合同法原理与律师攻防

1、.：.；一、合同的概念与特征1合同的含义“合同可用四个字来概括：“合意加债。合意是指双方当事人意思表示一致，这阐明合同是双方法律行为。法律行为分为一方法律行为、双方法律行为和共同行为。一方法律行为例如立遗言、动产的丢弃、一方许愿、行使构成权的行为等。双方法律行为有两个要点：第一，甲乙双方没有第三方；第二，甲乙双方的意思表示是对立的一致。共同行为的特点：第一，两人或者两人以上；第二，意思表示是平行的，追求一个共同的目的。合同是一种债，合同之债是意定之债。法律行为产生意定之债，现实行为产生法定之债。2.合同的特征合同是一种债，具有债的普通特征。合同具有相对性，普通只拘谨甲乙双方，只在法律有规定的情

2、况下，其效能才涉及第三人。合同是平等主体之间的法律关系，合同法所说的合同是民事合同，是平等主体之间的法律关系，是平等主体之间的财富关系。二、合同的分类1.双务合同、单务合同双务合同：1甲乙双方都负担债务，2甲乙双方所负担的债务立于对价关系，双方的债务是一种交换关系。单务合同：甲乙只需一方负担债务。2.有偿合同、无偿合同有偿合同：甲乙都负担债务，这种债务是一种交换关系、对价关系，因此，双务合同是有偿合同的别称。无偿合同：单务合同的别称。无偿合同虽然也是一种债，也是一种财富关系，但它不是买卖关系。这种分类的意义主要在于：无偿合同的债务人轻过失免责。例如：借用合同的借用人轻过失免责，赠与合同的赠与人

3、轻过失免责，无偿保管合同的保管人轻过失免责，无偿委托合同的委托人轻过失免责。在整个民法中，无偿行为都是轻过失免责的，比如无因管理行为轻过失免责。3.要式合同、不要式合同要式合同：以特定方式作为要件的合同。要式的目的在于保证买卖平安。绝对的要式例如支票不可以突破，相对的要式可以突破。4.有名合同、无名合同有名合同：法律上曾经确定了一定的称号及规那么的合同。无名合同：法律上尚未确定一定的称号与规那么的合同。这类分类的意义：根据合同法第124条规定，无名合同可以适用有名合同的规定，没有规定的可以参照最相类似的规定。5.涉他合同、非涉他合同6.格式条款合同、非格式条款合同格式条款合同：以格式条款为主的

4、合同。其价值在于效率。第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方该当遵照公平原那么确定当事人之间的权益和义务，并采取合理的方式提请对方留意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以阐明。提示义务分为两种情况：一是普通提示义务，二是特殊提示义务。不提示的结果是这个条款不进入合同，这叫做禁入规那么。接二、合同的分类7.诺成合同、实际合同诺成合同：当事人一方的意思表示一旦经对方赞同即能产生法律效果的合同。诺成合同的制度价值是为了买卖的效率。实际合同：除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才干成立的合同。实际合同的制度价值是给债务人一个反悔权。8.主合同、从合同主

5、合同：不需求其他合同的存在即可独立存在的合同。从合同：以其他合同的存在而为存在前提的合同。这类分类的意义：第一，根据第5条的规定，主合同无效，从合同也无效，但是从合同单独无效，并不会影响主合同的效能。第二，主合同权益转移，从合同权益伴随发生转移。9.射幸合同、实定合同实定合同：当事人双方的权益义务曾经实践确定下来的合同。射幸合同：“射幸即偶尔的意思，例如保险合同。10.一次性给付合同、继续给付合同继续性给付合同：例如租赁合同、雇佣合同、保管合同、委托合同等。这种分类的意义：一次性给付合同解除之后，从订立时起合同失去效能；继续性给付合同的解除不溯及既往，曾经履行的部分继续有效。11.预备合同约定

6、、本合同本约所谓“约定，是指当事人之间商定未来订立一定合同的合同。未来该当订立的合同，称为“本约。留意：对约定的履行是订立本约。三、律师攻防一债务合同的相对性案例一：债务人甲是一个装饰装修公司，债务人乙是一个韩国人，丙是一个饭店，丙将一层楼租给乙，租期为10年，乙经过丙的赞同找来甲对房屋进展了装修，应付甲500万装修费。装修终了不久，乙就跑了，这时甲应该起诉丙，由于乙是债务人，丙是次债务人。被告丙的律师提出反对意见，以为债务合同具有相对性，债务合同的效能不能及于第三人。原告律师以为：甲乙之间的债务合同在法律有规定的情况下，可以及于第三人，可以起诉丙，这时甲行使的是代位权。案例二：甲方把一批货物

7、卖给乙方，双方商定由甲找承运人丙办理代办托运，货物交付给丙之后，丙的司机在运输过程中喝醉了酒，导致了货物毁损。承运人丙到达了指定的目的地，买受人乙收货以后发现毁损，于是买受人就起诉了承运人。承运人的律师这样进展抗辩：我方承运人没有和收货人乙方建立合同关系，应找甲方来赔。原告律师应该如何表达观念？原告律师可以从两个角度来说：第一，在代办托运的情况下，甲方把货物交给承运人以后，货物的一切权就发生了转移，一切权归买受人。一切权就是物权，物权是对世权，任何人进犯物权，一切人都可以起诉要求赔偿。第二，本案的代办托运合同是涉他合同，在货物到达目的地之后，收货人有债务人的身份，有原告的资历。所以，不论从物权

8、的角度，还是从债务的角度，收货人都可以作为原告起诉。二双务合同当事人的从权益案例一：甲方和乙方签定了合同，但乙方迟迟不发货，甲方去催，乙方说根据第94条的规定，享有合同的解除权。买受人的律师应该提供何种应对思绪？第94条第2项至第5项的解除权在本质上是被违约人的从权益，被违约人是债务人，而供货方出卖人在双务合同中是债务人，没有解除权。因此，解除权是债务的从权益，第94条第2项至第5项合同解除权是债务人的权益。因此，击破对方的观念就是援用第110条，然后讲实际，解除权是债务人的从权益。接二双务合同当事人的从权益案例二：甲方找乙方印刷瓶贴，一共是30万元的标的额，乙方在准确下料时发现甲乙之间的合同

