转型中国的法律体系建构(四)研究与分析

1、.：.；省人民政府水行政主管部门建立水土坚持转型中国的法律体系建构(四)三、中国的社会转型与法律体系建立的检讨随着2021年的临近，在中国特征法律体系的构建方面，人们按照“门类齐全、构造严谨、内部和调和体例科学的普通要求，在回想体系建立成就的同时，热衷议论的问题是中国的立法还存在什么明显的空白需求加紧填补，曾经制定的法律还存在什么明显的缺陷需求予以修正完善。这样的回想和讨论正当其时，当然是真实而必要的。不过，在我看来，除此之外也有必要思索一个更加宏观的问题，即反思当下中国在法律体系构建上的认识和实际，思索其在整体上能否存在思虑不周的问题。我们的目的是到达构成中国特征法律体系的此岸，我们选择的道

2、路、采取的方式能否足以保证我们到达此岸、到达目的呢? 思索这样一个宏大的问题，立足点至关重要。就此而言，我以为最有必要做的就是要将中国特征法律体系的构建与中国社会的转型需求联络起来，使得法律体系的构建不仅在方式上符合“有法可依、健全严整的要求，而且在本质上表达转型中国社会的开展需求和法次序建构原理。中国改革开放三十年，在广泛而深化的意义上促成了整个中国社会的转型开展。如何描画和把握当下中国的社会转型，能够仁者见仁，智者见智。在我看来，中国的社会转型是近现代中国社会现代化开展进程的延续，从改革开放三十年的情况看，总体上表现为社会组织在构造和功能上不断分化的过程。从社会治理形状和社会次序构成的角度

3、看，就是改动原来党政不分、国家一统的社会治理方式和社会次序构造，在内部不断拓展社会自治空间，不断扩展个体自主的范围，在外部不断参与国际经济政治新次序的建立和全球化进程，不断创新和实际区域性治理(如经济特区、特别行政区)的观念。回想这一分化开展的过程，我们可以看到一系列标志性事件，如明确建立市场经济体制的目的，参与世界贸易组织，将建立“法治国家和“国家尊重和保证人权写入宪法，香港、澳门回归和“一国两制的实际，司法体制改革，法治政府建立，村民自治的实际，等等。这一系列艰苦事件以及它们所表达的中国社会的转型，为中国特征法律体系的构建展现了复杂的背景，同时也在总体上影响了法律次序的重构，影响了作为其中

4、重要内容和环节的法律体系的构建实际。从中国社会转型开展的现状和要求出发，联络中国政府尤其是立法当局在法律体系构建上的认识和实际，尤其是上文概括的四个方面的技术特征理性主义的建构思绪、国家主义颜色、立法中心-行政辅助的运作方式和简约主义风格，我以为迄今为止的法律体系建立在总体上需求从以下四个方面作出反思。(一)反思理性主义的建构思绪，探求转型社会的法次序构成原理如上所述，中国政府尤其是立法当局在法律体系构建的认识和实际上，表现出一种剧烈的理性主义的建构思绪，意图在短短的几十年间经过继续不断的立法努力，实现构成中国特征法律体系的目的。从技术上说，这与许多普通法国家和地域的做法截然不同，在体系化追求

5、的力度上也有别于许多法典化的国家和地域。对此，我想在坚持既定思绪的同时，也要有一种清醒的认识，其中主要涉及以下三个层次的问题。首先，法律的系统化或体系化努力内含着在社会法次序构成上的一种理性主义立场，在普通意义上说，这种立场不同于各种形状的阅历主义立场，奉行的是一种人为建构而非自然成就的思绪，因此对于法次序构成原理上的各种阅历主义立场的批判和挑战，对于其中包含的合理要素要有所认识。美国的霍姆斯法官有言：“法律的生命是阅历不是逻辑。在各种进化论的或自然主义、历史主义的社会实际看来，社会法次序的构成大致是也该当是一个自发演进的过程，对于这种自发自洽的过程和性质，人类社会的法治认识和实际要予以充分的

