解析法律解释的“正确性”何在(下)

1、.：.；法律解释的“正确性何在下美国法学走过的路也许是我们应该自创的。在美国，方式主义法学是在1850年开展起来的。这两种对立的思想，经常处于竞争形状。在19世纪，方式主义法学占居主导位置，在进入20世纪后，本质主义随占据上风。在美国，19世纪方式主义的兴起并没有影响美国司法的实量变革与开展。我们的法学鼓吹本质主义为司法的变革撑腰打气也是有道理的，迎合了时代变化的需求。但法治建立需求方式主义的法律解释为法治的最终构成积累思想和方法论根底。法律解释方法的方式主义倾向，表达了法律的守旧本性和谦抑本质。这正是法律的根本属性。方式主义法学主张品德与法律的分别是为了获得所谓的解释过程的价值中立，虽然这种

2、努力仅仅是一种实际上的姿态，解释者不能够完全丧失本人的价值立场，但确实稳定了法律的根本“地盘，为法治争得了较为稳定的空间。但是方式主义法学绝不是像有些法学家误解的那样是反对品德的。方式主义法学反对的是打着品德的旗帜消灭法律固有的含义的做法。方式主义法学还主张法律与政治的分别，进而主张法律是行为的规范，而不是统治阶级的意志。为达此目的，他们甚至把科学拿出来当成旗帜，要求法律解释应该具备科学性、客观性，把外行的推理方式逐出法学。在科学性、逻辑性的标题下，法律的体系性得到了张扬，技术性的问题成了与政治分别的托词，真正的法学家拥有越来越剧烈的方式主义观念。在法律方式主义的理念中法律成了一种客观的、中立

3、的、非政治的制度，法律的独立性、职业的自治性到达了顶点，法典化运动成了世界性的潮流。因此，即使在英美国家，制定法的数量也迅速增长。法律方式主义以及所具有的专业技术备受法律人的喜欢，而行使法律的保守性又对维护目前的利益集团有较大的益处，这样使得法学家和当下的次序成为一体。在社会次序的稳定时期，法律方式主义获得了空前的权威。但是法律方式主义面对的最大问题是社会的不断开展所出现的新问题。由于从哲学上看，法律解释的客观性是不能够的，解释本来就是带有客观要素的活动。“意见、估计和解释都是被以为是客观性的，受个人的素质和看法的影响，这种差别是法律答应的，市场机制公正地保证人们的认知免受虚伪陈说的影响，而虚

4、伪陈说独一的方式完全是对现实的陈说。这样就开展出一套精细的区分现实与意见的正式规那么。但是，即使有了规那么也不能完全保证法治的实现。不过，即使是方式主义的法律得不到完全的实现，也不意味着它曾经过时，特别是对中国来说，我们还短少方式主义法学的兴盛阶段，我们还需求像美国自在资本主义时期的法治启蒙。在19世纪的美国，“一种科学的、客观的、非政治性的法律观念，以往根本上是没有什么位置的精英法学家获得了垄断的华美词藻，如今却展现了它的运用领域，浸透到了日常生活的判决范畴之中。法律方式主义是法治建立不可短少的实际，虽然它排斥政治，但却是对政治等强迫权益的有效遏制力量。四、正确了解“普通性优于个别性的法律解

5、释原那么在法律解释过程中，传统的实际非常注重法律的规范作用，坚持的是普通优于个别的原那么。但自法律论证实际兴盛以后，法律的普通规范作用以及对思想的约束作用有所下降，在确定法律推理大前提的活动中，个别的作用曾经上升到了与普通同等重要、甚至是替代普通性法律的位置。现代的法律论证实际，淡化了合法性，强调了可接受性。很多法律人士打着法律效果与社会效果相一致的旗帜，实施着能动主义的司法。传统的法律论证主要是进展合法性论证，而如今的融贯实际和一致性对论证提出了更高的要求，普通的法律虽然存在对思想的约束与指点，但今非昔比，法律成了被瓦解与分化的对象。过去解释学中关于正确答案的说法曾经被可接受的答案所替代。在

