷前审查时, 对于债务人或第三人提供的抵押物进行审查, 查阅相关

10、权利证明文件, 包括但不限于土地“四证、房地产权证、房屋所有权证、机动车登记证、机器设备的所有权凭证等, 判断该等抵押物是否属于法律、行政法规禁止抵押的财产。必要时可以到相关不动产登记部门、动产登记部门查询拟抵押的财产是否已经设定抵押; 其次, 对于法律、行政法规未明确禁止抵押的财产, 在无法判断其是否属于可以抵押的财产时, 有必要向有关抵押登记部门事先咨询, 如果可以办理抵押登记, 那么可以接受。例如, 企业厂区自建的储油罐, 究竟是办理动产抵押还是不动产抵押。在江苏省工商行政管理局?关于企业用储油罐作为抵押物可否办理动产抵押登记的请示的答复意见?(苏工商合2021320号)中, 经向国家工

11、商行政管理总局请示认为, 由于储油罐为固定于地面、不能移动的141.法律、行政法规禁止抵押的财产大型的立式钢制成品油储罐, 因此该固定储油罐不属于工商部门办理动产抵押登记的范围。就此问题, 我们咨询了上海市工商局, 有关负责人同样表示不受理储油罐的动产抵押登记。我们同时也咨询了上海市房地产交易中心, 对方表示由于目前上海地区从未对储油罐出具过不动产产权证明文件, 因此也不受理不动产的抵押登记。最后, 在相关合同文本中, 应当约定将完成抵押物的抵押登记手续作为放款的先决条件。这样, 即便债务人或第三人拟提供的抵押物最终被确认无法抵押, 也不会对债权人造成损失。在我们为国鑫小贷公司起草的贷款合同文

12、本中, 也参加了相应条款。152.共有财产作为抵押物?最高院关于适用中华人民共和国担保法假设干问题的解释?(2000年)(下称“?担保法司法解释?)第54条: 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的, 抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押, 未经其他共有人的同意, 抵押无效。但是, 其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意, 抵押有效。162.共有财产作为抵押物当按份共有按份共有, 也称分别共有, 共有的主体为二人以上, 共有人所享有的所有权只是一个, 数个共有人对一个物共同享有一个所有权, 各按份共有人有权依其应有份额, 对共有物的行使权利。如房屋、土地使用权的按份共有人,

13、 按照其可以行使的不动产物权的应有份额, 对房屋、土地使用权行使权利或设定抵押权。比方: 房屋是按份共有财产, 按份共有人依其份额享有所有权, 其中一个共有人在自己的份额上设定抵押权, 不导致房屋所有权的变动, 也不产生受让人(在执行抵押权后)对房屋要求分割的权利, 因此无需征得其他按份共有人的同意。?物权法?第97条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的, 应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意, 但共有人之间另有约定的除外。因此, 如果按份共有人对共有物整体设定抵押权, 属于处分共有的不从产或动产, 必须经占份额三分之二以上的按份共有人同

14、意, 否那么抵押无效。172.共有财产作为抵押物共同共有共同共有关系的成立一是基于法律的规定, 例如夫妻关系、亲子关系或者继承关系等; 二是基于合同约定, 例如合伙关系等。共同共有的, 共有人对共有物不享有份额, 共有财产是不可分的, 其中一个人设定抵押权, 性质上属于整体处分共有物, 对其他共有人都产生影响, 因此按照?物权法?和?担保法司法解释?的规定, 必须经全体共同共有人同意, 否那么抵押物无效。默示推定出于保护债权人的需要, ?担保法司法解释?第54条规定了“默示推定, 即其他共有人知道或者应当知道共有人在共同共有物上设定抵押而未提出异议的视为同意, 抵押有效。182.共有财产作为抵

15、押物共同共有默示推定默示推定在夫妻共有、家庭共有关系的场合对善意债权人可以提供有力保护。比方, 夫妻一方以家庭财产设定抵押的, 另一方如果知道而不向抵押权人表示异议的, 以后因家庭纠纷等原因否认抵押行为的效力, 人民法院可以对另一方的意思表示加以推定。实践中, 以按揭贷款购房为例, 购房人将所购房屋抵押给银行取得贷款, 抵押的房屋属于家庭共同共有财产, 通常会要求夫妻双方均在抵押合同上签字。如果只有一方签字, 另一方事后否认按揭房屋抵押效力, 人民法院可以运用“默示推定方法推定另一方属于“默示同意, 因为一般有理性的人均知道按揭贷款的核心就是以所购房屋进行抵押贷款, 没有抵押就没有按揭, 因此