6、尊重，任何人为的干扰和阻断，都缺乏合理性、有效性并将引发社会动荡。立足于阅历主义的立场，人类把握现实和预测未来的理性才干深受疑心，相关法律实际的弊端被痛加指摘，表如今近现代立法实际和实际中，那么是对概念法学的实际、法典化运动等理性主义法次序或法体系建立思绪的批判。冷静地看来，这些出自阅历主义立场的看法，在很大程度上言过其实、将问题极端化了，以此来整个质疑和否认法律体系构建的意义也缺乏为凭，但是，其中所内含的对社会法次序构成的规律性的强调，是我们在进展法律体系构建的理性主义操作时所不能不特别留意的。其次，在法律体系建立上，相对于大陆法传统中以法典化为表现方式的认识和实际，当下中国所表现出来的理性

7、主义立场，在系统化的力度和广度上都要远远超出。大陆法国家法律的系统化努力主要是以编纂法典的方式进展的，如编纂完好一致的宪法、民法、商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等，构成著名的 “六法体系。而在非大陆法传统的国家，甚至制定法律文件本身就被视同法律的系统化或体系化追求，许多法律系统化的任务那么干脆由民间学术组织经过法律重述、案例汇编等来完成。相比之下，中国官方借助“法律部门的概念对一切法律规范所进展的系统整合，在广泛的程度上不是“法典的形状所能比较，在力度上也要大得多。从“法律部门概念看来，“法典只是一个下位概念，能够是法律部门的中心部分，但绝对不会是全部。随之而来需求思索的问题是，中国的法律

8、体系构建能否存在过度系统化的问题。在宪法之下把法律规范划分为宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个部门，假设不局限于方便立法任务开展的思索的话，其价值和合理性究竟如何。为什么在法律部门的划分上不能表达国际法和国内法的分类，为什么在国内法划分上不能表达香港法、澳门法以及以后能够出现的台湾法的特殊位置，为什么诸如环境法、劳动法、科技法、社会保证法、人权法等不是或是一个独立的法律部门，主要根据法律调整对象兼及法律调整方法的“法律部门划分究竟是以及在什么程度上是有利于还是不利于我们对法律体系化或系统化的认识和实际。一句话，对于能够存在的过度理性主义的法律系统化或体

9、系化追求，应该有所警惕。第三，在更加详细的层面上要看到，基于理性主义的立法努力和自信，以2021年这样一个确定的时点来标识中国法律体系的构成，与中国社会不断深化的转型开展的的特点和需求能够存在难以抑制的矛盾。法律是调整社会生活关系的，从将社会生活关系定型化、规范化的意义上说，法律在调整社会生活关系过程中所构成的法律关系，只是社会生活关系的法律外壳。因此，从法律调整和法次序构成的原理来说，在社会生活关系生成之前，法律调整无从谈起;在社会生活关系变动不居的情况下，法律调整和法律关系也难以成型。中国的改革开放和社会转型曾经在广泛而深化的意义上发生，但远远没有完成，甚至对于在社会政治变革、市场经济开展

10、和认识形状调整等方面一些最为困难深化的问题，我们如今还没有甚至不愿真正面对，更谈不上有清楚的认识和应对思绪。有鉴于此，中国改革开放的设计师邓小平在改革初期所提出的“摸着石头过河的实际，在中国特征法律体系的构建上，也具有指点认识和实际的重要意义。种种景象阐明，中国的法律体系建立不能够毕其功于一役，无论在整体构造还是在部分和个别的意义上，都将回应转型社会的开展要求，针对社会生活关系不断生成、定型和变化的情况，作出相应的调整。中国作为后发现代化国家，在各个方面都必然表现出更加能动的跨越式开展的志愿，这一点也同样鲜明地表如今法治建立以及作为其重要环节的法律体系建立上。我们需求不断提示本人的是理性主义构