6、疑问案件的论证中，法律的固有含义失宠，而合理性和社会性成了确定详细法律含义的思想源泉。而这一切都与理性在西方的失落有关系。因此，我们在强调法律论证在司法实际中的重要性的时候，一定不能忘记法律意义的普通性在法律论证中的作用。在法律解释抑或法律论证中，解释与论证的最根本论据是普通的法律规定，虽然，我们不能把法律当成是独一的论据，价值等要素应该为法律的内容增砖添瓦，使其更具有社会根底，但也决不能放弃法治理想，尤其不能忽视规那么在中国法治建立中的积极意义。法治乃是理性的表达。社会的理性化追求来源于文艺复兴运动时期的人性论的分化。文艺复兴运动最重要的意义是在一切都被神学控制的世界中发现了“人，一定了人的

7、存在与价值。人文主义者高扬人性的旗帜以替代神性，为社会的开展带来了活力与活力。人文主义对个人的一定导致了个人主义的产生。然而，一旦个人主义突破各种原那么与规那么的限制，就会像脱缰的野马在社会的各个层面横冲直撞，社会次序和集体认识就会土崩瓦解。在突出“人的时候，理性与科学以及哲学的客观性实际就成为纠偏的主要思想。笛卡尔的二元世界的划分，从根本上论证了理性的绝对权威，奠定了理性的统治位置。而真正把理性捧上天的是法国大革命。法国大革命借助普遍性高于特殊性的旗帜，导致了对理性的崇敬。以致于在法国大革命后，随着法典化的胜利，法律解释初次从制度的角度遭遇到了被取消的命运。正如拿破仑高估了法国军队的征战才干

8、一样，黑格尔也高估了人类理性的力量。马克斯韦伯在中对习惯、风俗、惯例与传统等行为方式或非正式制度展开了丰富的论述，成认这是还没有完全进入理性层面的感性行为;以为这些感性制度是低效的。要实现现代化就必需按照工具理性、科学原那么来提升感性行为、改造感性制度。韦伯推崇合法化权威，赞扬科层制度安排，其实只是促进感性制度理性化。在法兰克福学派的煽动下，现代西方兴起了一股对社会理性化的批判热潮。马尔库塞提示了科学理性、逻辑理性的局限性，分析了片面追求甚或理性化的种种弊端。刘少杰以为，感性选择比理性选择更具有普遍性的选择方式。感性选择与感性制度联络在一同，就必然会出现一种感性次序。哈耶克以为理性主义者高估了

9、理性的设计才干，许多理性设计的制度和次序是短暂的，只需那些在人们的自发行为、经过不断地试错而积淀下来的制度和次序才是稳定有效的。我国的实际界，近些年大量引见了这种针对社会理性化实际的批判资料，很多人也都在呼喊着用非理性与非方式逻辑改造我们的“传统实际。法律论证实际就是在这种背景下诞生的。在这种情况下，中国的法学实际该如何应对当下的法治建立，这是一个重要的实际课题。法律解释学终究是奠基于理性还是感性，需求我们仔细地思索。这就意味着我们必需正确地对待西方法律论证实际中的非方式逻辑的要素。我们以为，普通的法律规范对法治建立具有优先意义。这也许是法治起步阶段必需坚持的原那么。但我们必需留意，这并不意味

10、着要否认非方式逻辑对处理疑问案件的作用，毕竟，在社会中我们需求尽能够地实现法治。理性是科学，尤其是数学和逻辑所带来的时髦。从总体上看，法律思想与数学思想有一致的地方，法律解释的涵摄实际符合理性所构建的思想途径。今天我们的法律解释方法的研讨就是用理性加以指点，抱定了用简单对应复杂的姿态，经过简化法律运作的思想过程，把法律解释方法约简为一些原那么、顺序和技术，并基于一定的逻辑联络，把其用于对学生的训练，从而使法律人的思想相对齐一。法律解释的方法论被当成对阅历总结的理性，独立于个体的见解、信心和文化背景。从法律职业训练以及所获得的胜利来看，这还是卓有效果的。法律解释共同体的出现与这种训练有着重要的关