9、缺了一个条款，没有规定瓶贴的厚度，乙方为了节约原资料，用最薄的塑料纸来印刷，印完以后往甲方可乐瓶上一贴，发现非常难看，原来6块钱一瓶，用上瓶贴之后3块钱无人问津。甲方律师应该这样说：第一，甲乙之间合同有破绽，甲乙在协商时忘了协商瓶贴的厚度，这个合同破绽是双方的过失，但乙方在印刷瓶贴时必然可以发现合同破绽的存在，根据第60条的规定，乙方承揽人有一个附随义务通知义务，应该把合同出现破绽的情况及时通知甲方，双方协商一致来弥补合同的破绽，乙方没有通知，违反了60条的规定，违反了老实信誉原那么。第二，根据当事人的调查，市面上瓶贴都是34个厚，把瓶贴印到3.5个左右是买卖习惯，买卖习惯是甲方当事人应该举证

10、的内容，根据第61条的精神，买卖习惯没有被当事人明示排除的话，那么自动进入合同之中，成为合同的法定默示条款。也就是说，把瓶贴印到3.5个左右是合同的条款，而乙方没有按照买卖习惯来印刷，对买卖习惯的违反就是对合同条款的违反。第三，甲方所享有的权益：1这是一个双务合同，甲方从付款角度来讲是债务人，从要求对方交付合格的印刷瓶贴角度来讲，是一个债务人，从债务人的角度甲方要付款，但是对方用最薄的塑料纸来印刷，不能实现合同的目的，对方曾经构成了艰苦违约，甲方可以回绝付款，这是债务人的从权益，叫做履行抗辩权。2当承揽人乙方不履行合同或者有其他艰苦违约行为时，甲方有合同的解除权。即债务人不履行债务或者瑕疵履行

11、，债务人遭到损伤，债务人有解除权。在这个双务合同中甲方同时又是债务人，债务有一个从权益就是解除权。3甲方可以在行使解除权和行使履行抗辩权之间进展选择，只不过在实际上这两个权益是两个隶属不同的从权益而已，一个是债务的从权益，一个是债务的从权益。4甲方可以在两个权益之中进展抉择，也可以先行使履行抗辩权，再行使解除权，根据甲方的利益由其本人决议，但是假设甲方在其他合同中甲方还欠乙方的钱，甲方最好行使履行抗辩权。三无偿合同中债务人的轻过失免责案例一：张先生在银行任务，每天开车上下班，李女士和张先生住在同一个小区，上班地点与张先生的上班地点也比较接近，李女士就说：他上班的时候能不能捎我一段，我可以给他分

12、担一点汽油费。张先生赞同了，开车载着李女士上班，在路上遇到一条狗横穿马路，张先生猝不及防，紧急刹车，坐在驾驶副座的李女士猛地向前撞去，导致流产。李女士就起诉了张先生，要求赔偿。被告律师援用了第106条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，该当承当民事责任。公民、法人由于过错损害国家的、集体的财富，损害他人财富、人身的该当承当民事责任。没有过错，但法律规定该当承当民事责任的，该当承当民事责任。法律没有规定像张先生这样的情况，就不该当承当责任。原告律师这样说：106条第3款规定的是无过错责任，没有过错导致他人损害的也要承当责任，要求张先生承当公平责任。132条规定：“当事人对呵斥损害都没有过

13、错的，可以根据实践情况，由当事人分担民事责任。根据的规定，公平分担责任要根据经济情况，张先生的经济情况比李女士好，张先生应该多承当一些损失。被告律师援用法条错误，由于原告起诉的是公平责任承当，而被告援用的106条第3款主要用于高危作业等场所，是无过错侵权责任。被告律师应该换一个角度阐释本人的观念：132条规定的是公平责任原那么，是当事人没有合同情况下，对无过错侵权责任的分担，但是本案不同，本案张先生和李女士之间有一个合同，叫无偿委托合同，根据第406条的规定，无偿委托合同的受托人轻过失免责。原告律师这样说：当事人之间的合同不是无偿的委托合同，是运输合同中的客运合同。被告律师这样说：请法庭留意，

14、原告的律师成认张先生和李女士之间是合同关系。根据288条的规定，运输合同是有偿合同。张先生和李女士之间的合同不是运输合同。原告律师说：根据302条第2款张先生和李女士之间的合同是无偿的运输合同。被告律师说：302条第2款是商人运营活动中的例外行为，本案显然不属于这种情况。原告律师说：那就属于违约责任和侵权责任的竞合，受害人可以选择要求被告承当侵权责任。被告律师说：合同法第406条的轻过失免责曾经包括了对侵权责任的免责。总结：在本案中，被告律师除了援用106条第3款不恰当以外，其他观念都是正确的。但是，被告律师还应该在实际上阐明，无偿的捎带客人的行为应该归入委托合同。案例二：张小伙开着卡车在乡村

15、公路上行使，李小伙招手要求打车，张小伙古道热肠，让李小伙上了车厢。在路上忽然下雨，李小伙为了避雨，躲进了车厢上的一具崭新棺材内。车继续往前开，路边有一位乡村妇女被淋得像落汤鸡似的，张司机发了善心，让她搭车，驾驶室曾经没了地方，让她爬上了卡车车厢。一会儿，在棺材里的小伙子睡了一觉悟了，从棺材缝里伸出白白的手晃了一下，以试探能否还在下雨，妇女见了吓得纵身跳了下去，摔成了高位截瘫。一审法院判决这是公平责任，根据第132条的规定，来分担民事责任。一审问决下达之后，司机张小伙上诉，作为张小伙的律师应该提出：不应根据132条处置，应该根据第406的规定处置，这是一个无偿的委托合同，受托人轻过失免责。张小伙

