试论公证效力

1、-. z 律师与公证论文 试论公证的效力 娅玲 系别 法学系 班级 法二 试论公证的效力【摘要】公证是公证机构或公证员根据当事人包括公民、法人及其它组织的申请，对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性及合法性进展证明的活动，行使的是国家证明权，而不是个人行为。这种证明活动，是国家为保证法律的正确实施，预防纠纷，保护公民和法人的合法权益而设立的一项预防性的司法证明制度。公证机构是法治社会不可缺少的一种中介机构，它为当事人提供最有效的法律效劳。公证制度的根本功能是通过证明活动维护国家、集体财产和公民个人的合法权益，维护社会主义法制和社会经济秩序。随着市场经济的开展，公证的作用日益凸现，因此我们有

2、必要重新申视公证的效力问题，以期公证制度能够真正地为经济建立效劳。公证效力的概括 公证效力，公证书在法律上具有能够直接证明公证确认的法律行为，有法律意义的文书和事实是真实的，合法的效力。 根据我国法律规定，公证具有以下三方面的根本法律效力。1、证据效力。证据效力，是指公证书是一种可靠的证据，具有证明公证对象真实、合法的证明力，可直接作为认定事实的根据。我国?民事诉讼法?第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证明足以推翻公证证明的除外。最高人民法院?关于民事诉讼证据的假设干规定?第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力

3、，可以依照以下原则认定：二物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。法律之所以作出这样的规定，是因为公证机关是国家的司法证明机关。公证员在公证过程中，要依法对公证对象进展认真全面的调查、核实，之后出具的公证书具有无可争议的法律证明力，可以直接作为认定事实的根据，供机关、团体、企事业单位和公民直接使用，是一种调整经济、民事法律关系的可靠法律凭证。2、强制执行效力。强制执行效力，是指公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，在债务人不履行义务时，债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，而不必再经过诉讼程序。我国?民事诉讼法?第218

4、条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。公证的这种强制执行效力，不仅有利于迅速解决债务人不履行义务的难题，还可以防止因诉讼、仲裁带来的时间上的浪费和人力、物力的损耗。3、法律行为成立的要件效力。公证的法律行为成立要件效力，是指依照法律法规规定或国际惯例以及当事人的约定，特定的法律行为只有经过公证证明才能成立并产生法律效力。反之，则不具有法律效力。如我国?收养法?第15条第4款规定：“收养关系当事人各方或者一方要求办

5、理收养公证的，应当办理收养公证。第21条规定：“外国人依照本法可以在中华人民国收养子女收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证。除法律规定外，根据国际惯例或当事人约定必须采用公证形式的，当事人要使其行为受到法律保护，也必须办理公证。如经济合同的当事人约定该合同经公证后生效，则这份合同不经公证机关公证就不具有法律效力。公证的效力问题研究公证效力的理论探讨 公证是公证机构或公证员根据当事人包括公民、法人及其它组织的申请，对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性及合法性进展证明的活动，行使的是国家证明权，而不是个人行为。这

6、种证明活动，是国家为保证法律的正确实施，预防纠纷，保护公民和法人的合法权益而设立的一项预防性的司法证明制度。公证机构是法治社会不可缺少的一种中介机构，它为当事人提供最有效的法律效劳。公证制度的根本功能是通过证明活动维护国家、集体财产和公民个人的合法权益，维护社会主义法制和社会经济秩序。随着市场经济的开展，公证的作用日益凸现，因此我们有必要重新申视公证的效力问题，以期公证制度能够真正地为经济建立效劳。笔者认为公证的效力主要有几下几种：1、证据效力又称证据能力，指它在法律上的证明资格。公证书是一种法定证据，具有法定的证据效力，可供承受者直接采用。一旦涉及诉讼，人民法院可以直接将其作为认定事实的依据

7、。民事诉讼法第67条规定：经过法定程序公证证明的法律行为，法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。最高人民法院?关于民事诉讼证据的假设干规定?第九条将“已为有效公证文书所证明的事实列为当事人无需举证证明的事实之一。由此可见公证特殊的证明力。这是因为公证代表国家开展调查核实工作，使经公证的法律行为、法律事实和文书的真实性和合法性得到确认，从而具有无可争议的证明力。我国?民事诉讼法?也有类似规定，如第355条“凡由公证人就法律行为成立或私权事实之存在，依据其实际体验之容，依公证人所规定之程序作成立之公证书，推定其为其证据，除有反证外，应认为具有公文书形式