11、系。但对理性的这种运用，也得留意到它的社会效果。“适用规那么时的机械式独断与适用规范时的偏见之间，有一种观念以为后者更可取，由于其可以威慑处于本质上应受处分边缘的行为。例如，一定程度的关于法官何时可以揭露欺诈性陈说的不确定性，或答应以鼓励公开和老实，而另一方面，规那么却允许一个公认的坏人铤而走险，即特意利用介入缺乏的规那么从事诈骗而不受惩罚。我们会留意到，当法律出台后由于短少品德的制约以及司法者的谦抑姿态，就会出现一些恶意运用简化规那么的情况。总是有一些“坏人意在规那么中寻求本人的利益而不顾他人的权益。权益的绝对化蒙住了追求利益者的眼睛，光看到了本人的权益，看不到本人所应承当的义务。虽然我们这

12、个社会辩证法普及程度是很高的(这不仅表如今中国古代哲学对辩证法的精深研讨，还表如今马克思主义辩证法在中国的广泛传播)，但人们总是健忘的，辩证法成了许多人挂在口头的语词，进入不了决策性思想。“实际是对实际的总结，是一种对阅历思索的理性的方式。但我们把它遗忘了，老是觉得实际就是实际的实际，但实践上实际在更多的时候就是实践的决策过程，它远比实际复杂。实际与实际是两种不同质的东西。在法律领域很多人觉得，法律方法的适用性就是实际，其实这只是对实际的关注，而非实际本身，虽然有时也可以把其称为思想的实际。这一点正如保罗法伊尔阿本德所分析的：“更细致地加以分析，我们甚至发现，科学根本不知道赤裸裸的现实，而只知

13、道进入我们知识的现实已被按某种方式对待，因此这些现实本质上是思想的东西。既然如此，科学史就将像它所包含的思想那样复杂、混沌、充溢错误;和引人入胜。而这些思想又将像发明它的人那样复杂、混沌、充溢错误和引人入胜。相反，只需稍事灌输思想，就将产生很大力量，致使科学史变得比较单调、比较简单、比较齐一、比较客观而且比较容易用严厉的一成不变的法那么加以处置。我们对问题的认识，需求借助理性的思想，理性协助 我们去发现正义，但也能够遮盖我们的智慧。“如今，方法论讨论的一个普遍性倾向，可以说是以永久的方式对待知识问题。人们对陈说只加以相互比较，而不论它们的历史，也不思索他们能够属于不同的历史断层。例如，人们问：

14、给定了知识背景、初始条件、根本原理、公认察看资料，我们能就一个新的假说引出什么结论呢?回答是各种各样的。有的说确定性是能够的，并可借助它来评价假说。有的回绝任何逻辑，根据内容、根据曾经发生的来证明真伪、来判别假说。但是几乎人人都想当然地以为，准确的察看、明晰的原理和充分确实证的实际曾经是决议性的了;它们可以而且必需就此时此地用来消除所提出的假说，或者使之可为人接受，或者也许甚至证明它。理性思想对人们察看事物能够呵斥的遮盖景象，西方哲学家不断不断地提示。但我们要留意，对理性过度运用所导致的机械，对西方人来说能够是有针对性的，由于他们有些人确实对理性充溢了迷信与盲从。但我国从法律人思想的总体情况来

15、看，那么很难出现这种局面，利用法律的理性部分，玩弄法律于掌股之中的毕竟只是少数。我们还需求进一步的理性启蒙。从很多案件的判决中，包括调和社会的理性进人法院后，我们可以看到，理性地对待规那么与程序的观念没有得到强化反而进一步被减弱了。注重社会效果以到达调和，成了松动规那么与程序的正当性理由。这并不利于我国的法治建立。法治进程中的一些程序外方法，就现阶段来说并不是属于理性的范畴。在西方，“这些非理性的论证方法所以需求，是由于科学的不同部分开展不平衡(马克思，列宁)。哥白尼主义和现代科学的其它部分之所以保管了下来，只是由于在过去理性经常被废弃。在我们的思想层面，不是理性被丢弃，而是没有确定当下的理性