16、在本案中没有艰苦过失，在法律对无偿委托合同有规定的情况下，应该按照对合同的规定处置，不应该按照公平责任原那么处置。原告的律师这样说：张司机客车载人属于有艰苦过失。张司机的律师该当这样反驳：即使载人有艰苦过失，张司机对妇女跳车没有艰苦过失，载人和跳车没有直接的因果关系。四要式与合同关系的成立案例：李四对张三说：请他借我10万块钱。张三说：他可以提供担保吗？王二听到张三和李四对话，就说：他借给李四10万块钱吧，他不还我来还。李四借到10万块钱以后就下落不明，张三就起诉了王二。请问：王二的律师应该如何提出抗辩理由？王二的律师该当这样抗辩：根据的规定，保证合同应该采用书面方式。也就是说，这是一个要式合

17、同，短少这个要件，王二和张三的保证法律关系不成立，保证债务债务关系不成立。也就是说，王二没有成立保证债务，王二不承当责任。原告律师这样说：根据的规定，合同是当事人之间发生、变卦、消灭权益义务关系的协议，这个协议就是合意，王二和债务人张三就保证曾经达成了合意，因此保证法律关系成立。王二律师这样说：第2条是对合同概念的普通性规定，还要看特殊规定。除了的规定以外，第10条规定：法律规定采用书面方式的，该当采用书面方式。规定该当采用书面方式，当事人没有采用，短少债务债务关系成立的要件，因此王二没有进入保证合同之中，保证债务债务关系没有成立，王二不承当责任。法官该当采用王二律师的意见，判决王二不承当责任

18、。五无名合同及法律的类推适用第124条规定：“本法分那么或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总那么的规定，并可以参照本法分那么或者其他法律最相类似的规定。案例：李女士去吃麦当劳时，放在旁边的手包丧失。李女士就起诉了麦当劳，要求麦当劳给予赔偿。李女士律师的观念：饭店对消费者有平安保证义务，根据消法第7条的规定，平安保证第一是人身平安保证，第二是财富平安保证。没有履行财富平安保证的义务的，应该给予赔偿。被告的律师说：根据303条的规定，旅客的随身携带物品毁损灭失的，承运人有过错的要给予赔偿，承运人没有过错的不给予赔偿。 原告律师说：今天审理的是餐饮合同，不是303条所说的客运合同。被告律师说：

19、303条是对客运合同的规定，但是124条规定可以参照适用最相类似的规定。原告在麦当劳丢了包，最相类似的条文就是303条，可以参照适用。被告麦当劳对丧失手包有过错要承当责任，没有过错不应承当责任。总结：被告律师的观念正确，案件应进一步围绕麦当劳能否有过错展开。六不利于格式条款提供人的解释规那么案例一：甲方是房地产公司，乙方李女士在房地产公司看中了一套房屋，李女士和房地产公司签定了一份房屋认购书，是房地产公司提供的格式文本。房屋认购书规定：李女士交5万元，7条之内假设不签合同5万元不退，房地产公司假设回绝出卖要原数退回。合同签定后的第二天，李女士改动了主意，不想买这套房屋，她找到律师请律师提出要回

20、5万元的思绪。李女士的律师应该这样解答：第一，房屋认购书是一个约定，是房地产公司提供的格式条款合同。第二，房地产公司对这5万元的设计完全是为了本人的利益，是不诚信的，它设计了两个后果，李女士假设不买不退钱，这时5万元实践上是定金，适用的是定金罚那么，是立商定金。而当房地产公司不卖的时候是原数退回，不是双倍返还，就不是定金，而是订金。第三，根据第41条规定，“对格式条款有两种以上解释的，该当作出不利于提供格式条款一方的解释。李女士违约时，应该解释为订金，要全部退还给李女士。案例二：假设房地产公司的律师这样说：房屋认购书设计的是立商定金，是对签定合同的一种担保，假设李女士不签定正式的房屋买卖合同5

21、万元就不能退还，假设房地产公司拒签、拒卖要双倍返还。因此李女士无权要求返还这5万元。李女士律师应该这样说：我交了5万元，写了房屋认购书以后，他没有给我看商品房买卖合同条款，没有给我合同书。也就是说，我后来看了正式合同文本以后，不符合我的要求，这5万元必需看了合同文本以后我才干成认，我没看他就无权没收这5万元。房地产公司律师说：我们把合同贴在墙上了，他没有看是他本人的事情。李女士律师说：贴在墙上也可以，但要贴在醒目之处。也就是说，假设交定金的人没有看到合同文本，或者有一种比较重要的现实房地产公司没有引见，买受人完全可以不买。案例三：张某去洗衣店洗衣，洗衣店熨衣服时给张某的衣服熨了一个大洞，但是希

22、望蒙混过关，把衣服叠在一个塑料袋里就给了张某。张某到家以后换上衣服，出门散步，感到特别凉爽，回头率骤然添加。后来发现衣服上有个大洞，然后他聘请律师起诉洗衣店。被告的律师拿出洗衣单，洗衣单事先印好了格式条款，按照洗衣费价钱的3倍赔偿。洗衣费是50元，应该赔偿150元。原告律师应该根据第41条第2句的规定“对格式条款有两种以上解释的，该当作出不利于提供格式条款一方的解释，也就是说，应该解释为衣服价钱之3倍，衣服价值1000块，应该解释为赔偿费是3000元。七约定和本约案例：甲方和乙方签定了一份合同，甲和乙运用的抬头是购销合同，合同商定甲方卖给乙方100万的皮衣，平均分4次发货，每次发货前一个礼拜甲