11、建思绪的能够局限，认识到法律体系的构成很难确定时点，也很难据此以为在此前没有构成在此时一定构成。(二)反思法律体系构建中的国家主义颜色，注重社会自治和个体自主在法次序构成中的意义如前所述，中国的法律体系建立具有明显的国家主义颜色，其主要表现是：只需国家组织才有能够立法，只需国家组织制定的法律规范性文件才有能够纳入法律的范围;在法律产生的两种方式上，注重“国家制定的概念，对于“国家认可那么语焉不详。这种立法上的国家主义颜色，在社会政治实际和法律思想中有很深的渊源，诸如视人为社会动物或政治动物从而必然要过社会生活或政治生活的思想，视作为政治体的城邦或国家为最高的“善的思想，关于“国家主权的实际，关

12、于“法律是主权者的命令的观念等，从中都可以发现某种关联。在当代中国，法律体系建立上的国家主义颜色那么表达了社会的主流认识形状和法律观念。随着1949年人民共和国的建立，中国社会对法律的主流认识也有了艰苦变化。法学实际上普遍以为：“法律是统治阶级的国家意志，是由国家制定和认可、并由国家强迫力保证明施的行为规范的总和，其目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会次序。进一步的变化是，自1980年代以来，随着中国社会转型开展的深化，上述关于法律定义中“阶级性的一面，不断遭遇了“社会性的挑战，并在此意义上遭到了深化的反思和检讨。法律的“阶级本质被消解之后，对于法律定义的各种新的表述，可谓多之又多。但是

13、，上述定义中的“国家性的一面，那么被完好地保管了下来，并在国家统揽立法和法律实施的意义上得到强化。法律是“国家的：是国家意志的表达，是国家活动的产物，是国家强迫力保证明施的规那么。也许从立法当局的角度看围绕“国家的概念从事法律体系构建是再自然不过的事，但是，假设从法律体系构建的目的以及社会转型开展的要求来思索，就能够发现其中存在的问题。中国特征法律体系的构建是整个社会法治工程的重要环节，其目的是到达“有法可依，为推行和实现法治、构成社会的法治次序发明前提，而要做到这一点，也许就不能局限于国家或政府的范围看问题。从现代社会的组织构造和运作机制看，社会组织的形状大致可以区分为三种类型：一是行使国家

14、权益、从事国家(公共)事务的政府组织;二是不行使国家权益、从事运营性赢利活动企业组织或经济组织;三是不行使国家权益、从事社会公益活动的社会组织，也即各种非政府组织(Non-Governmental Organization，简称NGO)。与此相对应，社会生活次序假设社会实行法治那么为法治次序建立所要求的规那么系统，也可以区分为政府或国家规那么和非政府或非国家规那么。正如整个社会的组织化既需求国家或政府组织也离不开各种非国家或非政府组织一样，社会法治次序的构成也不能没有各种政府和非政府、国家和非国家规那么的协同作用。假设思索到社会成员个体以及各种非组织化的人群集合，社会生活次序或法治次序的构成除

15、了依赖上述政府或非政府性质的规那么外，我们能够还应该把个人之间订立的各种协议或契约、人群中的各种风俗习惯等也纳入思索的范围。这样说并不是要把立法当局所努力构建的法律体系变成一个极度蔓延、开放的概念，而是意在指出，局限于政府或国家的主体和规那么范围进展法律体系建立，能够并不能为法治实现发明一个人们所期许的“有法可依的前提，因此，对法律体系构建中的国家主义颜色要有所警惕，对于这样建成的法律体系如何粘连各种非国家或非政府的规那么要予以注重，对于法律体系构建上“国家认可的概念要注入明确充分的内容。这样一种在国家主义颜色上的反思和松动，不仅是基于现代社会法治次序建构原理的要求，而且更是中国社会转型开展的

16、要求。国家主义颜色的法律体系构建，不符合中国社会转型开展的现状和方向。由于，自改革开放以来，国家给社会“松绑，“还权于社会“、“还权于民，培育“社会自治，促进“个体自主，养成“私法次序，曾经使中国社会从总体上构成了从国家一统到“国家和社会二元构造的开展格局。如今，国家曾经不再是以往那种自在自足的“善， 不再是也不应该是凌驾于社会之上的主体，换言之，“国家的不再当然地就是“社会的、“个人的：社会利益和社会个体的利益也不再只是在附属于国家利益的意义才存在，甚至为后者所包罗;社会和社会个体也不再只是在参与国家事务并为国家所吸纳的意义上才有意义。因此，立足于中国社会转型开展的要求，假设说法律在整体上或