16、主要是指什么?在我看来，仔细对待规那么、树立法律的权威，慎重解释法律，尤其是在影响大的案件中谨慎发表理性的意见，是应该做的。我们不能为了揭蔽，就不顾法治时代的明确要求。被遮盖一些东西也许并不要紧，关键是明确的规那么与程序我们必需遵守。在法治问题上我们不能够像哲学那样以穷尽真理为目的。法治需求的是稳定与次序、社会普通的正义得到维护，而不能够照顾到每一个个别的正义。在解释法律的时候，仔细对待规那么还包括仔细研读法律条文、在法庭上或除了学术研讨以外的公众场所尊重法律条文的权威性;不能随意非议法律。在现实生活中，由于不仔细研读法律条文，法官能够判错案子，律师能够给当事人带来不利的后果。中国在法治建立上

17、与西方还有很大的差距。我国在法治建立上面对的问题与西方不同，我们还得反思当代西方的法学实际，对法治建立能够产生的负面影响乃至于对法治实际的瓦解。即使在司法立场上，也不能在当下就模拟西方，主张法律解释的本质是发明、主张一切的法律运用都得经过法律论证。而应该站在严厉法治的立场上奉行抑制主义即表达对法律最根本的忠实;坚持普通规范优于个别现实的涵摄解释原那么。虽然司法抑制主义是西方早期法治的司法认识形状。但中国的法治建立需求补上严厉法治这一课。在法律本来就没有权威的时候，还主张消解法律的权威，主张用牺牲普通性、普遍性的来换取建立在感性选择根底上的次序，这些都不利于法治建立。根据中国文化缺乏逻辑要素的现

18、实情况，我们以为，中国司法需求进一步加强方式逻辑在法治建立中的作用，我们需求社会不断制度化和实际行为的理性化。“西方法学在中国的现实，遮盖了中国的问题认识西方法学的绝对化使得中国的法学实际缺乏中国之根。没有中国的问题认识，一味地跟随西方实际，影响了我们对当代法学研讨使命的认识，也影响了法官了解法律的正确姿态确实立。从历史开展的角度看，任何一种关于方法的观念都迟早会遇到困难。由于一切的关于普通方法论的研讨都强调方法必需被遵守，并试图用方法指点实际。假设不强调这一点，方法论的研讨就会被指摘无用，其实任何一条法律规那么、原那么，不论其道理如何充分，论证如何充足，总是被经常的例外所突破。法官的智慧主要

19、表如今某些决议“明显地摆脱法律规那么的约束，好似又在法律规范之内。这是由于现实的复杂性和开展的无限性所呵斥的，也是法律运用过程中所必需的。但现实本身的演化并不能构成反对我们研讨法律方法论的理由。虽然法律方法论是关于法律运用的普适性探求，但是法律方法论并不是实际者所必需坚持的，而是法律人训练所必需学习的。有了这些东西，法律人才知道哪些原那么是应该突破的，哪些原理是必需坚持的。作为法律职业训练，我们不能灌输如何违背规那么的言论，虽然现实上经常有一些境况，无视规那么能够比遵守规那么更显得智慧和有才干，但我们宁可显得迂腐一些。五、反对把“普通规范优于个别的解释原那么绝对化立法中也会规定对普通性法律的破

20、解规那么，以防止这一原那么的绝对化。从立法学的角度看，法律是普通性的规定，相对于详细案件来说，法律是一种笼统的表达，是对同类事物与行为的普通性规定。法律的普通性有时也称为概括性，这种概括是舍弃了事物与行为的特殊性，抓住了事物的共性而进展的表述。普通性的法律由于其不是针对某个详细事物与行为进展的规定因此具有反复运用性。在反复运用的过程中，解释具有把普通性的规定详细化的功能，同时，普通性的法律又是判别正确与否的规范，所谓正确的了解无非是具有合法性、客观性、正当性的了解，是一种逻辑判别的结论，而不是本质上的正确。法律具有普通性的优点在于：同类情况同处置，同类情况可依法处置从而带来办事的高效率，而没有