16、在按揭关系中人民法院至少可以推定家庭关系主要成员“应当知道抵押关系的存在, 未提出异议的, 那么推定为同意。192.共有财产作为抵押物共同共有默示推定而在一般性的房屋抵押贷款中, 如果夫妻共有的房屋登记在丈夫一人名下, 共有人一栏无记载, 丈夫未经妻子同意在房屋上设定抵押权, 如果债权人善意, 既不知道房屋属于共有物, 那么依抵押权的善意取得制度, 债权人可以取得抵押权。风险防范:在实务操作中, 为防止将来不必要的纠纷和诉累, 我们还是建议由配偶签署同意书或声明。203.动产抵押登记对抗主义?物权法?第188条: 以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的,

17、 抵押权自抵押合同生效时设立; 未经登记, 不得对抗善意第三人。?物权法?第189条: 企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的, 应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立; 未经登记, 不得对抗善意第三人。213.动产抵押动产容易灭失由于动产在抵押后依然由抵押人控制占有, 抵押权人无法时刻监督, 而动产如汽车、机器设备等又极易因为天灾人祸而出现灭失损毁等情况, 导致抵押权人利益受损。风险防范:抵押权人应要求抵押人为抵押的动产购置保险, 以抵押权人为被保险人或共同被保险人。?物权法?第174条: 担保期间, 担保财产

18、毁损、灭失或者被征收等, 担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的, 也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。224.唯一住房作为抵押物新?民事诉讼法?(2021年)第244条:被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务, 人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务局部的财产。但应当保存被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施, 人民法院应当作出裁定。?最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定?(2005年)第6条: 对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋, 人民法院可以查封, 但不得拍卖、变卖或者

19、抵债。234.唯一住房作为抵押物第7条: 对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品, 人民法院根据申请执行人的申请, 在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后, 可予以执行。?最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定?(2005年)第2条: 人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋, 在裁定拍卖、变卖或者抵债后, 应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内, 被执行人应当主动腾空房屋, 人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。244.唯一住房作为抵押物第3条: 上述宽限期届满后, 被执行人仍未迁出的, 人民

20、法院可以作出强制迁出裁定, 并按照民事诉讼法第二百二十六条(新?民事诉讼法?第250条)的规定执行。强制迁出时, 被执行人无法自行解决居住问题的, 经人民法院审查属实, 可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。第6条: 被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的, 人民法院不应强制迁出。实践中, 人民法院对于被执行人只有一套住房且为其所扶养家属必须居住的房屋, 一般不会强制被执行人迁出房屋。除非债权人可以为其在同等地段提供临时住房, 此外司法解释虽然规定是提供临时住房, 但未对“临时规定最长期限, 往往是要等到被执行人有能力再购房时为止。254.唯一住房作为抵押物风险防范:(1

21、)在授信时做好贷前审查, 如果借款人有多套住房的, 可以考虑多拿一套房屋作为抵押物, 防止借款人在贷款期间将其余住房全部抛售后仅剩唯一一套住房。(2)降低抵押率。将债权适当拆分, 局部由借款人自己提供物的担保, 其余债权考虑由第三人提供保证或物的担保。2627三.二押的风险及授信时的本卷须知三.二押的风险及授信时的本卷须知?担保法?第54条: 同一财产向两个以上债权人抵押的, 拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿: 1.抵押合同以登记生效的, 按照抵押物登记的先后顺序清偿; 顺序相同的, 按照债权比例清偿; 2.抵押合同自签订之日起生效的, 该抵押物已登记的, 按照本条第(一)项规定清偿

22、; 未登记的, 按照合同生效时间的先后顺序清偿, 顺序相同的, 按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。28三.二押的风险及授信时的本卷须知?物权法?第199条: 同一财产向两个以上债权人抵押的, 拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照以下规定清偿: (1)抵押权已登记的, 按照登记的先后顺序清偿; 顺序相同的, 按照债权比例清偿; (2)抵押权已登记的先于未登记的受偿; (3)抵押权未登记的, 按照债权比例清偿。?担保法司法解释?第77条: 同一财产向两个以上债权人抵押的, 顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时, 该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。29三.二押的风