23、乙双方须另行签定合同。合同中有每零售货的数量、地点、交通运输工具以及发货的时间等。到了发货的时间，甲方没有发货，乙方就起诉甲方，要求甲方承当不履行的责任。一审被告甲方败诉，甲方请了律师，作为上诉人的律师，应该提出二审反败为胜的何种思绪？上诉人的律师该当这样分析：第一，甲乙之间的合同不是购销合同，而是买卖合同的约定，由于合同规定甲乙双方分4零售货，发货前须另行订立合同。第二，对约定的履行是签定本约，恰恰甲乙双方的本约没有签定，这时清查的是不签定本约的缔约责任，不发货的违约责任根本谈不上，只需签定了本约以后不发货才干清查不发货的违约责任。结论：上诉人的律师的观念正确，对约定的履行不是发货，而是订立

24、本约，对约定的履行行为是订立合同的行为。八从合同权益的转移例如抵销权随着债务转移，即抵销权是从物权，随着主债务转移。第二章：合同的订立和成立一、要约和承诺一要约1.要约，是希望与他人订立合同的意思表示。2.要约有两个要求：1要约的内容要详细明确，要约要包含足以使合同成立的全部必要条款；2要约送达之后，受要约人即获得了承诺权。承诺权是一种意定构成权。要约约请：希望他人向本人发出要约的表示。例如，有一个公司在西直门发了一个广告，说如今销售用美国技术消费的A牌夜视镜，每台售价500元，3个月之内款到即发货。这个广告是要约还是要约约请？ 根据14条的规定，要约的第一个条件就是内容详细明确，作为一个买卖

25、合同的要约，其必要条款有三个：第一，标的物；第二，价金；第三，数量。这个广告中短少了可以成立合同的数量，根据第14条的规定，假设短少了价金或者数量，但是有确定价金和数量的方法，也可以。该广告中有了确定数量的方法，广告行为人把确定数量的权益交给了广告受众。因此符合要约的第一个条件。第二个条件就是受要约人获得承诺权，广告中说3个月之内款到即发货，3个月是承诺期限，阐明在3个月之内看到广告的人 都可以经过寄钱来成立合同，也就是说，看到广告的人都获得了承诺权。又根据15条第2款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。因此，该广告视为要约。3.要约的撤销要约的撤销权是一种构成权。为什么要约在送达

26、之后还可以撤销？由于要约送达以后，给了受要约人一个承诺权，这是要约人无偿给受要约人的，所以，允许要约人撤销它，受要约人并没有为获得承诺权而付出过任何代价，因此，应该允许要约人撤销要约，即撤销受要约人的承诺权。撤销权作为构成权，受三个限制：1撤销的通知该当在受要约人发出承诺之前送达；2要约人在要约中规定了承诺期限的，要约不得撤销；3受要约人有理由以为要约是不可撤销的，并曾经为履行合同作了预备任务的，要约不得撤销。接一要约4.包容规那么：要邀要请的内容假设没有被要约所阻断，最终可以成为合同的内容。案例：1999年，珠海某房地产公司有一个广告，说每户业主平均享有20平米的绿地，绿地的位置在规划范围之

27、内，某司机与其他20户业主分别买了一套房屋，入住以后发现没有20平米草地，在图上的绿地曾经改为一个停车场，司机就带着其他20户业主起诉房地产公司欺诈。房地产公司说：我没有欺诈，由于签的合同中并没有许愿给20平米的绿地。法院的判决书说：房产商的广告属于要约约请，广告中说有20平米绿地，但是房地产公司与消费者签合同时，合同中并没有写绿地，要约约请的欺诈不能构成合同的欺诈。后来，我见到一审法官，我问他为什么这样判，这位法官说：我是根据他的书来进展判决的。原来我在1997年写了一本，在这本书中我写道，要约约请中的欺诈不能构成合同的欺诈。我就跟他解释我为什么写这句话，我说：要约约请是希望他人给本人一个要

28、约，但是要约约请有欺诈的话很能够就被要约所回绝、否认、隔断，或者甲的要约约请中有欺诈，乙反过来发一个要约约请，把甲的欺诈阻断。在这种情况下，要约约请的欺诈就不能构成合同的欺诈。但是，要约约请的内容被要约所承袭，最终进入合同之中，要约约请的欺诈也会构成合同欺诈。珠海的案子是这样的，房地产公司用广告的方式许愿平均每人20平米绿地，房地产公司是用格式条款合同与消费者签署的合同，没有谈到绿地的事情，消费者也不懂要把广告中的内容在合同书上再强调一下。按照41条不利于格式条款提供人的解释规那么，应该解释为要约约请也就是广告的20平米绿地的许愿自动进入合同之中，这个规那么就是包容规那么。从这个案子开场，我就

29、构成一个概念就是包容规那么。后来，最高法院公布了商品房买卖合同的解释，第3条规定，售楼广告的内容可以构成要约，可以成为合同的内容。这条规定可以以为是包容规那么的反映，要约约请的内容假设可以足够地引起信任的话，可以自动进入合同之中。例如“今年20，明年18的广告要约约请不能引起受众的合理信任，因此不能进入合同。二承诺1.承诺，是指要约人赞同要约的意思表示。承诺必需由受要约人向要约人作出。2.承诺的期限计算第24条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开场计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开场计算。要约以、等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要

30、约人时开场计算。3.承诺的方式第22条规定：“承诺该当以通知的方式作出，但根据买卖习惯或者要约阐明可以经过行为作出承诺的除外。二、特殊缔约程序1.悬赏广告和优等悬赏广告悬赏广告是广告主(广告行为人)以广告方式声明对完成广告中规定行为的任何人给予广告中商定报酬的意思表示。关于悬赏广告的性质，有人以为是一方法律行为，有人以为是要约，我个人以为悬赏广告既是要约，又是一方法律行为。优等悬赏广告不是要约，而是要约约请。2.拍卖拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财富权益转让给竞价者的买卖方式。拍卖也表达了以要约、承诺方式订立合同的过程。按照我国的规定,拍卖要经过以下程序：1委托人与拍卖人签署委托拍卖