17、体系上仅仅是国家的，是一种出自国家或政府的“正式规范，就会呵斥法律对社会自治和社会个体自主的封锁。现实上，顺应“国家认可概念的启示，无论是社会自治还是社会个体自主，皆属于“法定空间意义上的存在，由此，要抑制法律体系构建因国家主义立场而呵斥的封锁性，可以也有必要引入与“法律保管相伴随的更为广泛的“法律延伸概念，即在某种意义上视各种非国家或非政府的规那么为法律体系的有机组织部分，具有法律延伸意义的法律上的效能。中国是“人民主权的社会主义国家，对于法制建立和法律体系构建中的国家主义颜色的反思和校正，我们有丰富的实际和现实资源。借助于这些资源，并不难回应社会转型开展的要求，以及对社会自治和个体自主在法

18、治次序和法律体系构成中的意义予以恰当的阐明。(三)反思立法中心-行政辅助的运作方式，注重司法的作用和法律体系自足自洽的弥散机制如前所述，以立法机关为中心、以行政部门为辅助的运作方式，是迄今为止中国法律体系构建上又一大技术特征。这样一种运作方式值得反思的问题主要存在于两个相关的方面：一个是在原理上遮盖法律的固有局限，对立法在法律体系构成上的作用期许过高;另一个相关的方面是对其他社会生活主体尤其司法在法律体系构建中的作用缺乏必要的认识。这两个方面问题的结合，那么使得法律体系无法构成自足自洽的弥散机制，因此也难以应对现代社会尤其是转型社会复杂迅猛的变化。应该说，随着中国法治实际和实际的开展，人们对于

19、法律本身的利弊得失，在观念上曾经有了一种比较客观而清醒的认识：在首肯法律具有稳定、规范和明确的品德的同时，也成认法律的短缺。犹如一币之两面，法律的稳定也就注定了它存在“时滞的缺陷法律从制定公布的那一天起，就曾经在某种意义上落后于不断变化的时代;法律的规范性、确定性那么决议了它不可防止的“生硬的弊端法律针对笼统的人笼统的事要求一体遵行的属性，使得它相对于迅速变化的大千世界而显得刻板。但是，这种对法律品德的反思，似乎并没有清楚地表达在法律体系的建构上。相反，在这方面潜在的还是一种迷信立法甚至“立法万能的观念：不论遇到什么问题，我们急迫想到的似乎总是制定法律、创制规那么，甚至在许多情况下，立法还成了

20、一种不真实处理问题的“障眼法，好似立了法问题就处理了。作为在法律体系建立方面的表达，那么是把法律体系的建构简单地看作是立法活动的结果，料想着经过立法活动就能培育一种没有明显缝隙的法律体系。应该说，对立法的高度关注使中国在短短的二三十年间获得了丰盛的立法成就，但是，将法律体系构建的整个重心置于立法环节的操作方式，在现实中也很大程度上阻隔了法律与社会生活的及时有效对接，影响了法律体系作为社会法治次序建立的前提所应该具有的自足自洽的弥散机制的构成。在上面反思中国法律体系构建中的国家主义颜色时，我们曾经谈到对各种非国家或非政府组织在法治次序构成和法律体系构建中应有的作用问题。在国家或政府组织范围内，那

21、么同样有一个“法律延伸的要求：在强调立法机关在法律体系构建中的中心位置和相关行政机关的辅助作用的同时，也要留意发扬其他国家或政府部门、尤其是从事详细个案裁判的司法机关的作用。在这方面，首先对于司法机关制定的大量笼统“司法解释在法律体系中的位置和意义要予以廓清一定还能否认，或者何种意义上的一定或否认，由于这类司法解释规范不仅数量宏大，而且在裁判中较之于立法当局法律体系观念中的“法律起着更直接也毫不逊色的作用。其次，对于司法裁判机关在详细个案的裁判活动中，基于法律适用的立场所进展的规那么创制和规那么梳理(也即广义上的“司法审查)，要在社会法治次序的构成和法律体系构建的意义上予以注重，由于，这里包含