23、险及授信时的本卷须知第78条: 同一财产向两个以上债权人抵押的, 顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的, 抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的局部受偿。顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的, 抵押权实现后的剩余价款应予提存, 留待清偿顺序在后的抵押担保债权。第79条: 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时, 抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时, 留置权人优先于抵押权人受偿。二押的风险及防范措施:作为第二顺位抵押权人, 所面临的风险主要来自于抵押物的总价值与第一顺位抵押权人享有的债权之间的差额能否覆盖第二顺位抵押权人的债权。因此, 对于二押, 在授信时应注意:

24、30三.二押的风险及授信时的本卷须知(1)对抵押物进行调查, 是否存在第一顺位抵押权人及相应的抵押担保的债权金额; (2)根据抵押物的市场价值, 判断在第一顺位抵押权人优先受偿后(包括主债权、利息、罚金、律师费等, 可以要求抵押人提供其与第一顺位抵押权人的相关合同来判断), 第二顺位抵押权人可以受偿的剩余价值。(3)如果抵押人已经还清欠付第一顺位抵押权人的贷款本金及利息, 可以在解除抵押后再抵押。(4)如果第一顺位抵押权人优先受偿后的剩余价值缺乏以覆盖第二顺位抵押权人的债权, 可以要求债务人提供其他担保品或要求第三人提供保证。(5)另外, 还需要注意, 在实践中有些不动产抵押登记部门尚不接受办

25、理第二顺位抵押登记, 或者在土地使用权已抵押给银行的同时, 土地上新增的建筑物不允许抵押给其他银行或单位。这些需要事先调查清楚。3132四.应收账款质押的本卷须知1. 应收账款的定义应收账款是指权利人因提供一定的货物、效劳或者设施而获得的要求义务人付款的权利, 包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益, 但不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。依照?物权法?第223条的规定, 应收账款可以作为权利质权。结合中国人民银行的?应收账款质押登记方法?(中国人民银行令2007第4号)第4条, 可以出质的应收账款包括:(1)销售产生的债权, 包括销售货物, 供给水、电、气、暖, 知识产权的许可

26、使用等; (2)出租产生的债权, 包括出租不动产或动产; (3)提供效劳产生的债权; (4)公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权; (5)提供贷款或者其他信用产生的债权。332. 应收账款质权的设立质权人与出质人应当签订书面质押合同, 合同自当事人签字盖章时成立并生效, 但是质权自质权人向中国人民银行征信中心办理出质登记时设立。因此, 应收账款质押登记属于质权设立要件, 未经登记的, 债权人不能取得应收账款质权。342. 应收账款质权的设立353. 应收账款质权的效力及完善应收账款质权对第三人的效力根据?物权法?第228条第2款: 应收账款出质后, 不得转让, 但经出质人与质权人协商同意的除外

27、。出质人转让应收账款所得的价款, 应当向质权人提前清偿债务或者提存。应收账款出质后, 出质人不再享有对应收账款的受领权, 不得接受债务人的清偿。未经质权人同意, 受让应收账款或者接受应收账款再出质的第三人, 不能就应收账款取得任何权利, 不得阻碍质权人已经取得的债权。363. 应收账款质权的效力及完善应收账款质权对债务人(即应收账款债务人)的效力由于应收账款债务人并无义务在清偿债务前查询应收账款是否出质登记, 应收账款出质登记对债务人不当然发生效力。如果债务人因不知道应收账款已经出质的事实而向出质人履行债务的, 出质权利将因债务人的履行而消灭, 应收账款质权也随之消灭。为杜绝这一后果, 根据?

28、中华人民共和国合同法?关于债权转让的规定, 我们通常在应收账款质押合同中要求出质人或质权人将应收账款出质的事实通知债务人, 可以参见我们起草的?应收账款质押合同?中的附件(质押通知及确认函格式), 从而对债务人发生效力。债务人一旦知悉应收账款出质的事实, 仍然向出质人履行债务的, 对质权人将不发生效力, 质权人仍然有权要求债务人履行债务。373. 应收账款质权的效力及完善应收账款质权效力的进一步完善在实践当中, 应收账款往往先于应收账款质权担保的主债权到期, 这种情况下债务人需要清偿应收账款, 这局部应收账款将付至应收账款质押合同约定的银行账户中。但如果该账户被查封冻结, 那么质权人能否仍然可