31、合同；2拍卖人于拍卖日7日前发布拍卖公告，并在拍卖前展现拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料，拍卖标的的展现时间不得少于2日，拍卖公告在性质上属要约诱惑；3竞买：以应价的方式向拍卖人作出应买的意思表示，在学说上一致被以为属于要约；4竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他表示买定的方式确认后，拍卖成交。拍卖标的有保管价的，竞买人的最高应价未到达保管价时该应价不发生效能，拍卖师不应确认，而该当停顿拍卖标的的拍卖。确认，又称为卖定，卖定是对应买的承诺。拍卖成交后，买受人和拍卖人该当签署成交确认书。3.招标招标招标公告是要约约请；招标需求3个人以上，招标是要约；中标是承诺，发送中标通知书，即是

32、发送承诺通知书。拍卖、招标招标都是一种竞争性的缔约程序，招标招标是招标人相互之间进展竞争，拍卖是竞买人相互之间进展竞争。三、合同成立的时间和地点合同成立的方式一是意思通知的方式，二是意思实现的方式。以意思通知的方式成立合同，在承诺到达之时合同成立，承诺到达之地为合同成立的地点。以意思实现行为的方式来承诺，在做出相应行为之时，合同成立，做出行为的地点就是合同成立的地点。第34条第2款规定：“采用数据电文方式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有商定的，按照其商定。四、律师攻防一要约撤销的效能案例1：甲方在1月1日向乙方发出要约，要卖

33、给乙方一部分产品，要约中规定出卖产品的价钱在17号以前有效。北京的甲方是在1月1日寄出的，1月3日这封信到达了南京的乙方。甲方在寄出信以后，发现这批货在市场上比较紧俏，就不想卖了，在2日又写了一封信，说不想卖了，这封信是4号到达的。这两份信南京的乙方都收到了，乙方在13号时写了一封承诺信并发出，在17号送达北京甲方。甲方回绝给乙方发货，乙方就聘请了律师，起诉了甲方。原告律师要求清查被告的违约责任，被告的律师说第一封信是3号到达的，第二封信是4号到达的，因此第2封信解释为撤销。乙方明明看到两封信，依然在13日发出承诺通知，是违背老实信誉原那么的行为。老实信誉原那么是强行性规范，违反老实信誉原那么

34、的行为无效，因此13日发出承诺的行为无效，甲乙之间的合同不成立，因此也就不产生违约责任，恳求法院驳回原告的诉讼恳求。原告律师说：根据合同法第19条的规定，要约人在要约中规定了承诺期限，要约就是不可以撤销的。要约人规定了承诺期限，就等于做出一个诺言，在承诺期限内，等待受要约人的回答，丢弃了撤销权。甲方许愿17号之前条件不变，第二封信又撤销，出尔反尔，违反了老实信誉原那么。 总结：原告律师正确，要约人确定了承诺期限的，要约不得撤销。案例2：某商店发了一个广告，说如今进了10辆A牌汽车，每台汽车50万元，广告的有效期为7天，先来先买。在第7天时，张先生前去购买，但是商店说在第6天时汽车曾经卖完了。张

35、先生无功而返，花了很多打车费和其他费用。张先生起诉了商店，要求商店承当责任。原告律师说：被揭露布的广告符合要约的条件，是一个要约，根据第19条的规定：要约规定了承诺期限，要约不得撤销。广告规定的7天有效期是承诺期限，而原告在承诺期限内持币前来购买，却被告知汽车曾经卖完，这属于违法撤销要约，因此要求法院判决被告承当缔约过错责任，对缔约费用给予赔偿。被告律师有两种思绪：第一，该广告不是要约，而是一个要约约请，对前来购买的顾客不构成缔约责任；第二，该广告就是一个要约，虽然有承诺期限，但是在规定承诺期限的同时保管了撤销权，就是“先来先买，并没有进犯消费者的信任利益，不应该承当缔约责任。结论：被告律师的

36、第二种思绪比较好。 二承诺的时间案例：甲方向乙方发出要约，有效期为10天，让乙方寄出一本图书，是一个邮购买卖合同的要约。要约3号送达乙方，落款的时间是1号，承诺期限的最后一天是11号。乙方11号寄出，13号把书寄到了甲方，但是甲方回绝向乙方支付书款，乙方于是起诉了甲方。乙方律师要求法庭判决甲方承当不支付书款的违约责任。被告律师以为，承诺期限是11日，而承诺送达时是13号，甲乙之间的合同没有成立，因此被告没有义务向原告支付价款。假设原告想取回书，可本人派人取回，甲方没有义务送回去。原告律师这样说：根据22条的规定，承诺有两种方式，第一种方式是以通知的方式承诺，第二种方式是行为意思实现。以行为承诺

37、有两种情况，一是要约人要求，二是按照买卖习惯。按照买卖习惯，邮购图书是以行为来成立的合同，乙方是在11日邮购图书的，也就是说是在承诺期限内做出相应行为的。至于书13号寄到，只是标的物到达的时间并不是承诺到达的时间，因此合同有效成立，被告的违约责任成立。结论：原告正确。 三本质性变卦的意义本质性变卦包括：变卦了买卖条件；变卦理处理争议的方法和程序；变卦了合同成立的时间和地点；变卦了当事人应该承当的合同责任。本质性变卦为新要约或反要约。案例：甲方向乙方发出要约，要卖给乙方10吨煤，乙方回信表示按照甲方的一切条件买其中的5吨煤，甲方收到信以后没有再回信，后来乙方起诉甲方违约，没有发5吨煤。原告的律师