22、了健全法律体系所必然要求的法律的不断生成机制，成就了对于社会法治次序构成至关重要的法律的弥散才干。对于转型中国社会的法律体系构建来说，这种机制和才干就更为迫切和重要。(四)反思简约主义风格，针对转型社会的法次序建立的要求构成更加充实的关于法律体系构建的认识和实际从学理上看，法律体系涉及到对法律规范、法律渊源、法律分类(其中包括部门法分类)和法律位阶等一系列概念的认识和实际，胶着有各种不同的观念甚至争论，因此它是一个包含了丰富内容的复合性概念;加之社会转型、全球化、“一国两制实际等宏大复杂的背景要素，法律体系的构建也必然是一个需求作出各种困难的制度安排的综合性问题。相比较而言，立法当局把法律体系

23、的构建在技术上主要归结为两个方面的问题，即法律规范的范围和法律部门的划分，显然是从立法操作的需求出发的。这样一种带有剧烈决疑或决断颜色的化繁就简的做法，确实能为法律体系的构建实际提供明确的指引，但与此同时，也会遮盖许多在法律体系建立中该当予以思索和处理的问题。对此，从法律体系构建效力于转型中国社会法次序构成的目的出发，我想应该特别提及三个方面的问题，即作为法律体系构建单元的法律规范的含义问题，“一国两制实际下特别行政区法律在法律体系中的位置问题，以及全球化背景下国际法在法律体系中的位置问题。如前所述，中国立法当局在法律体系的认识和实际上，因循了一种主流而比较传统的了解，把法律界定为法律规范的总

24、和，并顺着法律规范、法律部门和法律体系的概念序列来从事构建法律体系的操作。乍一看来，在其中法律规范是法律体系的最根本的构建单元，实践上却非当然。由于当立法当局将法律体系构建在技术上化约为法律规范的范围即“哪些规范性文件属于法律体系范围时，法律规范在法律体系构建中的意义就悄无声息地变成了法律规范集合的概念。任何法律规范性文件都是诸多法律规范的集合，而立足于法律规范集合来议论法律体系构建，就必然遮盖法律规范本身是什么的问题，使得法律规范的含义问题被悬置起来。而在我看来，这恰恰是一个必需在法律体系构建的认识和实际上加以廓清的问题。尤其是在目下国内的法学实际通常将法律规范等同于法律规那么的情况下，就更

25、有必要明确法律规范的含义，以便可以在法律体系构建上反思和消除能够存在的规那么主义视野。进而言之，从人类法治实际和法律认识的新近开展来看，规那么主义的法律体系建构思绪已被以为是一种偏狭的思绪。这样一种将法律规范视同法律规那么、只见法律规那么不见其他的思绪，将法律体系所指涉的法律规范局限于一个狭窄的空间，从而使得法律概念、法律原那么、社会政策、立法资料、法律教义等各种为完备的法律体系所不可短少的“法律资料，消逝在我们关于法律体系建构的视野之中。尤其是在当今这样一个复杂多变的社会，无论是法律体系的静态构成，还是法律体系的动态运作，实践上都离不开这些具有具有不同法律规范属性的法律资料。有了这些法律资料

26、，有了与此相关的诸如“政策立法、“框架立法一类的概念及其运用，法律规那么才会生动有效，法律体系才干完好有序、富有弥散自洽的弹性。近现代人类社会的法治进程，伴随着法理上对“规那么主义法治视角的反思和检讨。虽然在“规那么疑心主义的冲击之下，人们并没有放弃对规那么意义和法律治理的信心，但是，在人们的心目中，法律体系在渊源形状和构成要素上曾经越来越呈现出某种“开放性构造。对此，我们在法律体系构建的认识和实际上不能不有所洞察。关于“一国两制实际下特别行政区法律在法律体系中的位置，我以为在立法当局关于法律体系构建的蓝图中几乎没有表达。虽然在立法当局划分的七个法律部门中，作为第一部门的“宪法相关法中提到了香