8、上的效力。因此，除非法院裁定公证书无效，公证书应当被法院所采信，这是其他书证所不具备的。 2、执行效力 公证书的执行效力，是指它的强制执行力，即经公证机关依法赋予强制执行效力的追偿债款或物品的债权文书，债物人不履行时，债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，而不再经过诉讼。对此，?中华人民国民事诉讼法?第218条作了明文规定。这样不仅有利于迅速解决债务人不履行债务的问题，而且可以防止给审判机关和当事人带来人力、物力的浪费。我国?修正公证法?第13条详细规定了具有强制执行效力的公证书：以给付金钱或其它代替物或有价证券之一定数量为标的的；以给付特定的动产为标的的；租用或借用建筑物或其它工作

9、物，定有期限并应于期限届满时交换的；租用或借用工地，约定非耕地或建筑物为目的，而于期限届满时应交还土地的。 3、法律效力 公证书的法律效力，又称“法律要件效力，是指*些法律行为只有经过公证证明后才成立生效，才具有法律约束力，才受到法律的保护。?民法通则?规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或其它形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定，而公证就是是民事法律行为的特定形式之一。 5、具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果。 即公证机关已经赋予了合同强制执行效力的，债权人没有诉权。笔者以为理由有二： 1、从法理上讲：当事人申请公证机关赋予债权文书强制效力，是以放弃诉

10、权为前提条件的。当事人既然自愿选择公证机关赋予债权文书强制执行效力的这一债权确认方式，就意味着自愿放弃了诉权，就不能再选择按诉讼程序二次确认债权。因为诉讼目的是通过审判程序来确认当事人之间的权利与义务关系，并取得执行依据。而公证机关赋予债权文书的强制执行效力就是对债权的一种国家确认，其本身就是一种执行依据。也就是说，当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。 2、从?民事诉讼法?第216、217、218条的立法精神看，?民事诉讼法?将人民法院的判决书、仲裁委员会的裁决书、公证机关赋予强制执行效力的债权文书放在同一阶位上的。也就是说判决书、仲裁书和公证机关赋予债权文书强制执行效力的公

11、证书三者的效力是相等的，地位是一样的，即都属于执行根据，都具有同等的强制执行效力。己经通过公证程序取得了执行根据，因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。 5、域外效力 即公证书在域外使用时发生法律上的效力这是公证书本身所固有的法律上的效力和作用在域外的延伸。按照国际惯例，我国公民或法人发往域外使用的文书，经公证机关证明后，还须经外交部和各省、市、自治区外事办公室或外国住华使、领馆的认证，才能在国外发生法律上的效力，取得使用国的成认。 二、公证效力的实务分析及对策 公证被法律赋予了特定的法律效力，为老百姓和司法机关所信任，然而，当公证不正，公证不信，公证制度就失去了生存和开展的社会根底。

12、遗憾的是，近年来公证却面临着诚信流失的为难。的体育彩票摇奖，当离摇奖设备很远的旁观者注意并最终发现造假现象时，设备旁边的几位公证员仍然呆坐不动，直到旁观者严厉质问，才慌忙逃走。这样的公证行为，使公证蒙羞，形象严重受损。正是由于经济利益的驱动以及其它因素，有的公证机关不顾法律的规定和社会普遍正义，到处提供公证，以至于到了不问公证事项合法性和合理性，只管“扩展公证业务的地步。机构合署、人员兼职及盲目竞争，使公证效率低下，诚信流失，使人们失去了对公证的信任。与此同时，在一些地方，申办公证的当事人为谋取不正当利益，利用谎话或虚伪证件资料来骗取公证。这种现象有愈演愈烈之势，也使得公证事项的真实性、合法性

13、受到了严峻挑战。在这个崇尚法治、呼吁诚信的国度，公证为难的失信问题使人们不得不重新审视公证的效力。如何保证公证的法律效力，如何确立公证在社会中的信用地位，这是我们亟需思考的问题。 笔者以为有以下几点需要注意： 一、公证制度改革不彻底，是引发这类案件的症结所在。按照国际惯例，公证处不是行政机构，而是一个具有高度公信力的独立法人。公证处同司法局脱钩，是我国公证体制改革的大方向。然而在我国，公证处一直是司法行政机关的组成局部，公证员就是公务员。由于附属于国家行政机关，公证机关在履行职责的过程中，就不免受到行政机关的非正常影响，导致公证事项疑点重重。特别是涉及到有关国家利益和公民利益冲突的时候，公证的