38、在法庭上主张，要清查被告的违约责任。 被告律师说：我向他发出的要约是10吨煤，他的回信是买5吨煤，这是本质性变卦，买5吨煤是一个新要约，对于乙方的新要约，甲方坚持沉默，沉默是回绝的意思表示，因此甲乙之间的合同不成立、不生效，原告就无从清查我的违约责任，恳求法院驳回原告的诉讼恳求。原告律师说：他向我发出10吨煤的要约，10吨煤炭是种类物，种类物可以构成可分之债，因此变卦其中的数量是一个非本质性变卦，这种变卦并没有加重要约人的负担。原告律师引经据典：根据第31条的规定，对于非本质性变卦要约人必需及时表示反对，要约人不及时表示反对的话，就以受要约人承诺的内容为准，成立合同。因此根据31条甲乙之间的合

39、同成立。被告律师说：我向他发10吨煤的要约，每吨煤500块钱，假设他买其中5吨煤，我就不会每吨要500块钱，而会要550块钱，由于买卖的数量越大，当事人的本钱就越低，这是一个常识问题，他是用10吨煤价来买其中的5吨，使我买卖的本钱提高，加重了我的负担，另外根据第30条的规定，这属于本质性变卦。结论：被告正确，由于原告是本质性变卦，变卦了买卖的时间。四非本质性变卦的意义案例：甲方向乙方发出一个要约，让乙方用三辆加长的卡车把西瓜从火车北站运到南站，不久乙方回信表示完全赞同，但是乙方在回信中加了一句话，说用10辆普通的卡车运。甲方收到乙方的回信以后没有回信，过了很长时间，乙方看没动静，就了解情况，发

40、现甲方曾经找他人运输了。乙方起诉了甲方，要求甲方承当责任。原告的律师是这样说的：被告向原揭显露了要约，要求用3辆加长的卡车把西瓜从北站运到南站，加长的卡车运西瓜颠簸起伏比较大，北站到南站的道路比较颠簸，因此我用10辆普通的卡车运输，在承诺中我说为了保证运输质量，用10辆普通卡车来运，我这种变卦没有添加被告的负担，是为了更好地实现合同的目的，是对被告有利的事情，对于我这个变卦，被告应该及时表示反对，假设没有及时表示反对，应该以我承诺的内容为准，成立合同。根据第31条的规定被告的律师表示根据第30条，变卦履行合同的方式为本质性变卦，对于本质性变卦是一个反要约或新要约，被告坚持沉默就是对要约的回绝，

41、甲乙之间的合同没有成立。结论：原告律师观念正确。五包容规那么的运用案例：张小姐看了甲公司的电视广告，广告中说如今销售睫毛膏，运用了睫毛膏以后睫毛能在一周之内长6毫米。张小姐用了这种睫毛膏两个礼拜，睫毛也没有长起来，她聘请律师起诉了厂家，同时也起诉了广告运营者电视台。原告律师这样陈说观念：广告固然是要约约请，但是根据包容规那么，要约约请的内容没有被要约所阻断回绝的话，就包含在要约之中。张小姐买这睫毛膏发出要约时，是包含着一个条款的，就是这个睫毛膏能使睫毛长6毫米。出卖人被告收到钱以后寄出产品，这就是承诺。商业广告的内容曾经进入合同之中，被告与原告的合同中有一个买卖条件，就是用了睫毛膏要长6毫米长

42、，但是张小姐用了以后睫毛不见长，还发现一些零落的情况，她的精神遭到了很大损害，因此张小姐对被告厂家提出两个诉讼恳求：第一，退回价款300元；第二，要求1万元的精神损害赔偿费。根据广告法的规定，广告运营者违法运营的，应该和广告主承当连带责任，因此这10300元恳求电视台承当连带责任。被告律师陈说了以下观念：第一，广告的内容不能构成合同的内容，广告的欺诈不能构成合同的欺诈，不应承当合同责任。在睫毛膏的阐明书上并没有承诺长6毫米，睫毛膏的外壁上也没有这样的文字，广告行为和买卖合同是两个阶段的行为，因此不应该承当合同欺诈的行为。第二，也不应承当广告欺诈的责任，由于广告是一种宣传，假设广告没有吹嘘，广告

43、是不能生存的，任何广告都要有广告吹嘘，这不是欺诈，是一种能够性。第三，他既清查我的当事人的违约责任，又清查侵权责任，假设违约责任和侵权责任竞合的话，只能在违约责任和侵权责任之中择一行使，恳求法院在两种诉讼恳求中择一驳回一种。最后，根据精神损害赔偿解释的规定，精神损害赔偿要以后果严重为条件，而原告张小姐只是向其同事做了吹嘘，面子有点挂不住，这不能以为是后果严重，所以精神损害赔偿恳求是不能成立的。电视台的律师观念是：电视台对于广告只能进展方式审查，不能够对广告进展本质审查。结论：原告律师关于包容规那么的观念完全正确。第一被告律师关于违约责任和侵权责任只能择一行使的观念是不正确的，让法院驳回其中一个

44、恳求这个说法也是不正确的，关于“精神损害赔偿要以后果严重为条件的观念是正确的。第二被告律师以为媒体只需义务进展方式审查这个观念是正确的，因此应该驳回对电视台的诉讼恳求。另外，法院应该给质检部门、工商部门出具司法建议书，对广告主进展罚款，严重的可以责令其停业。六合同成立的时间和地点案例：甲方想向乙方发一个要约，乙方给甲方打，说要卖给甲方一批货， 在中乙方要求甲方起草合同书，甲方就起草了一式两份的合同书，并加盖了公章，法定代表人也签字了。 甲方在北京，3月1日寄信，3月3日这一式两份的合同书就寄到了南京的乙方，乙方在3月5日经过指点同意，在合同书上加盖了公章，然后乙方给甲方打，说内部有一个审批程序