27、港特别行政区根本法、澳门特别行政区根本法，但整个法律体系、法律部门划分的内容，大致上还是一个大陆内地法律体系的概念。这在法律体系构建的技术表述上不能不说是一个艰苦的缺欠。香港、澳门曾经回归，思索到未来大陆与台湾的一致，邓小平“一国两制的想象将得以全面实现，在这样一个大背景下，立足于原来内地大陆法律的概念来界定国内法，显然是远远不够的。香港法律属于普通法系，澳门法律属欧陆风格，未来的台湾法律也是自成一体，按照“两制的要求，它们作为特别行政区都有本人的立法权、行政权和司法权，在法律实际和实际上，人们也明确提出了当下中国“一国两制四法域的法治构图，因此，从法律体系内部的逻辑关系看，在平行于大陆内地法

28、的意义上，对香港特别行政区法、澳门特别行政区法和未来能够的台湾法加以定位和表述，是必然的。假设照旧立足于大陆内地法的概念来界定国内法，而不在平行的意义上、相对独立的意义上确立香港法、澳门法和台湾法的概念，就无法在法律体系的构建上对复杂多样的法律渊源或形状实现合理有效的系统整合，就不能够构成符合“一国两制要求的更具包容力的国内法概念。至于国际法在法律体系中的位置，在立法当局的体系构图中同样没有得到应有的注重和表达，就此，我们应该反思在法律体系构建上国内法自足的立场，表达国际化、全球化对中国法律体系构建所提出的挑战和要求。在学理上，一个国家的法律体系普通首先被区分为国内法和国际法，由于国际法主要是

29、产生并适用于国家之间的法律规范，在规范的性质、效能、方式等许多方面与国内法有显著不同，不可混为一谈。相比较之下，中国立法当局所构设的法律体系主要是国内法(更确切地说是大陆法或内地法)视角的，说其隐含了国内法自足的立场也不过分。这样一种简约的技术风格，虽然躲避了在国际法效能、国际法的法律属性、国际法与国内法的关系等一系列复杂问题，但也呵斥了在法律体系构建上对国际法问题的遮盖。而在我看来，在法律体系构建中短少对国际法的明晰定位和安排，也是一个明显的缺陷。当今世界正处于一种加速全球化的进程之中，国际法尤其是国际经贸立法的数量和作用不断凸显。据统计，截至1995年底，世界各国共签署了900多个促进和维

30、护投资的协定，其中近60%是在90年代缔结的，仅1994-1995年，就签署了299个，超越60年代和70年代签署的此类协定的总和。这些国际立法及其实际，培育了当今的国际生活次序，也深化影响了各国的国内立法。从中国的情况看，随着对外开放进程的不断加深，中国社会曾经越来越融入世界这个“大家庭：签署和参与包括一些重要人权公约在内的许多国家公约，参与世界贸易组织并对遵守其规那么作出详细承诺，等等，使得国际法在国家的法律生活中一下子变得重要起来。统计显示，截至1999年初，中国已同外国缔结了大约14040多个条约，其中，双边条约有20多个，多边条约有220多个;自1978年至1998年间，仅经全国人大常委会决议同意或者参与的就有121个(双边68个，多边53个),经国务院同意或者决议参与、接受的，有35个(双边31个，多边4个)。一切这些条约，都对中国国内立法产生了艰苦影响。 1与这样一种艰苦变化相顺应，如何对待传统的国家主权概念，如何协调国内法和国际法的关系应对国际法进入本国法域的问题，并对复杂多样的国际法渊源或形状实现系统整合，就成为我们在法律体系构建中不能不思索和回答的问题。在全球化和中国“和平崛起的大趋势和大背景下，假设还是基于传统的主权国家概念，把法律体系说成是“一个国家的，而不是“适用于一个国家的，那么，