21、必要临事而议制，法律因此也具备了一定程度确实定性和可预测性。虽然这种确定性相对于详细案件来说，还是不那么确定，但比那种临事而议制的决断还是明确而稳定的。只是普通性的规定相对于详细的判决来说不是那么确定。正是法律的普通性作为判别的规范，引伸出了法律的稳定性、明确性、可预测性、平等性和效率性等优点，所以人们才看重它，把它作为法治之所以能够的前提条件，并在实际上给与了很高的评价。但随着这种关于普通性法律的绝对化实际的出现，普通理性的神话破灭了，其缺陷也逐渐暴显露来，成为后现代法学和现实主义法学攻击的重点。其实，法律的普通性也仅仅具有相对意义，并不时绝对的。指出它的缺陷并不意味着它一无是处，就像西方法

22、学界不断地批判司法三段论，但三段论依然在司法过程发扬着最重要作用一样，我们不能看到某种方法有缺陷就把它说得一无是处。我们必需看到，分开了普通性的法律，人们真的就不知道法律为何物。在法律解释过程中，法律的普通性和现实的个性相互纠缠，共同影响着解释结果。现实的个性有两种含义：一是案件现实相对普通法律规范来说属于个性;二是与普通的法律规那么比较，个案中总是有一些特殊的规范。比如说当事人之间不同的正义观念，或者在部分领域被视为正义的东西，都能够产生特殊的规定。普通性优于个别性的解释原那么，指的是普通性的规范优于现实中的个性，法律解释者应该用法律的普通性规定去赋予现实以法律意义。在法律解释过程坚持这一原

23、那么也有两个方面的含义：一是解释者应根据法律解释现实，要在法律与现实之间进展类比思索，类比的结果是用法律的普通性涵盖详细的现实。普通性的法律是法律人解释法律与现实的根据与归宿，即根据法律解释，得出现实的法律意义。在普通规范与现实有出入时，用普通解释取舍现实，而不是用个别替代普通规那么。法律作为规范具有推理思想的优越性，总是作为法律推理的大前提而存在。二是当很多规那么在解释现实的时候假设发生冲突，法律人应坚持普通规那么的效能高于特殊规那么。但假设特殊规那么是由法律做出的规定，那么应按照“特殊法优于普通法的原那么处置，假设法律没有特殊规定，普通法优于特别法。这是法治一致原那么的要求，是实现法治的保

24、证。也就是说，当我们在解释法律的时候，是在根据法律进展解释，即根据普通性的法律赋予现实以法律意义。在解释过程中，法律的普通性规定得到张扬，而案件的个性在解释中逝去，个别被普通性所掩盖。所谓法律的统治主要就是在这原那么的根底上证成的。“普通性优于特殊性不是哲学上的原那么，而是法律解释方法中应该坚持的原那么。从哲学上看，“一致性条件要求新假说符合公认的实际，这是没有道理的。由于，它保管的是旧的实际，而不是较好的实际。同充分论证的实际相矛盾的假说供应我们的证据，是任何别的方法都得不到的。实际的增生是对科学有益的，而齐一性那么危害科学的批判才干。齐一性还危害个人自在的开展。但法学与哲学在这个地方有很大

25、的区别，由此出发，我们可以看到法学是一种片面的带有方式主义颜色的学问;而哲学那么是对世界的全方位探寻。虽然法学的研讨也是在探求世界的各种关系，但法学的探求与科学的探求目的是不同的，哲学与科学都强调创新，但法学主要是要处理案件纠纷、构成社会次序，用已有的方法与阅历处理问题是法学的显著特点。这当然不包括法学研讨基于开展的要求而进展的创新。但“普通性优于个别性的解释规那么是一个方式主义的解释规那么，因此经常遭到本质主义的攻击，其中最明显的是对司法三段论的攻击。以演绎推理为代表的司法三段论，成就了涵摄型的法律思想，在方法论上成就了普通优于特殊的逻辑。在法学中这一问题由于高扬法治的原那么而被绝对化了，但假设我们把其放到方式与本质的关系中调查，就会发现这一原那么并不是绝对