29、以就该账户中的款项主张优先受偿权？?物权法?、?应收账款质押登记方法?及?中国人民银行征信中心应收账款质押登记操作规那么?均未予明确规定。根据最高人民法院法官的相关观点, 我们认为, 质权人对这局部款项不具有优先受偿权。为保障质权人权益, 我们建议要求出质人提前清偿债务或者将这局部款项进行提存。如果是提存的, 那么根据全国人大法工委的?物权法释义?, 质权将继续存在于提存的价款上。另一种方法是在该等账户中的回笼资金到达一定金额时, 将这局部款项以以特户、封金等形式特定化后, 进一步质押给质权人作为债权的担保, 质权人人可以继续以该金钱优先受偿。3839五.动产质押的本卷须知1. 动产质押的质物

30、范围我国?物权法?、?担保法?规定可以出质的质物仅限于动产, 既包括航空器、船舶、机动车, 也包括价值一般的机器设备、生产资料、生活资料等。需要说明的是, 虽然我国法律并不禁止船舶、航空器的质押, 但宜根据我国海商法和民用航空法的规定设定抵押权。车辆属于一般动产, 既可以质押, 也可以抵押, 因此以车辆出质的, 质权人应当慎重要求出质人同时交付车辆的权利凭证, 以免出质人在车辆上重复设定抵押权。402. 动产质权的设立?物权法?第212条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。虽然?担保法?和?物权法?都规定设立质权, 当事人应当采取书面形式订立质权合同。但实践中, 也有当事人无书面质押合同,

31、 而直接将动产交付给他人占有作为债权的担保。此种情况下, 如果双方当事人对出质的意思表示无意义, 并存在合法有效债权的, 占有动产的债权人也可以取得质权。但这种方式易产生争议, 作为小额贷款公司, 应当签订质押合同较为标准。413. 特殊动产质押金钱质押金钱属于特别动产, 与一般动产不同, 金钱的所有权随占有的转移而转移, 除进行技术上的处理外, 金钱无法特定化并被保存所有权, 而一般动产那么可以保存所有权或者约定改定占有。?担保法司法解释?第85条规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后, 移交债权人占有作为债权的担保, 债务人不履行债务时, 债权人可以以该金钱优先

32、受偿。该解释即涉及以金钱特户、封金这样在技术上可以特定化的金钱作为债权的担保, 也涉及以保证金这种无法特定化的金钱作为债权的担保, 如信用证开证保证金、承兑汇票的开票保证金、定金等。423. 特殊动产质押金钱质押“特户是金融机构为出质金钱所开设的专用账户, 该账户被特定化以区别于普通账户。特户一般须开在质权人处才符合交付的要求, 而小贷公司无法自己为出质人开立账户, 所以须与出质人明确约定特殊的担保性质, 并由出质人向账户开立的银行为书面通知, 银行收到通知后未经质权人同意不得处置特户中的金钱。“封金系对金钱进行包封打上印记或确定了面值和号码的货币, 作为特定财产移交给债权人作为质物, 在债务

33、得到清偿后, 质权人应当归还封金。433. 特殊动产质押账户质押账户质押是指账户的权利人以账户向银行出质, 承诺将账户中的资金作为归还贷款担保的融资方式。实践中, 债务人如将账户向开户行以外的债权人(如小贷公司)出质, 须由债务人向开户行发出书面通知, 开户行在收到通知后, 承诺未经质权人许可不得处置账户中的资金。这种情况下, 小贷公司取得开户行的承诺至关重要, 因为限制出质人使用账户依靠开户行的配合, 当开户行对出质人也有合法债权时, 开户行的承诺也起到了排除开户行自己行使抵销权的作用, 即开户行不得扣划质押账户中的资金以清偿出质人对开户行的欠债。由于账户本身没有价值, 不能变现, 故账户质

34、押的本质是以账户中的资金作为担保财产, 实那么构成金钱质押。需要注意的是, 以账户向质权人质押后, 如果账户不符合?担保法司法解释?第85条规定的“特定化要求, 债务人仍然在使用出质后的账户, 账户中的资金也处于“浮动状态, 那么此种账户质押不符合动产质权的成立要件, 不能成立质权。4445六.法律诉讼处理的一般流程和时效及费用六.法律诉讼处理的一般流程和时效及费用?物权法?第195条:债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的, 其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事