14、偏颇和虚假，便常常发生。将公证员列入公务员管理序列，尽管有*些好处，但其弊端也非常明显，那就是大锅饭思想严重，人员进口把关不严，导致队伍良莠不齐。这种状况反映在工作中便是公证工作的诚信流失和低水平。 二、为了防止公证公信力的下降，确保公证效力，必须严格遵循公证根本原则。包括真实合法原则、直接原则、充分告知原则。 ?公证暂行条例?第2条规定，公证是“依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性；?公证程序规则?第3条规定：公证机构对“不真实、不合法或者违背社会公共利益的事项，不予公证。真实合法原则不仅要求公证员在办证中应客观证明事实真象，而且要求公证的当事人必须向公证机关如实提供材料

15、，进展述，这是公证各方均应遵循的原则。 ?公证程序规则?第4条规定：“公证员应当亲自办理公证业务。学说对这一原则的含义表述根本一致，认为所谓直接原则，是“指公证机关办理公证事务时，必须由公证人员亲自接待当事人，亲自听取当事人和其它有关人员的口头述，亲自审查公证事项的容以及其它有关的全部材料，然后依据事实、法律、经历和感受，确认申请公证的事项是否真实、合法，是否符合出证的条件，再考虑作出出具公证书、拒绝公证或终止公证的决定。 公证是一种非讼制度，其作用不能解决纠纷，仅能起到预防纠纷的作用。其预防纠纷的手段，除了对不真实、不合法的事项拒绝公证外这种情况在受理的公证申请中所占比例很小，最主要的手段就

16、是将当事人公证以后所享有的权利、所承当的义务、法律后果和考前须知告诉当事人，即通常所说的“丑话说在前面、“先小人，后君子。这一规定贯穿整个公证程序，从受理当事人申请如涉外公证申请受理时，要告知当事人不同国家的公证书有不同要求等，到送达公证书或拒绝公证，都要告知当事人相关容，如果告知不充分，公证的预防作用就会大打折扣，而且公证员也是一种失职，作为法律专家，公证员应当承当相应的责任。 三、建立公证赔偿制度，严格约束公证行为。 公证机构改制后，当公证员在办理公证事项中因过错致使公证当事人、利害关系人遭受直接损失时，应当依法承当民事赔偿责任。为保证公证机构的赔偿能力，公证行业应建立全国性的公证赔偿基金

17、，以确保当事人受损利益得到赔偿。公证赔偿制度的实施将有利于提高公证质量，对建立公证信用体系，提高公证机关的信誉和公证公信力有着积极意义。市出台了全国首个公证赔偿规定，为公证赔偿制度走出的第一部，相信在不久的将来，我国将建立起全面、完善的公证赔偿制度，使公证真正走上行业化、规化的道路。 三、如何提高公证的效力公证的法律效力是公证制度的生命所在。但是,长期以来,我国法学理论界和公证实务界对公证法律效力的理解,存在着片面性、狭隘性。本文从公证法律效力的价值、来源和种类(容)等三个方面对公证的法律效力进展了新的理论探索。公证的法律效力,是指公证书所具有的法律上确实定的效果。公证的法律效力是公证理论和公

18、证实践的一个主要的根本的问题,甚至可以说是公证制度的核心问题。因为公证的法律效力直接关系到公证职能和作用的发挥;对公证效力的理解直接关系到对公证职能和作用的认识。但是,长期以来,我国法学理论界和公证实务界对公证法律效力的研究是很不够的。无论是法学理论界还是公证实务界都局限民事法律关系、民事诉讼关系这一非常狭隘的领域来谈公证的法律效力。本文拟结合我国公证工作的实践,对公证的法律效力问题进展新的思考。 一、公证法律效力的价值 公证制度之所以有其存在的必要,人们之所以办理公证,无非是因为公证在社会生活中有其独特的法律作用。公证的独特法律作用是通过公证的法律效力来实现的。公证的法律效力在整个公证制度中

