法律知识比较追缴制度之完善构想兼与附带民事诉讼之

1、.：.；省人民政府水行政主管部门建立水土坚持监测网络，对全省水土流失动态进展监测、预告，省人民政府定期将监测、预告情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土坚持监视管理机构，该当建立执法追缴制度之完善想象兼与附带民事诉讼之比较王新兵在我国的现行刑事法律法规中，有关对当事人维护的制度主要有刑事附带民事诉讼、追缴和退赔等相关制度。这其中对于附带民事诉讼的规定，第一编第七章有专章作了规定，最高院第六部分有详细规定，其中第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而蒙受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。假设是国家财富、集体财富蒙受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以

2、提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财富。最高法院于2000年12月4日作出(2000)47号对附带民事诉讼专门作出了司法解释。而相对附带民事诉讼制度而言，追缴制度只是了了数语，或零星散落于相关的刑事法律条文及解释中，立法思想模糊，立法内容笼统，如第64条规定：“犯罪分子非法占有，处置被害人财富而使其蒙受物质损失的，人民法院该当依法予以追缴或者责令退赔。就是这么一条规定还是在附带民事诉讼的专门解释中出现的。追缴制度和附带民事诉讼制度相比，显得是多么的不起眼。附带民事诉讼的法律条文篇幅多，规定详细，在司法实际中可操作性强;而追缴制度条文稀疏、缺乏，显得像草草收场一样。

3、让人觉得在维护受害人权益方面，附带民事诉讼是至关重要的，以致于使人们已忘却了追缴制度对受害人维护方面的优势和特点，甚至受害人很少拿起追缴制度这个法律的锐器来维护本人的合法权益了。一、选择之势：运用追缴制度和附带民事诉讼维护权益的现状现今，当事人在就因被告人的犯罪行为呵斥的损失似乎越来越钟情于选择附带民事诉讼直至另行提起民事诉讼来维护本人的权益，笔者在任务中曾接触到这样几例案件：案例1：未成年人偷邻居1000元，因年龄小不予清查刑事责任，不知是任务疏漏，还是赃款已被挥霍，派出所在依法不处分此未成年人时，也没有追缴1000元，而受害者不向公安局反映此案处置不当之处，而是向法院提起民事诉讼来维权。案

4、例2：一劳务诈骗案中受害人因未能拿回全部的劳务定金，在刑事案件审结后，又要提起民事诉讼。案例3：一非法集资案件中，受害人一方面向公安机关报案，一方面又向法院提起民间借贷的民事诉讼。上述几例案件的情形，对受害人权益的维护完全可经过追缴制度得到赔偿，但无一例外的，选择了对他们而言相对较繁琐，不经济甚至耗费过多的精神的民事诉讼来进展维权，是不是追缴制度已成为一种摆设、装饰性的条款可闲置不用了呢?笔者以为，这有一些深层次的缘由。(一)追缴力度不够，刑事案件在追缴过程中十有八九无法得到全部追缴，除确实是因被告人无才干退赔的情况外，司法机关追缴时仅是存在什么赃物追回什么，对于灭失的赃物，很少穷尽追缴的方式

5、让被告人自动退赃，以弥补受害人的损失，追缴的热情不高;有时以为退赔与被告人的切身利益相关，退赔好，表示认罪态度好，可酌情从轻处分，从受害人角度思索问题的认识不强。(二)学者们注重于附带民事诉讼对公民权益的维护方面的实际研讨，甚至有用附带民事诉讼包揽一切的倾向。面对追缴制度欠缺必要的进一步的思索和建立性意见，这表达在学术界对追缴问题的专门论述并不多见，这种引导倾向，呈如今司法实际中，就是当事人喜用爱用附带民事诉讼制度来维权。(三)公民权益认识的觉悟，私有财富观念宪法位置确实立，让公民越来越会用法律来维权，一旦遭到损害的利益未得到最大的维护，就会拿起充分表达当事人处分权的诉讼制度来维护本人，特别是

6、在出现第一种缘由，公权益维护个人力度不够时，这种情况就会屡见不鲜了。二、比较之益：附带民事诉讼和追缴制度的各自特征。刑事附带民事诉讼是指由于被告人的犯罪行为蒙受物质损失的被害人，以及人民检察院对国家、集体财富因被告人的犯罪行为蒙受损失，在刑事诉讼过程中，提出赔偿的诉讼活动。而追缴是指在刑事诉讼过程中对犯罪分子违法所得的一切财物进展清查、收缴，它是维护国家、集体财富和公民个人财富不受损失的必要手段。不难看出两者在维护被害人利益这一点上具有共同的使命，但是，两者在适用范围上应有必然的区别。刑事附带民事诉讼实行的是当事人处分原那么，受害人“能否诉、怎样诉、诉什么有着决议权，这种处分权作为受害人享有的