35、由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的, 抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的, 应当参照市场价格。461.抵押权人与抵押人协商实现抵押权抵押双方通过意思自治就实现抵押权协商一致后, 可以对抵押物进行折价, 或拍卖、变卖抵押物。当事人将抵押物拍卖的, 应按照?中华人民共和国拍卖法?的规定进行。472.抵押权人向法院请求实现抵押权根据?物权法?第195条, 在抵押权实现条件成就后, 如果抵押合同中没有预先约定抵押权的实现方式, 抵押权人和抵押人那么有义务先进行协商, 协商不成的, 抵押权人才能向法院请求实现抵押权。第二款可

36、以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产, 抵押权人向法院请求实现抵押权的程序性质上应属于特别程序。2021年新?民事诉讼法?第十五章“特别程序对此进行了规定, 并明确特别程序案件实行一审终审。2021年新?民事诉讼法?第196条: 申请实现担保物权, 由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律, 向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第197条: 人民法院受理申请后, 经审查, 符合法律规定的, 裁定拍卖、变卖担保财产, 当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行; 不符合法律规定的, 裁定驳回申请, 当事人可以向人民法院提起诉讼。483.向人民法院请求实现抵押权的程序步

37、骤:(1)申请。抵押权人应当向法院提交书面申请, 申请目的注明为实现抵押权, 被申请人即抵押人, 如果抵押财产实际占有人是第三人的, 第三人也为被申请人。第三人包括未经抵押权人同意转让抵押物的受让人。抵押权人提交申请应当附主债权与抵押权证明材料, 有抵押登记的, 也应当提供登记证明材料。(2)管辖。根据新?民事诉讼法?, 申请实现抵押权的特别程序应当在抵押财产所在地的法院管辖, 以方便抵押财产的拍卖、变卖, 而且依例应当由基层法院管辖。(3)受理。抵押权人的申请由法院立案部门受理, 在对于材料进行初步审查后, 将申请移交法院执行部门。作为非诉讼执行程序, 无需由审判庭对申请进行实质审查。49管

38、辖。根据新?民事诉讼法?, 申请实现抵押权的特别程序应当在抵押财产所在地的法院管辖, 以方便抵押财产的拍卖、变卖, 而且依例应当由基层法院管辖。3.向人民法院请求实现抵押权的程序步骤:(4)审查与裁定。法院执行部门对申请所附主债权与抵押权证明材料等进行形式审查后, 即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。抵押人如果提出主债权或者抵押权真实性、合法性等实体抗辩的, 由法院书面通知抵押人于限定时日内向有管辖权的法院提起诉讼解决。抵押人于限定时日内不提起诉讼的, 法院仍继续执行。抵押人如果提起诉讼的, 法院应裁定中止非诉讼执行程序。(5)查封与公告。法院在裁定许可实现抵押权后, 应当查封抵押财产并进行公告

39、。公告的内容, 一是抵押财产被查封的事实。二是抵押财产的拍卖、变卖事宜。在抵押财产被查封后, 抵押人任何处分抵押财产的行为都不具有法律效力和对抗效力。(6)拍卖、变卖。原那么上拍卖, 不能拍卖、拍卖不成、拍卖对权利人不利的, 可以变卖。拍卖、变卖后, 法院应当裁定认可买受人取得抵押财产的所有权, 以确定买受人取得抵押财产所有权的时间, 防止产生其他争执。503.向人民法院请求实现抵押权的程序步骤:(7)分配。抵押财产变现后, 扣除变现费用与税收等支出, 按照抵押财产上存在的各权利先后次序进行分配, 有剩余的, 交付给抵押人。一般债权人的债权未经司法、仲裁确权的, 不得要求参加对抵押财产的分配。

40、(8)时限。根据新?民事诉讼法?特别程序的有关规定, 人民法院适用特别程序审理的案件, 应当在立案之日起三十日内审结。有特殊情况需要延长的, 由本院院长批准。514.时效52担保法对抵押权的诉讼时效未作特别规定, 但如果抵押债权的长期存在, 使抵押权永久处于有效状态, 会产生许多不利因素, 最高人民法院?担保法司法解释?第12条第2款规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后, 担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的, 人民法院应当予以支持。然而,?物权法?修正了?担保法司法解释?的规定。根据?物权法?第202条的规定, 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权; 未行使的, 人民