19、是一个带有根本性和全局性的问题,可以说,公证的法律效力是公证制度的生命。公证法律效力的价值表现在如下几个方面: (一)公证的法律效力是公证职能的载体和表达。公证制度是公证机构通过办理公证,发挥其在社会生活、经济生活中的效劳、沟通、公证和监视作用的,不同的社会中介组织通过不同的职能发挥其在社会中的中介作用,公证的中介作用则是通过公证证明这一独特的形式,通过发挥公证的法律效力来发挥其中介作用。因此,公证的法律效力是公证职能的载体和表达,是公证职能的归宿,是公证制度的命脉之所在。 (二)公证的法律效力是社会寻求公证保护的根本原因。人们之所以申请办理公证,就是希望通过公证维护自己的合法权益,希望通过公

20、证发挥其法律效力来维护自己的合法权益。这些年来,公证业务之所以持续开展,就是因为人们日益认识到公证具有独特的法律效力,可以有效地保护自己的合法权益。如果公证书没有任何法律效力,就等同于一废纸,也就不会有人办理公证了。 (三)公证的法律效力是法律对公证制度的法律保护。在行政法学上,当人们谈到行政行为效力的意义时认为,“行政行为最直接的意义是法律对行政行为的保护,是行政行为的生命。先定力、公定力、确定力、约束力和执行力及存续力,都是从各自角度为行政行为提供法律保护的。 公证的法律效力也是一样,它表达的也是对公证制度、公证文书的法律保护。没有公证的诸多法律效力的保护,公证制度将不复存在,公证文书也就

21、没有任何价值可言。 (四)公证的法律效力是强化公证行业责任意识的法律原因。正是因为公证书是发生法律效力的文件,所以公证员才有一种荣誉感,但同时也承载了一种重大的法律责任和社会责任。(五)公证的法律效力是重构公证理论的重要突破口。围绕对公证法律效力的理解,“我国公证制度的诸多问题,例如证源问题、公证人地位问题、公证人履行职责保障问题等,有望获得新的理论思路。 确实,对公证法律效力的认识是整个公证制度的重要支点,公证法律效力理论的创新将直接带来整个公证理论的重大突破。 二、公证法律效力的来源 要全面、准确地理解公证的法律效力,就必须全面了解和把握公证法律效力的来源。所谓公证法律效力的来源,是指法律

22、规则等是怎么赋予公证书的法律效力的,公证法律效力的依据所在。公证的法律效力来源于哪里? 是来源于?公证法?对公证法律效力的一般性、宣传性规定吗? 显然不是,公证的法律效力来源于有关实体法和诉讼法的赋予,来源于人们对公证的约定。那种认为公证的法律效力一般来源于实体法规定的观点是不全面的,除了实体法的规定外,诉讼法也是公证法律效力的重要来源。 (一)法律。?公证法?对公证的法律效力作了规定。这主要表达在该法第36条关于公证证明力的规定上。第37条、第38条关于公证的法定公证等仅是对其他法律的重复性规定,不能作为公证法律效力的来源。?继承法?第20条对公证的法律效力作了规定。该条规定,自书、代书、录

23、音、口头遗嘱,不得撤销。这反映出继承法对公证遗嘱的特殊保护效力。 ?合同法?第186条规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等道德义务性质或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。第188条规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与财产的,受赠人可以要求交付,这两条规定,也说明了合同法对赠与公证的特殊保护。 ?收养法?第27条规定,收养关系是经公证证明的,应到公证处办理解除收养关系的公证证明,否则,解除行为无效。这条规定,也是对公证收养的特殊保护。 ?民事诉讼法?第67条规定了公证在诉讼中的证明效力和经过公证的债权文书

24、的强制执行效力。 (二)行政法规。我国一些行政法规规定了公证的作用,同时也表达了公证的法律效力。这一规定,既说明了公证是股票发行认购的必经程序即股票发行这一行为成立要件的法律效力,同时也说明了公证机关对股票发行的监视法律效力。 (三)司法解释。最高人民法院所作的关于民事、行政诉讼证据的假设干规定中规定,经过公证的书证其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言。这一规定说明了公证文书的强势证据的法律效力。 (四)部颁规章。司法部制定的?提存公证规则?规定,以清偿为目的的提存公证具有债的消灭和债之标的物风险责任转移的法律效力,以担保为目的的提存公证具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力。 (五