45、，指点曾经给批了，让盖章了。但是，一年以后，甲方就起诉了乙方，说乙方到如今不发货，迟延履行的违约金数额非常宏大。双方对薄公堂。甲方律师是这样表述观念的：规定以合同书的方式成立合同的，在签字盖章时合同成立，在2001年的3月5日乙方在一式两份的合同书上签字盖章了，虽然乙方没有把签字盖章的合同书寄给我，但是3月5日合同成立了。合同法还规定，在签字盖章的地点为合同成立的地点，本合同成立的地点是南京。但是合同成立以后历经1年之久，被告还不发货，恳求判决被告承当迟延发货的责任，并恳求法院根据110条的规定，判决被告实践履行合同。另外，原告的律师还说，根据114条第3款的规定，继续履行和迟延履行的违约金可

46、以合并适用。也就是说，原告的律师代理原告提出两项诉讼恳求：第一，支付迟延履行的违约金，第二，强迫履行合同。被告律师是这样陈说观念的：乙方给甲方打，要卖给甲方一批货，这属于要约约请，乙方要求甲方起草合同书，合同书是书面方式，甲方赞同起草合同，双方商定该合同是书面方式，这叫意定的要式合同。甲方在3月1日起草好合同书，并加盖了公章，3月1日寄给了乙方，这属于发出要约。3月3日送到达乙方手中，要约在3月3日生效，3月5日乙方盖章，是一个承诺行为。合同法规定承诺送到达对方时生效，虽然乙方在合同书中盖了章，本来应该寄一份回去，但是乙方不情愿成立合同，所以就没有寄回去，承诺并没有生效，甲乙之间的合同并没有成

47、立。原告律师进一步强调：根据的规定，以合同书的方式签定合同的，在签字盖章使合同成立。被告律师说：以合同书的方式签定合同的，在签字盖章时生效，这是指双方在同一地点同时签字，而甲乙双方一个在南京，一个在北京，甲方把合同书寄给我，这个合同书是一种信件，就应该适用信件的规那么。承诺是有相对人的意思表示，盖章没有送达，合同不生效。结论：被告的观念正确。第三章：合同的效能一、附条件、附期限的合同1附条件、附期限的意义附条件、附期限是为了满足当事人特殊的生活需求、买卖需求。2附条件的合同条件是法律现实，可以是事件，也可以是行为。条件分为生效条件和解除条件。在民法中生效条件也称为停顿条件和减缓条件。在实际上条

48、件还分为积极条件一定条件和消极条件否认条件。所谓积极条件就是以发生某件事情作为条件，所谓消极条件就是以不发生某件事情作为条件。条件的要求：1合法性2能够性或然性3未然性4意定性5条件是控制合同效能的枢纽3附期限的合同期限分为始期和终期，还可以分为定期和不定期。二、效能待定合同1效能待定合同的含义效能待定的合同也叫做可追认的合同，指合同成立以后，能否曾经发生效能尚不能确定，有待于其他行为或现实使之确定的合同。效能待定的合同经过追认向有效的方向转变，其运动方向是从无效向有效，而可撤销的合同是一个有效合同，其运动方向是从有效向无效转化。2限制行为才干人订立的与其年龄、智力、精神情况不相顺应的合同第4

49、7条规定：“限制民事行为才干人订立的合同，经法定代理人确认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神安康情况相顺应而订立的合同，不用经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为回绝追认。合同被追认之前，好心相对人有撤销的权益。撤销该当以通知的方式作出。3无权代理订立的合同第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效能，由行为人承当责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为回绝追认。合同被追认之前，好心相对人有撤销的权益。撤销该当以

50、通知的方式作出。4无处分权人订立的合同第51条规定：“无处分权的人处分他人财富，经权益人追认或者无处分权的人订立合同后获得处分权的，该合同有效。三、因表见代理、表见代表订立的合同1.因表见代理订立的合同表见代理制度的价值在于维护买卖平安，维护好心相对人的信任。表见代理是广义上的无权代理，表见代理和狭义上的无权代理的区别：1狭义的无权代理人没有代理权的外观，而表见代理人披着享有代理权的外衣。无权代理人的相对人假设是好心的话，必然是好心且有过失，而表见代理的相对人必然是好心且无过失。2无权代理订立的合同效能待定，而表见代理订立的合同是有效合同。2.因表见代表订立的合同表见代表是代表人的行为，表见代

51、理是代理人的行为。目前我国单位的代表人是一个人，而代理人可以是多个。代表人实施的行为叫代表行为，代理人实施的行为叫代理行为。法人或者其他组织的法定代表人、担任人超越权限订立的合同，除相对人知道或者该当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。四、无效合同一概述无效合同是指内容违反国家利益、社会公共利益的合同。无效合同绝对无效、确定无效、自始无效。其中，确定无效是指无效合同不能转化为有效合同。司法解释规定了两个例外：1规定，商品房开发企业没有预售答应证而签定的房屋预售合同，是无效合同，但是在起诉之前出卖人获得预售答应证的，合同转化为有效合同。2规定，施工合同的施工人要具有相应的资质，没有相应的资质，

52、合同无效，但是在开工验收之前获得了相应资质的，合同变为有效。无效合同不是合同，由于一个合同就是一个意定之债，而无效合同当事人的合意不为法律所成认，所以无效合同不是意定之债。签定无效合同的行为不是双方法律行为，而是一个双方现实行为。无效合同有能够产生债的关系，无效合同之债是法定之债。无效合同由谁来确认？没有规定。旧规定，无效合同确实认机关是人民法院和仲裁机关，但是新没有承继这一规定，由于除了人民法院和仲裁机关以外，行政机关也可以确认合同无效。例如规定：对于恶意串通中标的，工商行政管理机关可以确认中标无效。中标是承诺，确认承诺无效，当然也就是确认合同无效。另外，因拍卖签定的买卖合同工商机关也有权确

53、认它无效。二导致合同无效的事由1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法方式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强迫性规定。合同法解释一规定：不得以地方法规和规章作为根据来确认合同无效。合同法解释一第10条规定：人民法院不因超范围运营而确认合同无效，但是违反国家限制运营、制止运营和特许运营的除外。第53条规定：合同中的以下免责条款无效：1呵斥对方人身损伤的；2因故意或者艰苦过失呵斥对方财富损失的。五、可撤销合同1.概述可撤销合同是意思表示有瑕疵的合同，意思表示有瑕疵有五种：1艰苦误解；2显失公平；3欺诈；4胁