41、法院不予保护。但需要注意的是, 该条规定的是抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的, 人民法院不予保护。也就是说, 过了主债权诉讼时效期间后, 抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权, 而抵押权本身并没有消灭, 如果抵押人自愿履行担保义务的, 抵押权人仍可以行使抵押权。5.抵押比率53根据大多数银行的实践操作, 一般对房屋先进行评估, 在不超过70%的范围中确定贷款额度。即抵押比率一般不超过70%。具体比率由抵押权人根据相关因素综合判断, 如: 抵押人的信用、房屋及土地的面积、房屋的年限、有无变现的能力、房屋及土地所处地理位置等。54七.农村集体土地(红证土地)如何处置七.农

42、村集体土地(红证土地)如何处置55红证: 根据?上海市房地产登记技术规定(试行)?(沪房管权2021217号), 集体建设用地使用权和集体建设用地上的房屋颁发红色房地产权证书。根据?担保法?和?物权法?的有关规定, 依法可以抵押的集体土地使用权仅限于: (i)荒地使用权。具体指荒山、荒滩、荒沟、荒丘集体土地使用权; (ii)乡镇、村企业集体土地使用权。具体指乡镇、村企业占用的集体所有的建设用地(非农用地)使用权。具体规定:七.农村集体土地(红证土地)如何处置56?担保法?第34条: 以下财产可以抵押: (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物; (2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

43、(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物; (4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产; (5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权; (6)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。七.农村集体土地(红证土地)如何处置57而?物权法?第180条第(三)项那么简化为“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。根据新法优于旧法的原那么, 荒地使用权抵押的条件应当是经依法登记取得土地承包经营权证, ?担保法?第34条第(五)项的规定不再适用。?担保法?第36条: 以依法取得的国有土地上的房

44、屋抵押的, 该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的, 应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的, 其占用范围内的土地使用权同时抵押。七.农村集体土地(红证土地)如何处置58?物权法?第183条: 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的, 其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。?担保法?第55条: 城市房地产抵押合同签订后, 土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时, 可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖, 但对拍卖新

45、增房屋所得, 抵押权人无权优先受偿。依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的, 或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的, 在实现抵押权后, 未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。七.农村集体土地(红证土地)如何处置59?物权法?第201条: 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的, 或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的, 实现抵押权后, 未经法定程序, 不得改变土地所有权的性质和土地用途。由于荒地使用权又被称为荒地承包经营权, 因荒地属于农业用地, 不能用于非农建设, 根据上述规定,

46、 拍卖、变卖荒地使用权实现抵押权时不能改变其土地用途, 因而价值不高。同样地, 集体建设用地使用权一般用于工业用途, 在拍卖、变卖实现抵押权时同样不能擅自转变为商业用地以期获得较高价值。因此, 在接受这一类抵押物时, 适合作为小额债权的担保。该等抵押物的实现程序如上所述, 此处不赘述。60八.最高额与一般合同的区别八.最高额与一般合同的区别61最高额担保合同分为三种: (i)最高额保证合同; (ii)最高额抵押合同; (iii)最高额质押合同。1.最高额保证62最高额保证, 指保证人对一定期间内连续发生的不特定债权, 在最高限额内承担保证责任的保证方式。?中华人民共和国担保法?第14条规定:

47、保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同, 也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。2. 最高额抵押63最高额抵押是当事人设定最高担保限额于特定财产, 以担保将来一定期间内连续发生的不特定债权的担保方式。我国担保法、物权法对最高额抵押均有规定。?中华人民共和国担保法?第59条: 本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议, 在最高债权额限度内, 以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。?中华人民共和国物权法?第203条: 为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的, 债务人不履行到期债务或者发生

48、当事人约定的实现抵押权的情形, 抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。3. 最高额质押64最高额质押, 是当事人在特定财产上设定最高限额, 以担保将来一定期间内连续发生的不特定债权的担保方式。?中华人民共和国物权法?第222条: 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质押除适用物权法关于质押的规定, 参照物权法关于最高额抵押的有关规定。4. 最高额担保合同与一般担保合同的区别(以最高额抵押为例)65最高额抵押是为将来发生的债权作担保。在一般抵押中, 抵押权的设定是以债权存在为前提的, 抵押权是为担保已存在的债权而存在的。相比之下, 最高额抵押权的设定, 是对将来发生债权的担