25、)当事人约定。当事人约定办理公证的,约定也是公证效力的来源。例如?省公证条例?第81条规定:“当事人约定应当公证的事项,其公证书具有法律行为和其他有法律意义的事实、文书成立要件的效力。 (六)国际条约和国际惯例。 三、公证法律效力的种类 关于公证的法律效力的种类或容,我国公证实务界和法学理论界仅仅概括为三种,即证明效力、强制执行效力和法定公证效力。其实,这是远远不够的,我国公证的法律效力远非只有这三种。 我国法学界关于公证效力种类的观点 一直以来,我国法学界把公证这一法律制度以司法、诉讼作参照来进展研究,将公证的功能主要放在诉讼领域的作用发挥上,研究公证的学者根本上都是研究诉讼法。尤其是民事诉

26、讼法的学者。因此,我国法学界关于公证效力的研究主要局限在民事法律关系领域,尤其是民事诉讼领域。我国法学界将公证的效力主要概括为以下几种:证据力。所谓公证的证据效力,“是指公证证明的容是一种可靠的证据,在诉讼中具有不同于一般证据的证明力。强制执行效力。 法律行为生效要件的效力。指依照法律、国际惯例及当事人的约定,*些法律行为不经过公证即不具有法律效力。 此外,依照国际条约和国际惯例,我国公证书可以发往其他国家和地区使用,这就是公证的域外效力。 对我国公证效力种类的重新思考 关于我国公证的效力,笔者觉得无论是法学理论上,还是在公证立法上,都还有值得商榷的地方,有进一步研究探讨的必要。 我国法学界和

27、公证立法实践关于公证效力方面的观点或规定主要存在着如下几个方面的缺乏: 首先,对公证效力的把握缺乏完整性。每件公证的效力,视其所依据的法律规及所针对的公证事项的不同而不尽一样。我国现有的法学理论和公证法典都没有将公证的法律效力表述完整。公证的效力似乎更适合理论上的集中概括,而不适合在立法中作集中规定或表述。因为立法容的逻辑连贯性强,而公证的效力规定因公证事项的分散规定因而规定起来显得较为分散,而且,公证工作是随着社会实践的开展而不断拓展其业务领域的,公证立法很难跟上公证实践的开展步伐。一部公证法典既不适合同时也难以对公证的具体业务及与之相关的法律效力作全面规定。我国公证法典之所以在立法技术上设

28、专章对公证效力作“集中表述,其目的无非是为了强调公证的作用,强化人们的公证意识。人们认为, 其实,恰恰不是如此,而是事与愿违。这样写虽然突出了公证效力的重要性,但是却不利于人们正确认识和全面理解公证效力问题,而是容易使人们片面地认识和理解公证效力。 其次,以特殊代替一般。有的公证的法律效力只是该类公证才有,而非一般公证所具有,如强制执行效力。 最后,缺乏科学性。如关于公证的成就力,并非只是法律行为方面的公证才有,而是在法律行为、法律文书、法律事实方面的公证都存在;并非只有在民事法律行为方面的公证才具有,而是在宪政法律关系、行政法律关系方面的公证也具有。 根据我国?公证法?、有关法律涉及公证的有

29、关规定及有关部颁规章及法理,笔者认为,我国公证机构出具的公证书,在法律效力上宜分为两个层次:第一个层次是所有的公证都具有的一般法律效力;第二个层次是局部公证才具有的特殊法律效力。在公证的法律效力问题上,我们的眼界和思路要更开阔一些、宽广一些,切不可作茧自缚。 一切公证都具有的法律效力包括两种:证明力、约束力。 证明力。我国?公证法?第36条规定,“经公证的民事法律行为,有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据。对这一规定,值得肯定的地方是它突破了法学理论界只将公证证明力局限在诉讼中才起作用的观点,吸收了我国地方公证立法的已有成果,而将证明效力扩大到了诉讼领域之外。其缺乏之处是,它仅将证明效力限定在“民事法律行为,有法律意义的事实和文书方面。其实,在我国,公证发挥证明的领域不仅仅局限在民事法律关系方面,而是已经扩展到了行政法律关系甚至宪政法律关系方面。如1998年