7、一项权益，他还可以放弃，在审理中也可以与被告人进展协商调解，对本人的附带民事诉求可以减少，甚至撤诉，和单独民事诉讼一样，具有相当大的灵敏性和自在度。相对于附带民事诉讼，追缴在很大程度上表达了国家职权主义的颜色，具有强迫性、不可处分性的特征，只需被告人实施犯罪行为获得了非法所得，司法机关就必需依法适用国家的强迫力予以全额追缴。实践上，追缴制度要比附带民事诉讼程序对犯罪的打击严峻。从两者的特性竞赛中可看出：两者其实各有千秋，但是由于附带民事诉讼带有的当事人处分的便利，实际界及其部分实务界的倾向意见就是扩展附带民事诉讼的受案范围，对属于追缴的一块如何处置，主要有以下二种占主导性的意见：1、完全纳入民

8、事诉讼，将“追缴和“退赔从刑事责任方式中剔除，使附带民事诉讼受案范围扩展。2、对追缴缺乏的部分，可提起附带民事诉讼。其根据就是第5条第2款的规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审问庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。笔者以为，附带民事诉讼和追缴制度不能够由其中一个来兼并另一个。从维护刑事法律系统的整体性、完好性方面讲，为限制某一制度适用范围不适当的扩张，而为另一制度的合理开展留下必要的空间，是社会控制的必然要求。现实上，我们深研相关的法律和司法解释，不难看出二者的适用范围已作了严厉的区分，关键是我们要区分两个不同的概念和内涵。一是犯罪分子用犯罪手段所获得的财物，如盗

9、窃、贪污的财物，一是犯罪行为呵斥的物质损失，是两个不同的概念，对前者只能依法追缴，作出处置;被害人希望经过附带民事诉讼到达的诉讼目的，已在刑诉法的规定中得到实现，再将其纳入民事赔偿范围，以单列的附带民事诉讼程序来处理无实践意义。于是相对上述的二个主流观念，还有一个折中的观念;凡因犯罪蒙受的物质损失，无法经过计算确定实践数额的，只能用追缴手段，不能提起附带民事诉讼;被告人实施的是以公民生命权、安康权等人身权益为直接客体的犯罪或者不以获得非法所得为目的，客观上却呵斥经济损失的犯罪，不能用追缴，只应经过附带民事诉讼程序维权;对于被告人实施的以获得非法所得为目的的犯罪，是既可适用民事诉讼程序，也可用追

10、缴制度;被告人实施的犯罪行为既进犯公民的人身权益又进犯其财富权，如受害人主张权益的，用附带民事诉讼程序;如弃权，那么追缴。虽然折中的做法没有完全否认追缴制度，但是也是将追缴的功能减弱了。视追缴为弥补受害人放弃诉权时带来的会让被告人在经济上占廉价的缺憾而设定的补充，而且这样细化二者的适用条件和范围，会使受害人无所适从。笔者以为将属于追缴的范畴纳入附带民事诉讼直至另行起诉是不现实的：1、假设对财富刑的犯罪都提起附带民事诉讼，其附带民事诉讼的原告人会过于庞大，如诈骗、非法集资等类型的案件中，受害人都不会只是一、二个人，而且数额也不会是千元、万元，受害人数如此众多，一旦无法得到退赔的一切受害人都坐上了

11、审问庭，假设再有人请代理人，届时局面将会是如何的壮观，庭审的时间和过程将会怎样的冗长，我们都难以言表和想象。2、虽然大家用附带民事诉讼的方式来维护受害人的初衷是好的，但实践上会添加受害人的讼累和本钱。由于，受害人要在规定的时段普通是刑事案 件的审限内提起诉讼，时间紧迫，要预备举证的资料，要按时出庭，甚至要花钱聘请代理人，费时又耗力，忙活半天最终结果能够是仍难遂心中愿望得到的实践的全额赔偿，所走的进程和获得的效果是反比，似乎得不偿失。三、完善之举：追缴制度的新想象刑事诉讼是由国家机关代表国家行使追诉权的。这是由于犯罪不仅仅是损害社会成员个体利益的行为，同时最主要的也是对社会整体的危害。由于它破坏

12、了社会的安定形状和社会成员的平安感，危害了国家经济、政治等制度赖以存在和开展所需求的次序及普通社会成员赖以生存的条件，犯罪直接损害社会成员个体，最终受害的那么是整个社会。因此，对犯罪进展追诉，惩罚，是国家维护社会法律次序和维护社会成员的责任所在，刑事不同于民事之处就是它属公权益范畴，是国家依职权自动发动司法程序的权益，追缴制度作为一种与刑事追诉权相生相随的制度，也应由国家依职权行使，自动介入，“为民作主。当下，追缴制度被边缘化非制度本身过时，而是其本身有先天缺乏之处，有待完善。在侦查和起诉阶段，追缴的积极性就不高，属于能追就追，追不到拉倒。公安机关关注焦点是刑事犯罪的破案率，刑事案件破了其任务