49、保, 它并不需要以债权的实际发生为前提, 即先于主债权而存在, 在权利的发生上与被担保债权不具有附属性。?物权法?第203条第2款规定: “最高额抵押权设立前已经存在的债权, 经当事人同意, 可以转入最高额抵押担保的债权范围, 属于特例, 仅在此种情况下, 主债权发生于最高额抵押权设立之前。4. 最高额担保合同与一般担保合同的区别(以最高额抵押为例)66最高额抵押所担保的债权具有不确定性。一般抵押所担保的债权都是特定的, 这不仅表现为债权类型是特定的, 而且债权的数额也是特定的。但最高额抵押所担保的未来债权是不特定的, 即将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额多少, 均不确定。在最高额抵押

50、的情形下, 只有发生债权确定的事由, 其所担保的债权才能从不特定转化至特定, 才可以确定所担保的实际债权数额。4. 最高额担保合同与一般担保合同的区别(以最高额抵押为例)67最高额抵押所担保的债权具有不确定性。?物权法?第206条: 有以下情形之一的, 抵押权人的债权确定: (1)约定的债权确定期间届满; (2)没有约定债权确定期间或者约定不明确, 抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权; (3)新的债权不可能发生; (4)抵押财产被查封、扣押; (5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销; (6)法律规定债权确定的其他情形。4. 最高额担保合同与一般担保合同的区别(以最

51、高额抵押为例)68最高额抵押是对一定期限内连续发生的债权作担保。与一般抵押是对已经存在的独立债权作担保不同, 最高额抵押适用于连续发生债权的法律关系, 不适用于仅发生一个独立债权的情况。4. 最高额担保合同与一般担保合同的区别(以最高额抵押为例)69最高额抵押权与被担保债权无附属关系。除当事人另有约定外, 在债权确定前, 最高额抵押权不随被担保债权的转让而转让, 在转让上与被担保债权之间无附属性。最高额抵押权也不随被担保债权的消灭而消灭, 即便债权全部消灭, 如债务人归还了全部债务, 最高额抵押权仍然存在。只有在被担保的债权确定后, 债权消灭的, 最高额抵押权才消灭。5. 最高额抵押担保债权的

52、范围70最高额抵押担保的债权范围由当事人在最高额抵押合同中约定, 一般包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用等, 未到期的债权也在担保范围内。需要注意的是, 债权确定前已发生的利息、迟延利息、违约金等与本金合计未超过最高限额的, 属于被担保范围, 债权确定后产生的债权利息、违约金、损害赔偿金, 如未超过最高限额, 也属于抵押担保的范围。确定后的债权范围超过最高限额的, 原那么上不在最高额抵押权担保范围内, 抵押权人无优先受偿权。根据最高人民法院法官的观点, 当最高额抵押权的抵押物属于债务人所有且抵押物无次序在后的抵押权和一般债权人的, 最高额抵押权人可以对超过最高限额的抵押物价值

53、余额局部请求受偿, 但须另行取得执行名义始得为之, 即不能基于担保物权而主张直接受偿。因此, 在实际业务操作中, 我们建议要使最高额担保的最高债权限额大于实际可能发生的债权本金数额, 以免未来本金连同利息、违约金等超过最高限额而无法对超过局部主张优先受偿。5. 最高额抵押担保债权的范围上海市高级人民法院 (2021)沪高民二(商)终字第59号上诉人(原审被告): 江南造纸厂被上述人(原审原告): 中国信达资产管理公司上海办事处案情:交通银行上海市西支行(下称“交行)与江南造纸厂签订一份短期借款最高额抵押合同, 约定江南造纸厂为其与交行在20006年6月至2003年6月内签署的所有短期借款合同项

54、下各笔贷款本息提供最高额抵押担保, 担保的最高本金余额为人民币3190万元; 抵押担保范围为所有借款合同项下贷款的本息及利息、复利、罚息、索偿费用和抵押权人实现抵押权的诉讼费用、律师费用、通知费用、催告费用和其他相关费用。715. 最高额抵押担保债权的范围2002年, 双方签订1, 050万元借款合同, 期限自2002年12月26日至2003年3月10日。2003年9月21日, 交行向江南造纸厂发出逾期贷款催收通知书, 对方加盖公章予以确认。2004年6月7日, 交行与信达公司签订债权转让协议, 从权利也同时转让给信达公司。2004年7月20日, 信达公司及交行向江南造纸厂发出债权转让及催收通知书, 江南造纸厂盖章确认。之后江南造纸厂仍未能归还贷款, 涉讼。2007年, 信达公司请求法院判令江南造纸厂归还借款本金1, 050万元及自2004年3月21日起至实际清偿之日的逾期利息元, 判令信达公司对江南造纸厂提供的