54、迫；5趁人之危。可撤销合同是有效合同，被害人享有撤销权，即可撤销合同是负有撤销权的有效合同。2.因艰苦误解订立的合同留意：一方误解是一方的过失，不能构成艰苦误解。3.自始显失公平：订立合同时显失公平，客观上意思表示有瑕疵，客观上对一方当事人呵斥了艰苦不利后果。自后显失公平的合同：订立时是公平的，由于情势变卦，导致了履行结果不公平，按情势变卦原那么处置。4.因欺诈订立的合同我国关于欺诈的规定零零散散，比如：规定，因欺诈签定的劳动合同无效；第58条规定：因欺诈实施的民事行为无效；第30条规定：因欺诈签定的保证合同无效。除了第54条规定因欺诈订立的合同为可撤销合同以外，其他都是无效合同。还有两部法律

55、规定欺诈不影响行为的效能：第一，根据第17条的精神，因欺诈而产生的仲裁协议效能不受影响；第二，在中，因胁迫而结婚的，是可撤销的婚姻，而欺诈并不影响婚姻的效能。5.因胁迫订立的合同合同法上的胁迫是一种精神上的强迫，不是肉体上的强迫。胁迫是一种要挟，只能是违法的要挟，合法的要挟不构成胁迫。违法的要挟包括：目的违法、手段违法、目的和手段结合起来的违法。6.趁人之危订立的合同趁人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需求，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示。六、无效合同、被撤销合同财富后果的处置根据58条的规定，无效合同、被撤销的合同财富后果的处置有三种方式：1.返还财富2

56、.折价补偿3.损害赔偿七、律师攻防一附条件和附期限的区分案例：张三卖给李四100只小鸡，见李四非常贫寒，就说小鸡长大后再给钱。李四赞赏万分，拿着100只小鸡回家了。这种小鸡需100天长大，养到50天的时候小鸡得病全部死亡了。张三到100天的时候到李四家收钱，李四说小鸡没长大，不给钱，张三就聘请律师起诉了李四。原告张三的律师要求被告支付价款，被告的律师说张三和李四商定小鸡长大后再给钱，阐明双方是附条件的商定，条件没成就，付款的义务不发生。这还不是一个附条件的合同，由于附条件的合同控制合同效能，这个条件是控制一方的行为。原告律师说：这是附期限的合同。从当事人的目的来看，他人都是一手交钱一手交货，唯

57、独李四是小鸡长大后再给钱，小鸡需100天长大，也就是说张三100天后才跟李四要钱，由于他看李四贫寒，给他一种信誉。所以，从合同目的来看，这是一个附期限的合同，给李四一个宽限期，而宽限期必然届至。小鸡长大是100天，到了100天不论小鸡能否长大，都要给钱。被告律师说：小鸡长大再给钱，“再字就阐明它是一个附条件。合同法有一个合同自在原那么，他曾经赞同小鸡长大再给钱，怎样又解释成附期限呢？原告律师说：把这个合同解释为附期限的合同，是一个合同解释任务，根据第125条的规定，合同解释的原那么叫做真意解释原那么，就是解释合同要探求当事人的真意。我的当事人的真实意思就是给他的当事人100天的信誉，给他100

58、天的宽限期，是一个附期限的合同。在世界各国这一解释原那么都配了一个详细的规那么，探求当事人真意时不拘泥于文字表述。他的文字表述叫小鸡长大再给钱，这确实是条件方式的表述，但是他的解释是文义解释，我的解释是目的解释，当文义解释和目的解释发生冲突时，应采用目的解释。结论：原告律师观念正确。二本人代理的效能案例：乙公司给张三一份加盖公章的合同书，让张三去买100万元的原资料，张三拿着合同书找到甲公司，甲公司的法定代表人不在，张三与法定代表人很熟，就以甲公司的名义和乙公司签合同。这是双方代理，普通叫做滥用代理权，普通以为是无效的，实践上属于效能待定。案例：张三到纺织公司买下脚棉，销售科长不在，张三跟销售

59、科长很熟，就以工厂的名义跟本人签署了一份合同，卖给本人3吨下脚棉。销售科长回来以后就派人开着卡车送到张三所在地，张三去收，说：我代理他和我本人签署合同，叫做本人代理，是无效的。纺织公司就起诉了张三。原告的律师说，张三回绝受理货物，属于违约行为，恳求张三收货并支付全部价款。被告的律师律师说：张三以原告的名义和本人签合同，属于本人代理，本人代理签定的合同属于滥用代理权，签定的合同是无效合同。原告律师说：本人代理签定的合同不是无效的合同，是效能待定的合同，由于欠缺一个代理权的受理，我公司送货行为就是对张三本人代理行为的追认。结论：原告律师的观念正确。三无权代理的效能案例：甲公司给张三一份授权委托书，

60、让他买一匹小种马，张三路过乙公司的养猪场，看中一头种猪，提出购买这头种猪，张三代理甲公司和乙公司签署了买卖种猪的合同。在签完合同以后，双方又写到：张三回去请示指点，假设20天没有音讯就算了。在第18天的时候，张三带了指点的授权委托书、货款来买这头猪，而乙公司在第15天的时候把猪卖给了丙公司，并且进展了交付。甲公司就起诉了乙公司，要求赔偿：第一，来往两次的差旅费，共1万元；第二，张三把合同拿回去以后，甲公司想追认，由于丁公司要拿7万元买这头猪，这样里里外外就损失了2万元。所以，一共要赔偿3万元。被告律师说：第一，这是一个效能待定的合同，是没有生效的合同，我没有必需给付的义务，我应该有权把猪再卖给