13、实绩也有了，追缴仅是附属任务。最主要的一点，追缴尤其在受害者是个人时，追缴无利益可言，费九牛二虎之力追缴来的赃款物最终都退还给了受害人，与其将过多的时间和精神化在追缴上面，还不如多破一件刑事案件有实效。到了起诉阶段，检察机关以为案件根本定型，拥有强大侦查才干的公安机关都追缴过了，能追都追了，不能追的也难追了，也不会花精神去追缴了，问题又转至法院的审理环节。到了审问阶段，追缴也只是方式意义上的行为了，刑事法官普通更擅长对刑事犯罪定罪量刑，追缴的情形是作为被告人认罪的一个情节来思索的，别说追缴这种无约束力很有弹性空间的制度，就是附带民事诉讼由于审限问题，为及早审结刑事案件，刑事法官普通也会建议当事

14、人另行提起民事诉讼的，法官的根据就是第5条第2款，这实践上就是刑事法官冠冕堂皇地回绝了受害人的恳求。侦查权、检察权、审问权由专门机关行使，这既是法律赋予他们的权益，也是法律要求他们应尽的职责和义务，被告人在因本人的犯罪行为而遭到国家追诉的同时，国家的刑事追诉权也应迫使被告人归还因他的行为对受害人呵斥的损害，这是国家权益对受害人的救援。追缴制度的实施不彻底，非不能为不可为，很大程度上是没有认识到这也是不完全履行职责的行为，是司法机关“不想为，制度已到了非深变革不可的地步了。首先，公、检、法三家作为分别掌握侦查、检察、审问权的司法机关，应明确本人的义务不仅是清查犯罪，惩罚犯罪，还要维护无辜的受害人

15、，这样才干维护社会的公平和正义。关键是司法观念上要改动偏重打击而忽视维护的传统刑事观念。处置刑事案件仅局限于定罪量刑上就万事大吉是消极的不作为，这种旧式的司法观念应摈弃，也不能以已尽力追缴了来推卸责任，追缴的详细情况应记录在案，追缴任务的主力应是公安机关。当前，公安机关追缴的手段、方法和设备相较于检察、法院要齐全，且在第一时间对犯罪嫌疑人进展监控，追缴的时机更易把握，现实上，绝大多数刑事案件的追缴义务是在侦查阶段实现的，到起诉、审问阶段也只能是方式大过实践了，能本质追缴的能够性不大了。其次，对受害人而言，以前追缴仅是国家司法机关的事，受害人只能观，无话语权。综观追缴的对象和范围，上面我们已界定

16、为进犯财富型的犯罪了即用犯罪手段所得的财物。私有财富不可进犯，作为财富一切人定是尽心守护，不愿受损，特别是财务受损影响本人的极大利益时，财富一切人想挽回损失的想法就会迫切;假设损失小，不会影响他的生活或生存，他就有能够放弃这些财富，就象以前被偷一辆自行车是一笔不菲的损失，受害人一定是想追回的，但如今被偷一辆自行车甚至都不报案，自认倒霉再买一辆新车罢了。追与不追，受害人会作出选择和处分决议，因此，一旦公安机关尽心尽职穷尽了追缴手段后仍不能弥补受害人的损失时，可在找被害人作笔录时毫不隐瞒地告知他追缴的实践情况，让受害人本人选择如何处置未能追回的财富，把他的决议记录在笔录中，以便在下一审问环节作出法

17、律程序上的处置。假设是司法机关未穷尽追缴手段，能追而未追的，受害人也可向追缴机关的监察部门提出异议，督促追缴机关尽职追缴;假设受害人有追缴线索的，也可直接向追缴部门提供。假设受害人被赋予了法律规定的上述权益，他们会了解司法部门的追缴任务，参与追缴的积极性和对司法机关的信任会极大提升，不满心情会下降，司法部门的追缴力度也能得到加强，双方互动式追缴可谓是“双赢的成果。再次，刑事诉讼程序上重新设置追缴制度，让其更具有操作性。追缴在侦查阶段属于本质上的行动，一旦到起诉和审问阶段，很大程度属于走法律程序了，此时的追缴应是将受害人希望追缴的需求用裁判的法律方式确认下来，而不应将受害人推向刑事附带民事诉讼。

18、假设这样的话，附带民事诉讼的诉讼恳求在起诉时难以固定。由于被告人非法侵占的财物数额最终要由法院对刑事案件审问后才干确认详细明确的数额，这个确定的数额即是受害人的损失数额，在审问前，受害人的诉讼恳求如何固定，给受害人即附带民事诉讼的原告呵斥了困惑，一旦刑事案件认定的数额确定下来，就无需也无必要由受害人举证本人遭到的损失是多少了，这又与附带民事诉讼的性质不契合。让受害人提起这样的附带民事诉讼显然是荒堂可笑的，其实这仅是借了附带民事诉讼的皮即由当事人用起诉的方式向司法机关提出被告人退赔的要求，在进入附带民事诉讼程序，受害人的举证质证，连争辩都无存在的必要，只待刑事结案，受害人的主张不证自明，这样的诉讼又有多大意义呢?独一的可取之处就是受害人有了表述诉求的能够。与其这样转弯抹角不如直接强化追缴功能，充分发扬职权主义的效能。受害人的这种诉求，可由公安机关及起诉阶段，在向当事人调查取证时向受害人释明追缴情况和受害人的再追缴